Sentencia Civil 264/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 1278/2021 de 11 de abril del 2024

PRIMERO.- La sentencia recaída en la instancia condena a CAJAMAR CAJA RURAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, CAIXABANK S.A. y a CAJA RURAL DE GRANADA a que abonen al actor la cantidad de 32.862,76 euros, a CAJA RURAL DE GRANADA la suma de 3.301,38 euros y a CAIXABANK S.A., la suma de 9.904,14 euros, e intereses desde las entregas, y frente a estos pronunciamientos se alza , en primer lugar, la representación procesal de CAJA RURAL DE GRANADA, alegando los siguientes motivos de impugnación: 1) Error en la valoración de la prueba respecto de la finalidad inversora del actor, que se limita a indicar someramente en la demanda que la finalidad de la adquisición era para destinarla a residencia de sus hijos, sin más acreditación hasta la Audiencia Previa, donde se aportan dos contratos suscritos por sus hijos y sus parejas de compraventa en la misma localidad años después, que no debieron de ser admitidos por extemporáneos y que no sirven para justificar el destino residencial dado que el comprador ya no es el actor y el IAE presentado en el que se dedica su actividad empresarial a actividad ajena al sector inmobiliario, tampoco lo acredita pues la ley no ampara la adquisición para uso no residencial y no excluye exclusivamente al profesional del sector inmobiliario. 2) Error en la valoración de la prueba, en orden a la responsabilidad de su mandante que no conocía la promoción ( no se negociaron las letras en la oficina de Campillos), ingresos que no se realizan en la cuenta reseñada en el contrato ( CAIXABANK) y que podían obedecer a causas varias.

En segundo lugar, interpone recurso de apelación la representación procesal de CAJAMAR CAJA RURAL, SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, alegando los siguientes motivos de impugnación: 1) Infracción del artículo 217 de la LEC, no aplicación de la protección de la Ley 57/68 para las adquisiciones especulativas o con ánimo de lucro, dado que se trata de dos inmuebles adquiridos en la misma promoción, en la que cabe duda razonable acerca de una más que segura finalidad inversora por la actora y la Juzgadora de Instancia da valor a simples manifestaciones y en base a una documental que no debió ser admitida que no guardan relación con la finalidad de las compraventas que nos ocupan. 2) Error en la valoración de la prueba sobre la capacidad de control de su mandante de las cantidades entregadas por el actor, al ser mera depositaria de una cuenta corriente y haberse realizado los ingresos (doc. 11 de la demanda) a través de letras de cambio en la que ninguna indicación de compra se contiene más allá del nombre del librador y del librado. 3) Subsidiariamente, los intereses deben devengarse desde la fecha de reclamación judicial al no haberse requerido con anterioridad.

Por último, interpone recurso de apelación, la representación procesal de la mercantil CAIXABANK S.A. en base a: 1) Error en la valoración de la prueba sobre el destino de la vivienda, al mencionar el demandante que la compra se realiza para sus hijos, cuando tenía tres en el momento de adquisición que contaban con 14,18 y 21 años. 2) Falta de acreditación del ingreso en una cuenta de la promotora abierta en CAIXABANK, realizada a través de efectos que no provienen del comprador. 3)Subsidiariamente se impugna pronunciamiento en materia de costas dadas las dudas de hecho que concurren.

Pretensión revocatoria a la que se opone la representación procesal de Don Leopoldo, en base a argumentos similares, al pretenderse de contrario sustituir en la valoración de la prueba el criterio objetivo de la Juzgadora por el imparcial de parte, no siendo su mandante profesional del ámbito inmobiliario ni ha comprado para revender, pues ninguna prueba hay al respecto, sino todo lo contrario, como concluye la Juzgadora de Instancia. Y en cuanto a la responsabilidad in vigilando, se aportado las remesas, negándose las entidades bancarias a la identificación, pese a ser requerida por el Juzgado, por lo que debe perjudicarles por el principio de facilidad probatoria, y siendo procedente el pago de intereses, desde la entrega.

SEGUNDO.- En el primer motivo de los recursos se alega infracción del principio de reparto de la carga de a prueba, en relación con la finalidad de la adquisición, y al respecto, señala la Sentencia del Tribunal Supremo num. 53/2022 de 31 enero que: " Las peculiaridades del caso determinan que sea procedente alterar el orden legal en el que, en principio, deberían resolverse los recursos ( d. final 16.ª 1, regla 6.ª LEC ) y examinar en primer lugar el recurso de casación (p. ej. sentencias 691/2021, de 11 de octubre , y 531/2021, de 14 de julio , de pleno), pero, como se ha indicado ya, dilucidando con carácter previo al análisis de los dos motivos la cuestión "necesariamente esencial" (así lo han venido considerando las sentencias 573/2021, de 26 de julio , y 623/2020, de 19 de noviembre , en relación con compraventas de viviendas de la misma promoción, y también las sentencias 385/2021, de 7 de junio, 161/2018, de 21 de marzo, 33/2018, de 24 de enero, y 582/2017, de 26 de octubre ) de si los recurrentes se encuentran o no comprendidos en el ámbito de protección de la Ley 57/1968 .

Esta decisión se funda en las siguientes razones:

1.ª) De que la Ley 57/1968 sea o no aplicable al caso va a depender la procedencia o improcedencia de resolver tanto la cuestión probatoria planteada en el recurso por infracción procesal como la cuestión sustantiva planteada en los dos motivos de casación, pues de no ser aplicable ambos recursos carecerían de efecto útil para estimar la pretensión de los recurrentes de que se confirme la sentencia de primera instancia íntegramente estimatoria de la demanda. Y es que si se concluye que los recurrentes no están amparados por el régimen tuitivo de la Ley 57/1968 y la jurisprudencia que se invoca como infringida en casación (lo que acontecería de constatarse que compraron con una finalidad no residencial), la entidad bancaria demandada no habría asumido ninguna obligación de garantía frente a ellos, lo que, según ha reiterado esta sala, haría innecesario

examinar los motivos de casación ( sentencias 573/2021 y 623/2020 ) y determinaría también en este caso que la pretendida valoración errónea de la prueba por el tribunal sentenciador sobre la realidad de las entregas a cuenta a la promotora fuese irrelevante (en este sentido, las referidas sentencias 691/2021 y 531/2021 , con cita de las sentencias 910/2011, de 21 de diciembre , 641/2012, de 6 de noviembre , 223/2014, de 28 de abril , 71/2016, de 17 de febrero , 634/2017, de 23 de noviembre , y 170/2019, de 20 de marzo).

2.ª) La cuestión de si la Ley 57/1968 es o no aplicable a la compraventa litigiosa ha sido objeto de debate en las instancias, pues a ella se refirió el banco avalista en su contestación a la demanda negando su aplicación por considerar que los compradores eran inversores, lo que determinó que la sentencia de primera instancia se pronunciara sobre ella considerando que dicha ley sí era aplicable por no haber probado el banco la finalidad especulativa, y volvió a suscitarse por el banco en su recurso de apelación, aunque la sentencia recurrida guardara silencio al respecto por considerar que existían otras razones para desestimar íntegramente la demanda. En consecuencia, resulta aplicable la doctrina jurisprudencial fijada en un caso similar por la citada sentencia 582/2017 , pues también ahora, como entonces, la desestimación íntegra de la demanda "situaba al banco demandado en una difícil posición" al impedirle recurrir para ante esta sala...

Sobre la no aplicación de la Ley 57/1968 a los que compran con finalidad no residencial, la referida sentencia 385/2021 , citada por la 573/2021 , recuerda que: "Es jurisprudencia constante, reiterada recientemente por las sentencias 623/2020 y 460/2020, de 3 de septiembre ( con cita de las sentencias 161/2018 , 33/2018 , 582/2017 , 675/2016, de 16 de noviembre , 420/2016, de 24 de junio , 360/2016, de 1 de junio , y 706/2011, de 25 de octubre ), que la Ley 57/1968 no es aplicable a quienes adquieran la vivienda con finalidad no residencial, sean o no profesionales.

Las razones en que se funda esta jurisprudencia las resume la también citada sentencia 623/2020 (igualmente mencionada por la 573/2021 ):"[...] según esta jurisprudencia, tal y como precisó la sentencia 420/2016 , la expresión "toda clase de viviendas" empleada en la d. adicional 1.ª de la LOE ha de entenderse en el sentido de que elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a "toda clase de compradores" para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuya "el carácter de irrenunciables" a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores ("cesionarios")".

En cuanto a los factores o indicios que pueden tenerse en consideración para apreciar la existencia de finalidad inversora, la misma sentencia 623/2020 declara:

"La ya citada sentencia 161/2018 recuerda cómo, a la hora de apreciar la existencia de finalidad inversora, "la sentencia 360/2016 consideró ajeno al ámbito de protección de la Ley 57/1968 a un promotor inmobiliario inglés que invertía en España comprando viviendas de futura construcción en la provincia de Granada, la 420/2016 ponderó que el comprador había omitido cualquier referencia al destino de las viviendas que pretendía adquirir y la 675/2016 otorgó relevancia, entre otras razones, al hecho de que los compradores 'ni tan siquiera explicaran en su demanda para qué compraron dos viviendas de alto precio en un mismo conjunto residencial'. La más reciente sentencia 573/2021 sintetiza las soluciones a que ha dado lugar la aplicación al caso de dicha jurisprudencia. Así:

"-La sentencia 582/2017 concluyó que la compra no tenía una finalidad residencial, sino de inversión, atendiendo a indicios tales como el número de viviendas (tres), la superficie de cada una, su respectivo precio (cuantitativamente importante) y su ubicación (en una ciudad distinta de la residencia del comprador). "-La sentencia 460/2020 consideró ajustado a derecho no aplicar la Ley 57/1968 en atención a la existencia de "cumplida prueba de que las viviendas se compraron con una finalidad no residencial, tanto por el número de viviendas de una misma promoción como por la circunstancia de que no se indicara en ningún momento que el comprador las comprara para sus familiares", todos ellos residentes en el extranjero.

"-La sentencia 623/2020 concluyó que el tribunal sentenciador había apreciado correctamente la finalidad inversora de la compra en atención, entre otros indicios resultantes de los hechos probados, a que los compradores "tenían su residencia habitual en otra ciudad" y a que "en el contrato de compraventa litigioso se incluyó una estipulación, fruto de la negociación individual pues no figura en los demás contratos de viviendas de la misma promoción, que les facultaba para ceder el contrato a terceros antes de escriturar, a todo lo cual se une el silencio de los demandantes, que nada aclararon en su demanda sobre el verdadero destino de la vivienda".

"-Y la sentencia 385/2021 concluye que la Ley 57/1968 no era aplicable al comprador de dos viviendas de la misma promoción ponderando no solo que se comprara más de una, sino la concurrencia de indicios determinantes de la finalidad inversora tales como "el silencio del comprador, que omitió cualquier referencia al destino de las viviendas que pretendía adquirir y tampoco identificó a los supuestos familiares a quienes debía servir de residencia", la distancia existente entre la localidad donde se ubicaban las viviendas (Lugo) y el lugar de residencia del comprador (Getafe) y la inclusión en los contratos de compraventa de una "cláusula que permitía al comprador ceder su posición jurídica a terceros"".

Según la sentencia 573/2021 , esta jurisprudencia se completa con la relativa al alcance o relevancia del pacto entre las partes compradora y vendedora sobre la constitución de garantías a cargo de la segunda cuando la compra esté destinada a inversión, de la que resulta, en síntesis, que la garantía se regirá por lo pactado y no por el régimen tuitivo de la Ley 57/1968 y su jurisprudencia, lo que implica que no sea aplicable al comprador inversor la doctrina jurisprudencial sobre la efectividad de las pólizas colectivas en ausencia de aval individual..." y "de aplicar la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta se desprende que la Ley 57/1968 no es aplicable al caso por las siguientes razones:

1.ª) Si la sentencia de primera instancia no encontró razones para no aplicar al caso la Ley 57/1968 fue debido únicamente a que atribuyó al banco demandado las consecuencias negativas de la falta de prueba de la finalidad no residencial, lo que no se ajusta a lo resuelto por esta sala en su sentencia 385/2021 sobre un caso en el que, como en el presente, frente al silencio de los compradores, que omitieron cualquier referencia en la demanda al destino de la vivienda, el banco demandado adujo, tanto al contestar a la demanda como al recurrir en apelación, la concurrencia de hechos que la jurisprudencia considera indicios relevantes para apreciar una finalidad no residencial que excluye la aplicación de la Ley 57/1968" .

Y la sentencia TS num. 1521/2023 de 6 noviembre, expresa: Es jurisprudencia constante que el problema de la carga de la prueba es el de la falta de prueba, vulnerándose únicamente el art. 217 LEC (RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) "si se atribuyen las consecuencias negativas del hecho dudoso a la parte a quien no compete su demostración", y no cuando la sentencia se basa en prueba admitida y practicada (p .ej. sentencias 31/2020, de 21 de enero, y 7/2020, de 8 de enero) , citadas por la 582/2022, de 26 de julio).

Más especialmente en relación con casos de la Ley 57/1968, la referida sentencia 582/2022, con cita de la sentencia 460/2020, de 3 de septiembre recuerda que "según la sentencia 7/2020, de 8 de enero, es doctrina constante que "la finalidad de las reglas sobre carga de la prueba es determinar 'contra cuál de los litigantes deben operar las consecuencias desfavorables de la falta de demostración de los hechos controvertidos relevantes para la decisión del litigio' ( sentencia 468/2019), por lo que no entran en juego más que en casos de falta de prueba de esos hechos", y según la sentencia 274/2019, de 21 de mayo, que cita con valor de síntesis jurisprudencial las sentencias 533/2018, de 28 de septiembre y 160/2018, de 21 de marzo, "metodológicamente, antes de examinar si se ha infringido o no la regla sobre la carga de la prueba que recoge el art. 217 LEC, se habrá de indagar sobre si existe o no prueba de los hechos constitutivos de la pretensión""... De aplicar la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta se desprende que el motivo debe ser estimado por las siguientes razones:

1.ª) Como en el caso de la sentencia 385/2021, de 7 de junio, también en este caso la sentencia recurrida funda esencialmente su decisión de considerar aplicable la Ley 57/1968 en la falta de acreditación por el banco de la finalidad especulativa del comprador, de forma que no solo no atribuye las debidas consecuencias procesales a la insuficiencia probatoria de la parte demandante sobre la finalidad residencial de las compraventas, sino que también prescinde de valorar los indicios contrarios a dicha finalidad residencial que fueron oportunamente alegados por el banco al contestar a la demanda y luego al oponerse al recurso de apelación.

2.ª) En este sentido, al margen de las alusiones del tribunal sentenciador a la condición de consumidor del comprador, irrelevantes por no depender la aplicación de la Ley 57/1968 de la condición de consumidor del comprador (en este sentido, p. ej., sentencia 636/2022, de 3 de octubre y las que en ella se citan), lo relevante es que la sentencia recurrida considera que la adquisición de tres viviendas por un comprador, "persona acomodada" que tenía esposa y dos hijos, mediante tres contratos en los que se mencionaba expresamente la Ley 57/1968, permitía presumir su intencionalidad residencial vacacional, sobre todo si tales datos se ponían en relación con el hecho de que el banco no hubiera probado ni el propósito de reventa del comprador ni que este o sus familiares fueran profesionales del sector inmobiliario o dedicados con "habitualidad" a operaciones especulativas de "traspaso o reventa de sus derechos".

3.ª) Sin embargo, tal razonamiento no tiene en cuenta los indicios aducidos desde un principio por el banco para defender la finalidad no residencial del comprador y, consiguientemente, la no aplicación de la Ley 57/1968 al caso.

Así, la parte demandante omitió cualquier referencia en su demanda al destino de las viviendas; no explicó por qué se compraron tres, y dos de ellas en la misma promoción (cuando además la esposa y los hijos del comprador se presentaron por vez primera en la demanda como herederos de aquel pero no aparecen mencionados como destinatarios de las viviendas en los contratos ni son mencionados en los recibos bancarios justificantes de algunos de los pagos a la promotora, en los que solo figura el nombre del comprador); aludió sucintamente en su demanda a la jurisprudencia que permite aplicar la Ley 57/1968 al comprador inversor en virtud de pacto expreso entre las partes vendedora y compradora, y, en fin, solo en apelación adujo por vez primera que las viviendas se compraron para satisfacer las necesidades residenciales del comprador y su familia ...

4.ª) Estos hechos, no discutidos por la parte demandante y que además se encuentran refrendados documentalmente, figuran entre los que la jurisprudencia considera indicios relevantes para apreciar una finalidad no residencial que excluye la aplicación de la Ley 57/1968, sean o no profesionales los compradores.

El recurso del banco cuenta a su favor con el cuerpo de jurisprudencia citado p. ej., por las sentencias 636/2022, de 3 de octubre, 379/2022, de 5 de mayo (RJ 2022, 4092) , y 52/2022, de 31 de enero, y más en particular con lo declarado en la sentencia 573/2021, de 26 de julio, y en la ya referida sentencia 385/2021, acerca de que para descartar la finalidad residencial son relevantes una serie de factores o indicios entre los que, en contra de lo razonado por la sentencia recurrida:

"no se encuentra solo el hecho de que el comprador sea un promotor inmobiliario o ejerza una actividad en ese sector (p. ej. sentencias 53/2022, de 31 de enero, 573/2021 y 360/2016, de 1 de junio, la segunda de las cuales declaró ser "por completo irrelevante que el banco no acreditase que el comprador fuera profesional del sector inmobiliario al existir en ese caso múltiples indicios de que las viviendas se adquirieron con esa finalidad no residencial") sino también el hecho de que la parte compradora omita en su demanda cualquier referencia al destino de la/s vivienda/as (p. ej. sentencias 53/2022, de 31 de enero, 27/2022, de 18 de enero, 573/2021, 675/2016, de 16 de noviembre, y 420/2016, de 24 de junio), el número de viviendas adquiridas de una misma promoción (p. ej. sentencias 573/2021, 460/2020, de 3 de septiembre, y 582/2017, de 26 de octubre) y su ubicación (p. ej. Sentencia 385/2021, de 7 de junio)" ( sentencia 636/2022).

En el caso, se intenta justificar la doble adquisición conjunta realizada el día 10 de marzo de 2005, alegando en la demanda que era para su hijos, cuando cuenta con tres de poca edad en la fecha de adquisición y la documental aportada en la Audiencia Previa ( no se ha recurrido su admisión por las partes apelantes), en nada incide en la finalidad, que esta Sala estima que no es para uso residencial, pues la Ley no solo excluye a profesionales del sector, y los dos contratos de sendas compraventas de fecha 2011 y 2013 sólo muestran una adquisición en pareja años después ( contraria a la finalidad anunciada privativa). No consta ninguna mención en el contrato ni en los pagos al carácter familiar de la compra ni de los hijos para los que supuestamente se iba a adquirir, y no puede dejarse el significativo dato de residir el demandante en la misma localidad de Campillos ( DIRECCION000) donde se ubican las viviendas adquiridas.

De ahí que los indicios operan en perjuicio del actor, por lo que la sentencia ha de ser revocada, sin necesidad de entrar en el resto de los motivos alegados por las partes recurrentes, absolviendo a las mercantiles demandadas de las peticiones formuladas en su contra.

TERCERO.- Que al estimarse los respectivos recursos de apelación interpuestos, no procede hacer expresa condena de las costas causadas en esta instancia ( artículo 398.2 de la L.E.Civil) motivadas por los mismos. Y al desestimarse la demanda formulada en la instancia, las costas han de ser impuestas a la parte demandante en virtud del principio de vencimiento objetivo consagrado en el artículo 394.1 de la LEC.

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,