Sentencia Civil 248/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 4, Rec. 1588/2021 de 11 de abril del 2023

PRIMERO.- Interpone la representación procesal de Dª Belen y D. Basilio recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que desestima la demanda interpuesta por los mismos frente a la COMUNIDAD GENERAL DE PROPIETARIOS DIRECCION000 y frente a la compañía aseguradora MUTUA DE PROPIETARIOS SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA por la que reclamaban la reparación del origen y los daños causados en el local de su propiedad sito en la DIRECCION000 en Marbella, en DIRECCION001, NUM000 en Marbella (Málaga) CP 29.602 (finca registral nº NUM001, inscrita en el Registro de la Propiedad nº 3 de Marbella, Tomo NUM002, Libro NUM003, Folio NUM004) que consideraban que traían causa de las filtraciones por lluvia que provenían de la cubierta-terraza superior por falta de mantenimiento de la misma.

Sucintamente, la sentencia de instancia desestima la demanda al considerar que el local cafetería propiedad de los actores constituye un edificio autónomo que se agota en su totalidad con aquel local y que se integra, como finca registral independiente, en el conjunto urbanístico por lo que son los propietarios del tal edificio -los propios actores y no la comunidad general de propietarios demandada- los encargados de su mantenimiento, entre el que se encuentra el relativo a la tela asfáltica del techo del edificio. Y no considerando por tanto que exista responsabilidad de la Comunidad de Propietarios demandada, tampoco lo existe de la entidad aseguradora también demandada.

Y frente a dicha sentencia se alza la parte apelante alegando: 1º) error en la valoración de la prueba en cuanto a la titularidad o pertenencia de los elementos estructurales de la cubierta/terraza del local, considerando que esa cubierta/terraza del local es un elemento común de la urbanización DIRECCION000; 2º) infracción del art. 396 del CC y de la jurisprudencia sobre la responsabilidad en el mantenimiento de los elementos comunes por naturaleza, manteniendo que la cubierta del local es un elemento estructural con independencia de quien tiene atribuido el uso privativo de la misma; y 3º) hace mención la parte en su recurso a la inexistencia de la prescripción de la acción entablada.

Ambas partes apeladas, la COMUNIDAD GENERAL DE PROPIETARIOS DIRECCION000 y la compañía aseguradora MUTUA DE PROPIETARIOS SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, se opusieron al recurso interpuesto solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.

SEGUNDO: Como se ha expuesto, el primer motivo de apelación invocado es el error en la valoración de la prueba en cuanto a la titularidad o pertenencia de los elementos estructurales de la cubierta/terraza del local.

En cuanto a dicho motivo de apelación es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que establece que el recurso de apelación permite la revisión de cualquier pronunciamiento, razonamiento o fundamentación -incluida la valoración de la prueba y la interpretación contractual- propio de la sentencia de primera instancia. Así, podemos citar, la sentencia nº 63/2019, de 31 enero que establece:

2.- Cabe afirmar que "es reiterada la jurisprudencia que señala que la Audiencia Provincial sólo puede revisar el pleito, asumiendo funciones de instancia tanto en cuestiones fácticas como jurídicas, si la controversia se reproduce o subsiste en esa segunda instancia (por todas, STS de 6 de julio 2006 rec. 3914/1999 , según cita la STS 610/2010, de 1 de octubre ).

"El tribunal de apelación no puede, pues, resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido trasladadas, pues, en virtud del principio tantum devolutum quantum apellatum [sólo se defiere al Tribunal Superior aquello que se apela] ( SSTS de 12 de mayo 2006 , rec. 2915/1999, de 1 de diciembre de 2006 , rec. 445/2000, de 21 de junio de 2007 , rec. 2768/2000 ), los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia a los que no se extiende la pretensión impugnada deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia, y así viene a confirmarlo la reciente sentencia 331/2016, de 19 de mayo .

"La sentencia del Tribunal Constitucional 212/2000, de 18 de septiembre calificó con precisión la apelación en estos términos: "la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris ), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius , y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum ) ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre , y SSTC 3/1996, de 15 de enero , y 9/1998, de 13 de enero ). " (Sentencia 707/2016, de 25 de noviembre ).

Ahora bien; extrapolada dicha jurisprudencia al caso de autos, tras un nuevo estudio de la prueba y el visionado de la grabación, la Sala comparte la valoración de la prueba realizada por el Magistrado de Instancia y expuesta en la sentencia que se recurre, sin que se aprecie que haya incurrido en ningún error de hecho, ni que su valoración haya sido ilógica u opuesta a las reglas de la sana crítica, procediendo la Sala a fundamentar su decisión.

TERCERO: La parte apelante lo que mantiene en esta alzada es que los daños existentes en el local de su propiedad tienen su origen en filtraciones de agua por lluvia que provienen de la cubierta-terraza superior y que dicha cubierta es un elemento común de la DIRECCION000 donde se encuentra integrado el local de los recurrentes y sometido al régimen de propiedad horizontal. Por ello mantiene que la sentencia de instancia incurre en error cuando califica el local litigioso como un edificio autónomo que se integra como finca registral independiente en el conjunto urbanístico, considerándolo un cuerpo edificatorio aislado cuyos elementos constructivos -incluida la cubierta- se consideran privativos, pues aún en estos casos mantiene la parte apelante que no por ello deja de existir copropiedad indivisible sobre determinadas instalaciones, elementos estructurales y servicios de la urbanización, remitiéndose al art. 24 de la LPH.

Ahora bien; de la prueba practicada se desprende lo siguiente.

En la escritura pública de "segregación, descripción de resto, constitución de servidumbre, declaración de obra nueva y división horizontal" de fecha 12/07/1975 (doc. nº 2 de la contestación de la Comunidad General DIRECCION000), comparece don Ismael como consejero de la sociedad "Marbella Sierra y Mar, S.A." y expone que dicha mercantil es dueña de una parcela de terreno procedente de la hacienda de campo llamada " DIRECCION002" situada en el término municipal de Marbella, partido de Nagüelles que se corresponde con la finca registral NUM005 del registro de la propiedad de Marbella y que para la posterior declaración de obra nueva y división horizontal efectúa una serie de segregaciones de dicha finca y describe hasta ocho nuevas fincas identificadas con los números 1 a 8 o las letras A a H, efectuando también la descripción del resto de la finca una vez efectuadas las segregaciones anteriores. Y en cuanto al resto, se manifiesta en dicha escritura que tiene una forma muy irregular debido a las ocho segregaciones donde se encuentran construidos cuatro bloques y donde se iniciarán nuevas edificaciones en las restantes segregaciones, siendo este resto de finca matriz el terreno que rodea a las edificaciones ya construidas y las que se van a construir y que se destinaría en su totalidad a jardines, accesos, piscina, cancha de tenis, aparcamientos, depuradora, zona de recreo, tránsito y disfrute para el conjunto de la urbanización que se denomina " DIRECCION000".

Si analizamos el contenido de dicha escritura con los asistentes a la junta general extraordinaria de la Comunidad General DIRECCION000 de fecha 11 de febrero de 2019 que fue aportada como documento número 12 de la demanda se comprueba que los Presidentes de cada uno de los ocho edificios a que se hace referencia en ese acta (mejor dicho los 7 presidentes de cada uno de los 7 edificios y la propietaria del EDIFICIO000) coinciden con las ocho segregaciones a que se refería la escritura pública anterior resultando por tanto que en cada una de las fincas segregadas se llevó a cabo la construcción de un edificio y que todos ellos -edificio DIRECCION003, DIRECCION004, DIRECCION005, DIRECCION006, DIRECCION007, DIRECCION008, DIRECCION009 y el EDIFICIO000- conforman el conjunto. De hecho en aquella junta compareció doña Belen, ahora apelante, por el EDIFICIO000 con un coeficiente de participación del conjunto de 1,04%. Y sumando todos los porcentajes de participación de cada una de las construcciones se completaba el 100%.

Esto es; la Comunidad General DIRECCION000 está compuesta por ocho edificaciones independientes cada una construida sobre una finca registral concreta formando todas ellas un único conjunto urbanístico. Ahora bien; ello no significa que los elementos comunes de cada uno de dichos edificios o construcciones sean elementos comunes de todo el conjunto. De este modo en la propia escritura antes referida se hacía constar que el resto de la finca matriz era lo que se destinaría en su totalidad a jardines, accesos, piscina, cancha de tenis, aparcamientos, depuradora, zona de recreo, tránsito y disfrute para el conjunto de la urbanización.

Por lo tanto cada uno de los edificios tiene sus propios elementos comunes y privativos. Pero en el caso del EDIFICIO000 el mismo pertenece en su totalidad a unos únicos propietarios que son los actores ahora apelantes tratándose de un local comercial en el subsuelo del conjunto. Por lo tanto la cubierta de ese edificio que como hemos dicho es únicamente un local, sólo puede catalogarse como elemento privativo del propio edificio. Es más; en la escritura pública de "segregación, descripción de resto, constitución de servidumbre, declaración de obra nueva y división horizontal" de fecha 12/07/1975 se constituyó una servidumbre. Y así consta en tal escritura que la parcela NUM006 o número NUM007 se construiría un local comercial, el que ahora es el local objeto de litigio propiedad de los actores apelantes, y que "por el desnivel del terreno el mismo tendrá su entrada por el Sur, considerándose como subsuelo y completamente independiente del DIRECCION000 (...) beneficiándose éste del vuelo íntegro de aquél por estar los servicios del mentado conjunto (...)". Y continúa la escritura diciendo que el local comercial no tendrán más servicios que el de saneamiento, luz, agua y aparcamientos y por los cuales tributarán gastos "sin que pueda edificarse en el vuelo de la misma que será utilizado en su totalidad para los servicios de tan meditado conjunto, con carácter de limitación real de dominio, cuya inscripción en el registro de la propiedad se solicita sobre las dos fincas para que surta efectos respecto a tercer adquirente". Precisamente esa limitación real de dominio abunda en el hecho de que la cubierta sea un elemento privativo del local. Y finalmente, si comprobamos la nota simple registral del local propiedad de los actores apelantes (aportada como documento número 1 de la demanda y 1 de la contestación de la comunidad de propietarios), se comprueba que en el registro aparece inscrita la anterior servidumbre.

En ningún error incurre la sentencia de instancia cuando califica el local como un edificio autónomo que se integra en el conjunto urbanístico. Como ya hemos dicho, el conjunto urbanístico se compone de siete edificios más el EDIFICIO000 que es el local de los apelantes y cada uno de aquellos siete edificios se constituye de forma independiente en distintas comunidades de propietarios como se evidencia del acta de la junta general extraordinaria de la Comunidad General DIRECCION000 a la que asistieron los distintos Presidentes de cada uno de los 7 edificios junto con la propietaria del edificio cafetería. Cada el edificio por tanto dispone de elementos comunes y privativos, si bien en el caso del local propiedad de los actores apelantes se trata de una única construcción por lo que su cubierta pertenece al propio local. Y la Comunidad General de Propietarios DIRECCION000 aúna esas ocho construcciones ya que todas ellas disfrutan de elementos comunes en el conjunto tal y como se hizo constar en la escritura antes analizada.

Como dice la STS nº 489/2021 de fecha 06/07/2021, recurso 3664/2018:

2.2. Con anterioridad a la reforma de la LPH introducida por la Ley 8/1999, de 6 de abril, la doctrina civilista venía asimilando el fenómeno de las urbanizaciones privadas a figuras de comunidad horizontal (atípica) o a una forma de propiedad especial (sobre derechos exclusivos y servicios comunes), y otras veces a una modalidad de comunidad general de bienes, o una sociedad civil, siendo fuente de obligaciones en aplicación del principio de libertad de pactos ( sentencia 215/2015, de 29 de abril ). (...)

2.3. Junto a los inmuebles en general sujetos al régimen de propiedad previsto en el artículo 396 CC y desarrollado por la LPH, existen urbanizaciones o conjuntos constructivos en los que coexisten dos tipos de propiedades: la propia y exclusiva de cada vivienda o parcela, y la de la urbanización en general, con sus servicios comunitarios, generándose para su administración una comunidad de intereses, tanto en lo relativo al destino y utilización de cada una de las fincas, que debe respetar una integración en el conjunto, como en lo concerniente a las relaciones de los propietarios entre sí y con respecto al todo, a la ordenada convivencia de sus miembros y al disfrute y conservación de los elementos privativos y de los de naturaleza común, cuya puesta a disposición de los condóminos hace surgir la necesidad de subvenir a su mantenimiento. En definitiva, se produce la coexistencia de dos tipos de comunidades entrelazadas: la propia y exclusiva de cada parcela y la de su urbanización, cada una con sus propios cometidos, pero hallándose ambas sometidas, a falta de una específica regulación de la segunda, en cuanto a la constitución y funcionamiento al régimen de la Ley de Propiedad Horizontal ( SSTS de 13 noviembre de 1985 ; 28 enero 1995 ; 26 mayo 1995 ; 5 julio 1996 y 2 febrero 1997 ).

2.4. Estas urbanizaciones o complejos inmobiliarios privados carecieron de una regulación propia y específica hasta la citada reforma de la LPH aprobada por la citada Ley 8/1999, de 6 de abril, que introdujo el nuevo art. 24 , cuya infracción denuncia el motivo. Este precepto prevé que el régimen especial de propiedad establecido en el artículo 396 del Código Civil será aplicable también a aquellos complejos inmobiliarios privados que reúnan los siguientes requisitos:

a) Estar integrados por dos o más edificaciones o parcelas independientes entre sí cuyo destino principal sea la vivienda o locales.

b) Participar los titulares de estos inmuebles, o de las viviendas o locales en que se encuentren divididos horizontalmente, con carácter inherente a dicho derecho, en una copropiedad indivisible sobre otros elementos inmobiliarios, viales, instalaciones o servicios.

Será necesario, pues, para que exista comunidad que haya dos o más titulares, con una integración material en algo común, pues en otro caso nunca se podría hablar de copropiedad ( sentencia 215/2015, de 29 de abril ).

Conforme al apartado 2 del art. 24 LPH , estos complejos inmobiliarios privados pueden constituirse como una sola comunidad de propietarios, o bien como una "agrupación de comunidades de propietarios".

(...)

2.5. Finalmente, la Ley 6/1999 contenía una disposición final única que establecía la obligatoriedad de la adaptación de los estatutos de las comunidades de propietarios a lo dispuesto en ella en el plazo de un año, y dejaba sin efecto las cláusulas de los estatutos de las comunidades contrarias o incompatibles con la ley.

2.6. No obstante, esta sala, ha admitido la existencia de propiedades horizontales de facto, incluso en casos de falta de constitución y de funcionamiento formal de la propiedad horizontal. Como afirmamos en la sentencia de 28 de mayo de 2009 , que cita otras anteriores como las de 7 abril 2003 y 17 julio 2006 :

"la posibilidad de que haya situaciones regidas por las normas de la propiedad horizontal sin que haya habido título constitutivo de la misma es evidente y así la reconoce el artículo 2 de la Ley de Propiedad Horizontal , en la redacción que le dio la Ley 8/1999, de 6 de abril, cuando dice que la ley será de aplicación no sólo a las comunidades de propietarios constituidas con arreglo a lo establecido en el artículo 5, mediante otorgamiento de título, sino también a aquéllas comunidades que, reuniendo los requisitos del artículo 396 del Código Civil , no lo hubiesen otorgado".

En el caso de autos la escritura de división horizontal es anterior a la reforma de la LPH y no consta que se haya llevado a cabo la adaptación antes referida. Pero como continúa diciendo la STS antes indicada:

...la jurisprudencia de esta sala se ha manifestado reiteradamente a favor de la aplicación analógica de la LPH a complejos inmobiliarios existentes con anterioridad a la reforma realizada por la Ley 8/1999. Así, la sentencia 357/2003, de 7 de abril de 2003 declaró:

"hasta la introducción por la Ley 8/1999 del nuevo artículo 24 LPH las urbanizaciones carecían en nuestro ordenamiento de una normativa específica y adecuada, lo que dio lugar a que este Tribunal Supremo, ya en la sentencia de 28 de mayo de 1985 , hiciera referencia a una copropiedad similar a la conocida como propiedad horizontal por la "existencia" de un derecho de propiedad sobre un conjunto de elementos comunes, de donde se siguió la aplicación analógica de la Ley de Propiedad Horizontal ( Sª de 20 de febrero de 1990 ), e incluso ( Sª de 16 de junio de 1995 ) ya se había declarado la posible existencia de un régimen de facto "sin que el título constitutivo sea elemento sustancial para la existencia y funcionamiento de la Comunidad, como tampoco lo es la inscripción en el Registro, requisito que igualmente carece de efectos constitutivos, sino simplemente a efectos de publicidad y en cuanto a terceros"". Y Consolidando esta línea jurisprudencial, favorable a la aplicación analógica de la LPH a las urbanizaciones, aún antes de entrar en vigor la reforma de 1999, la más reciente Sentencia de 27 de octubre de 2008, recurso 2690/2003 , haciéndose eco de lo señalado en el mismo sentido por las anteriores de esta Sala de 18 de abril de 1988, 13 de marzo de 1989, 23 de septiembre de 1991, 26 de junio de 1995, 5 de julio de 1996, 7 de abril de 2003 y 15 de abril de 2004, refrenda la aplicación del régimen de propiedad horizontal a los complejos inmobiliarios "como forma de comunidad yuxtapuesta a la que integran los propietarios de cada uno de los inmuebles, hoy sancionada por el artículo 24 LPH ".

La apelante acciona y reclama la reparación del daño con base en la argumentación de que la cubierta es un elemento común y que por lo tanto su mantenimiento corresponde a la Comunidad. Y tal planteamiento en dichos términos ha de ser rechazado sin perjuicio de otras acciones que en derecho pudieran corresponderle.

CUARTO: Tampoco puede tener favorable acogida el motivo del recurso de apelación que la parte articula de infracción del art. 396 del CC y de la jurisprudencia sobre la responsabilidad en el mantenimiento de los elementos comunes por naturaleza, manteniendo que la cubierta del local es un elemento estructural con independencia de quien tiene atribuido el uso privativo de la misma.

En este punto únicamente cabe dar por reproducido lo ya expuesto. No se discute que la cubierta del edificio sea generalmente un elemento común por naturaleza. Lo que se pone de relieve es que, en el caso de local propiedad de los actores, el propio local es una única construcción, un único edificio, y que por lo tanto la cubierta del mismo pertenece única y exclusivamente a dicho local.

QUINTO: Finalmente cabe hacer una breve referencia a la inexistencia de la prescripción de la acción entablada que también articula la parte como un motivo de apelación.

La Comunidad General DIRECCION000 se opuso a la demanda entablada alegando su falta de legitimación pasiva ad causam manteniendo que la cubierta de la que procedían las filtraciones no era un elemento común del que debiera responder dicha comunidad. Y sólo con carácter subsidiario expuso en el Hecho segundo de su contestación, la prescripción de la acción. Así, decía textualmente: "Pero, no obstante lo anterior, a juicio de esta parte, existe prescripción de la acción para reclamar a mi patrocinado, lo que se invoca de modo subsidiario a lo anteriormente expuesto". Ello justifica la falta de pronunciamiento en la sentencia de instancia sobre la excepción de prescripción de la acción ya que su alegación, con carácter subsidiario, hacía innecesario su estudio al haberse acogido la falta de legitimación pasiva ad causam de la Comunidad General DIRECCION000 al considerar que la cubierta del local propiedad de los actores apelantes era un elemento privativo del propio local que se constituía en un edificio único e independiente. Y eso mismo hace innecesario analizar en esta alzada la prueba obrante en autos para determinar si, en cualquier caso, la acción estaba o no prescrita.

Por último, y no considerando responsable a la Comunidad General DIRECCION000 del daño que se reclamaba, tampoco podemos considerar responsable a la compañía aseguradora MUTUA DE PROPIETARIOS SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA que también se demandaba en la instancia.

Todo lo expuesto lleva la desestimación del recurso apelación y la confirmación en su integridad de la sentencia dictada en la instancia.

SEXTO: En cuanto a las costas de esta alzada, desestimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC, procede su imposición a la parte recurrente.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación