Sentencia Civil 497/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1680/2022 de 11 de abril del 2023

PRIMERO.- La sentencia dictada en la anterior instancia el 22 de diciembre de 2021, tras el auto de aclaración dictado el 24 de enero de 2022, establece lo siguiente respecto a la guarda y custodia de los dos hijos menores:

a) hasta el inicio del curso escolar 2022/2023 (esto es, hasta septiembre de 2022), los hijos menores quedarán bajo la guarda y custodia de la madre, con régimen de visitas a favor del padre consistente en fines de semana alternos (de viernes a lunes) y todas los lunes desde la salida del colegio hasta las 20'00 horas, y la tarde de los miércoles, desde la salida del colegio hasta el día siguiente, siendo por mitad los periodos vacacionales escolares entre los progenitores; el verano comprende los meses de julio y agosto, y se cumplirá por semanas alternativas entre los progenitores.

Se atribuye a la madre el uso y disfrute del domicilio familiar y se fija en quinientos (500) euros mensuales la pensión en concepto de alimentos a los dos hijos menores, que deberá abonar el padre.

Los gastos extraordinarios de los hijos menores, considerando como tales los médicos y quirúrgicos no cubiertos por la Seguridad Social, y otros necesarios e imprevisibles de naturaleza análoga, serán al 50% entre los progenitores. La beca o ayuda que el menor recibe para la terapia psicológica,deberá destinarse al fin para el se ha reconocido,beneficiando a ambos progenitores.

Si éstos decidieran continuar ahorrando el importe de las becas y ayudas del menor, los gastos de terapia serán al 50%, y la cuenta donde se ingresan tales cantidades, deberá estar bajo la titularidad de ambos progenitores, de forma mancomunada.

b) a partir del inicio del curso escolar 2022/23, (a partir de septiembre de 2022), la custodia será compartida, siendo el día de intercambio el viernes a la salida del colegio, con dos días intersemanales de visitas con el progenitor que en esa semana no tenga la custodia de los menores

Una vez que la custodia es compartida, se reduce la pensión de alimentos a cargo del padre a la cantidad de ciento cincuenta (150) euros mensuales, y además, cada progenitor se hará cargo de los menores cuando los tenga en su compañía, siendo los gastos de los menores que no sean debidos a la voluntad o necesidad de uno de los progenitores, o al domicilio donde estén, es decir, gastos escolares, clases extraescolares, clases de apoyo, logopedia,terapia psicológica, gastos médicos de toda clase, deportes, idiomas, etc, etc, al 50% entre los progenitores.

La sentencia motiva la adopción de estas medidas en los mismos razonamientos del auto de medidas provisionales dictado el 7 de julio de 2021.

Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación la demandante a fin de que se acuerde revocar la sentencia de Instancia, para en su lugar dictar otra por la que se estime íntegramente la demanda acordando las medidas solicitadas en la misma; subsidiariamente, para el supuesto de acordarse algún periodo de custodia compartida se interesa de la Sala que se eleve la pensión de alimentos fijada en Sentencia a 300 euros mensuales.

Se fundamenta el recurso, en primer lugar, en que la juzgadora incurre en error en la valoración de la prueba pericial consistente en el informe del Equipo Técnico, prueba acordada por SSª a instancias del Ministerio Fiscal, pues si bien es cierto que la juzgadora no está vinculada por el contenido del referido informe, no lo es menos que la psicóloga que lo emite ha valorado la unidad familiar y las especiales circunstancias que presenta uno de los hijos menores por DIRECCION001 y con necesidad de terapia psicológica continuada y posee por su profesión conocimiento específicos que ilustran al juzgador sobre determinados aspectos y, no obstante, en contra de lo recomendado por la perito, la jueza fija una custodia compartida, tras un pequeño periodo de custodia exclusiva, cuando está contraindicada para las especiales necesidades de uno de los menores pues, al final, los menores podrían estar sometidos a las directrices de cuatro cuidadores, padre, madre, abuelo materno y abuelos paternos, con la consiguiente inestabilidad que ello podría suponer y con la consiguiente repercusión además en el menor A.J. , por lo que se considera más adecuado el sistema de custodia exclusiva a favor de la madre.

Siendo éste el planteamiento de la cuestión, el recurso procede ser desestimado pues, como en el mismo se reconoce, los peritos no suministran al Juez su decisión sino que le ilustran sobre las circunstancias del caso y le dan su parecer, pero éste puede llegar a conclusiones diversas a las que han obtenido los peritos, siendo doctrina reiterada del Tribunal Supremo, interpretando el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 con texto idéntico al artículo 348 de la actual Ley Procesal, la que indica que la valoración de la prueba pericial es función privativa de los juzgadores de la instancia cuyo resultado ha de ser apreciado según las reglas de la sana crítica, pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial.

En el presente caso, la sentencia no toma en consideración el criterio de la perito al pronunciarse ésta en su informe sobre extremos que no habían sido sometidos a su pericia, como extensamente se explica en la sentencia de instancia, la cual, además, establece la guarda y custodia compartida de ambos hijos siempre tomando en consideración las especiales necesidades del hijo mayor por el DIRECCION001 que lo caracteriza, decisión que esta Sala comparte plenamente por los mismos razonamientos contenidos en la sentencia de instancia, y así, en la doctrina médica está comúnmente aceptado que la persona afectada por dicho trastorno muestra dificultades en la interacción social y en la comunicación, dependiendo a menudo psíquicamente de la organización y diseño de su entorno y de su vida diaria de modo que se mantengan invariables; los cambios repentinos pueden sobreexigirlos o hacer que se pongan muy nerviosos, lo que se debe a que los cambios demandan un mayor grado de atención, y su estabilidad psíquica depende de que su vida diaria se mantenga invariable, perjudicándole los cambios. No obstante, en este caso, en la rutina diaria del menor desde su nacimiento intervienen los cuidados tanto del padre como de la madre, con colaboración de los abuelos maternos y paternos, sin que haya quedado acreditado, ni tan siquiera se ha alegado, que cuando el menor cambia de domicilio para estar en casa del abuelo paterno, sufra algún tipo de desestabilización o le perjudique de alguna forma dicha situación, sino que, de las pruebas practicadas se deduce que, aun cuando el menor se caracterice por dicho trastorno, tiene normalizado el cambio de cuidador y domicilio porque esa ha sido precisamente su rutina desde su nacimiento, dado que ambos progenitores trabajan.

En consecuencia, procede la desestimación del recurso ya que en la evolución jurisprudencial sobre el sistema de guarda y custodia compartida, el Tribunal Supremo establece que no es un sistema excepcional que exige una acreditación especial porque la doctrina jurisprudencial lo viene considerando como el sistema deseable cuando ello sea posible, con lo cual, desestimar el establecimiento de la guarda y custodia compartida impide la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que crecerá en igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres. La adaptación del menor no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que impide avanzar en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 ).

La aplicación de esta doctrina hace, en orden a la prueba, que no se trata de la necesidad de acreditar que la guarda y custodia compartida solicitada por el padre y acordada en la sentencia de instancia sea la medida mas beneficiosa para los menores, sino de que, por el contrario, para su denegación se hace necesario acreditar alguna circunstancia por la que la guarda exclusiva de la madre beneficia mas a los hijos que la compartida entre ambos progenitores, y en este caso, tal como recoge ampliamente la sentencia de instancia y tal como se ha dicho en esta sentencia de apelación, no está acreditado dicha situación. .

SEGUNDO.- La sentencia de instancia establece pensión alimenticia a cargo del padre en el sistema de guarda y custodia compartida por semanas alternas de 150 € mensuales a favor de los dos menores al considerar que los ingresos del padre ascienden a 1900 € mensuales y los de la madre, con anterioridad a tener la jornada reducida, ascendían a 1300 € mensuales.

Este pronunciamiento es objeto de recurso por la demandante a fin de que la pensión a favor de los dos hijos se fije en 300 € mensuales al haber incurrido la sentencia en error en la valoración de la prueba, ya que se ha de estar a los ingresos de los progenitores en el momento actual y no retrotraerse a momento anterior para computar unos ingresos irreales que ya no se perciben y que merman la capacidad económica de la madre, concediéndose en base a ellos una menor cuantía en concepto de alimentos y en perjuicio de los menores.

El apelado impugna este pronunciamiento a fin de que no se establezca pensión alimenticia alguna a su cargo, pretensión que fundamenta en que los ingresos de la madre son de 1.300 euros, pues la jornada reducida la solicita cuando se presenta la demanda en enero 2021 , y estableciéndose una custodia compartida dicha reducción de jornada no es necesaria, como venía sucediéndose antes del presente pleito, además de que la demandante ha aumentado su sueldo un 6.5% tal y como anunció Mercadona hace relativamente poco. En segundo término, el apelado plantea que la cuantía establecida es excesiva, en tanto que el sueldo usual del padre como Guardia Civil raso es de 1.900 euros, y según las tablas del Consejo General del Poder Judicial, se obtiene una pensión alimenticia con custodia compartida de 63 euros. No se tiene en cuenta que además, el padre continúa abonando la mitad de la hipoteca de la vivienda familiar, y que dicha contribución debe tenerse en cuenta al establecer la pensión alimenticia en la custodia compartida; así como que viene obligado a sufragar determinados gastos en relación a su vivienda en el cuartel, como la necesidad de concertar un préstamo para poder reformar la vivienda y habitar en ella.

Respecto a esta cuestión controvertida, ni nuestra legislación, ni los derechos forales, ni la legislación comparada establece norma alguna, lo que implica la inexistencia de límites a la hora de adoptar las medidas que las partes o, en caso de desacuerdo entre éstas, los Tribunales consideren las mas acordes a las circunstancias de cada unidad familiar y como la guarda y custodia es uno de los derechos-función integrantes del derecho de los padres a la patria potestad con relación a los hijos menores, el único criterio limitador o definidor de esas posibles medidas es el contenido en el artículo 154 CC al establecer: "La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica."

El Tribunal Supremo ha reiterado (como antes lo hicieron otros Tribunales, entre ellos, el TSJ de Cataluña desde su sentencia de 31 Julio de 2008) que si bien, en principio, el régimen de guarda y custodia comporta que cada progenitor, con ingresos propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo al hijo, cuando existen diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de uno con respecto al otro y no es posible cumplir la regla de atemperar los alimentos a las necesidades de los hijos y recursos de los padres - artículo 93 CC-, especialmente en el momento en que los hijos permanecen bajo la custodia del menos favorecido, determina que el mas favorecido vendrá obligado a satisfacer pensión alimenticia al otro ( STS 26 Junio 2015, 16 de Septiembre de 2016), añadiéndose en la STS de 21 Septiembre de 2016: "(..) el régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que se habrá de estar a las circunstancias personales de ambos progenitores. No se eximirá del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno, pues la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da. De ahí que los pronunciamientos no sean uniformes aunque el régimen aplicable sea el de custodia compartida."

Aplicando esta doctrina, el recurso formulado por la madre procede ser desestimado pues la sentencia de instancia, a fin de fijar la contribución de cada progenitor, ha tomado en consideración que la capacidad económica de la madre es de 1300 € mensuales cuando trabaja a jornada completa en tanto que la reducción de jornada no se solicitó por la misma sino hasta la interposición de la demanda iniciadora de la presente litis, de lo que se deduce que es un acto voluntario de la madre el volver, una vez finalizado el procedimiento, a realizar jornada completa como lo ha venido haciendo en los años anteriores, sobre todo cuando la reducción de jornada para cuidado de los hijos menores se torna innecesaria con el sistema de guarda y custodia compartida en que los hijos estarán con cada uno de los progenitores por semanas alternas.

Por otra parte, los ingresos del padre son superiores a los de la madre en un 30%, y con arreglo a las tablas orientadoras del Consejo General del Poder Judicial la pensión a satisfacer por el padre en el sistema de guarda y custodia compartida, ante la diferencia de ingresos de los progenitores, sería de 70 € mensuales; no obstante, en este caso ha de tenerse en cuenta que el domicilio familiar es propiedad de ambos progenitores y ambos abonan la hipoteca que grava el inmueble, por lo tanto, tal como se plantea en la impugnación formulada por el apelado, el padre está contribuyendo a la necesidad de habitación de los menores doblemente pues, por una parte, mantiene la vivienda que le ha sido cedida en el cuartel de la guardia civil de DIRECCION002 para residir con sus hijos y, por otra, abona el 50% de la cuota hipotecaria que grava el domicilio familiar, cuyo uso ha sido atribuido a la madre, considerando esta Sala que esa doble contribución del padre a la necesidad de habitación de los hijos compensa la pensión alimenticia de 70 € mensuales que le correspondería abonar al padre para el caso que no se diera dicha circunstancia, en consecuencia, procede la estimación de la impugnación formulada por el padre dejando sin efecto la obligación alimenticia del mismo respecto de los hijos establecida en la sentencia pues, habiendo sido atribuido el uso del domicilio familiar a la madre, se equilibran las condiciones económicas de ambos progenitores de forma que se diluye la diferencia de ingresos del 30% entre los del padre y los de la madre y, por tanto, la posible desproporción entre ellos .

TERCERO.- La sentencia de instancia, para el periodo de tiempo en el que rige la guarda y custodia exclusiva de la madre (hasta septiembre de 2022), establece que los gastos extraordinarios, considerando como tales los médicos y quirúrgicos no cubiertos por la Seguridad Social, y otros necesarios e imprevisibles de naturaleza análoga, serán al 50% entre los progenitores. A partir de que rija la guarda y custodia compartida, establece que serán al 50% entre los progenitores los gastos escolares, clases extraescolares, clases de apoyo, logopedia,terapia psicológica, gastos médicos de toda clase, deportes, idiomas, etc.

Se plantea en el recurso formulado por la madre, como tercer motivo recurrente, que para el periodo que rija la guarda y custodia exclusiva de la madre (finalizado en septiembre de 2022) se consideren gastos extraordinarios todos los que tienen tal calificación para el periodo de guarda y custodia compartida, alegándose que no existe base fáctica ni argumento legal alguno para hacer esa distinción, en perjuicio de la madre y de los menores, con independencia del régimen de custodia que se establezca, pues en cualquier tipo de custodia todo gasto extraordinario debe ser asumido al 50% por ambos progenitores.

El recurso procede ser desestimado al ser erróneo su planteamiento pues , para el periodo de guarda y custodia exclusiva materna, la sentencia ya establece que los gastos extraordinarios serán al 50% entre ambos progenitores, especificando que serán gastos extraordinarios los médicos y quirúrgicos no cubiertos por la Seguridad Social, y otros necesarios e imprevisibles de naturaleza análoga.

Por lo tanto, nada impide la reclamación de gastos extraordinarios devengados en ese periodo cuando tengan tal naturaleza por ser necesarios e imprevisibles.

Ahora bien, en el sistema de guarda y custodia compartida, ambos progenitores contribuyen también a los gastos comunes de los hijos, sean o no extraordinarios, por lo tanto, no resulta extrapolable la medida sobre los gastos comunes establecida para este sistema en la sentencia de instancia al régimen de guarda exclusiva de la madre en el que, al menos, parte de esos gastos comunes han de ser sufragados por la progenitora custodia con la pensión alimenticia a cargo del padre, y ello sin perjuicio de que los gastos extraordinarios devengados en ese periodo puedan ser reclamados como tales.

CUARTO.- La sentencia de instancia, con remisión a lo resuelto en el auto de medidas provisionales dictado el 7 de julio de 2021, atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar a la madre, al considerar que la misma ostenta un interés más necesitado de protección, pues carece de otra vivienda, mientras el padre cuenta con otra vivienda a su disposición. Además, el padre muestra su conformidad con esta medida, hasta el momento en que el menor de los hijos cumpla la mayoría de edad.

La parte apelada impugna este pronunciamiento a fin de que se acuerde que los menores permanecerán en el domicilio familiar, y el uso y disfrute de la vivienda será alternativa para los progenitores correspondiendo el uso y disfrute a aquel progenitor con el que deban permanecer los menores, pretensión que fundamenta en que dicha solución es viable en tanto que el padre cuenta con la casa cuartel y la madre cuenta con la casa de su padre.

Este motivo recurrente procede ser desestimado toda vez que en el escrito de contestación a la demanda se solicitó por el demandado la procedencia del uso y disfrute de la vivienda de forma alternativa entre los progenitores, si se estimase que es perjudicial para los menores abandonar el domicilio familiar, y en ese caso, los menores permanecerán en dicho domicilio y el uso y disfrute de la misma será alternativa correspondiendo a aquel progenitor con el que deban permanecer los menores. De forma subsidiaria, en relación al uso y disfrute de la vivienda, y siempre atendiendo al bienestar de ambos hijos, se le podrá atribuir a la madre hasta que el menor de los hijos cumpla 18 años, momento en el cual comenzará a ser alternativo hasta la efectiva extinción de condominio.

Con lo cual, la parte apelada impugnante plantea ex novo en esta segunda instancia la procedencia de que los menores permanezcan en el domicilio familiar y sean los progenitores los que se alternen semanalmente en el uso del mismo sin condicionantes alguno, eliminando la condición establecida en el escrito de contestación a la demanda consistente en que ese sistema se proponía como viable si quedaba acreditado que era perjudicial para los menores abandonar el domicilio familiar, pero es el caso que en el procedimiento, como ya se ha resuelto, no ha quedado acreditado ese posible perjuicio para los menores, ni tan siquiera para el mayor de ellos que tiene DIRECCION001, por lo tanto, se está planteando en esta segunda instancia una pretensión no articulada en la anterior instancia, procediendo recordar que la Sentencia del Tribunal Constitucional 212/2000, de 18 de septiembre (recogida en la STS de 23 febrero 2009) calificó con precisión la apelación en esto términos: "la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum)", estableciendo al respecto el artículo 456.1 LEC: "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación", precepto que (al exigir que el recurso se debe fundamentar en los mismos fundamentos de hecho y de derecho que se hayan hecho valer en la primera instancia) no hace mas que recoger la doctrina jurisprudencial que, basada en el principio general del derecho "pendente apellatione, nihil innovetur" y en los principios de audiencia, contradicción y doble instancia imperantes en el ordenamiento jurídico español, perseguidores de que los litigantes se encuentren en igualdad de condiciones en orden a la discusión y prueba de los problemas suscitados y a fin de evitar indefensión de alguno de ellos, veda al Tribunal de apelación la posibilidad de resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, siendo, por ello, reiterada la jurisprudencia que establece que las manifestaciones que se hagan por las partes en los escritos su hijo del procedimiento han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto del debate, siendo el acatamiento a las reglas de la buena fe la directriz esencial de todo procedimiento conforme dispone el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no siendo admisible que las partes planteen excepciones o cuestiones nuevas con base a afirmaciones diferentes de las que se parten en dichos escritos, pues con ella se causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser debatidos por ésta, lo contrario implicaría infracción del artículo 24 de la Constitución al no darse oportunidad al otro litigante de alegar y probar lo que estimare conveniente a su derecho ( Sentencias del Tribunal Supremo 15 de abril y 14 de octubre de 1991, 3 de abril de 1993 y las que ésta cita, y del Tribunal Constitucional de 28 de septiembre de 1990).

En aplicación de esta doctrina, resulta inatendible la pretensión del apelado impugnante, que en todo caso hubiera sido inatendible dado que el padre posee una vivienda cedida en el cuartel de la guardia civil apta y acondicionada para la convivencia con los menores, mientras que la madre carece de otra vivienda alternativa, sin que ésta lo pueda constituir la vivienda de su padre (abuelo materno de los menores), pues esa residencia solo puede considerarse meramente provisional, fruto de la solidaridad familiar, hasta tanto se reordene la convivencia familiar tras la ruptura, y de seguirse el argumento recurrente, habría de considerarse que el padre tiene también a su disposición la vivienda de su madre, donde ha residido tras la ruptura, además de la vivienda que le ha sido cedida en el cuartel de la guardia civil.

QUINTO .- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la LEC, cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas, estableciendo el artículo 398.2 de la misma Ley que cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes