.
PRIMERO.- Por la representación de la actora se ejercita acción negatoria de servidumbre de luces y vistas .Promueve la actora un pronunciamiento judicial en el cual reconozca que la finca de su propiedad , parcela NUM000 de la URBANIZACION000 de Marbella , PASEO000 nº NUM001 , finca registral NUM002 del Registro de la Propiedad nº 1 de Marbella , no se encuentra gravada con la servidumbre de luces y vistas a favor de la finca propiedad de la demandada , parcela NUM003 , sita en PASEO000 de la Propiedad nº 1 de Marbella , sita en PASEO000 NUM004- NUM005 , finca registral NUM006 del Registro de la Propiedad nº 1 de Marbella , y solicita al propio tiempo la condena de la demandada a restaurar la configuración física de su parcela modificada con la apertura de nuevos huecos y ventanas con la construcción de la balaustrada .
La parte demandada se opone a la pretensión actora ,planteados de adverso , acepta modificar las ventanas abiertas en la planta sótano , con una reducción del tamaño; en cuanto a las existentes en el semisótano , sugiere tratar el vidrio para generar opacidad y finalmente formula plena oposición con la pretendida demolición dela balaustrada instalada , aun cuando reconozca cierta contravención de las normas previstas en el art. 581 y 582 C Civil , en algunos de los huecos abiertos , rechaza restaurar la configuración arquitectónica anterior .
Tras la tramitación legal pertinente se dicta sentencia en la que estimando la demanda deducida por la Sra. Regina se declara la inexistencia de un derecho real de servidumbre de luces y vistas sobre la finca de la que es propietaria la actora , parcela NUM000 , de la URBANIZACION000 de Marbella , PASEO000 nº NUM001 , finca registral NUM002 del Registro de la Propiedad nº 1 de Marbella y se condena a la Sra. Sra. Regina a la demandada a restablecer la situación física anterior , mediante tapiado de las ventanas abiertas en su fachada norte y la reconstrucción de la franja de muro eliminado y de la balaustrada o al menos en cuanto a estos últimos elementos mediante la sustitución de los cristales transparentes por otros de igual altura a los que antes existían .Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada. Se argumenta en la sentencia que no se ha invocado ningún título legítimo para reclamar la existencia de dicha servidumbre , admitiendo la demandada que alguna de las obras realizadas en su propiedad conculcan las normas recogidas en el Código Civil en materia de servidumbre , aviniéndose a reducir los huecos abiertos, constando en el informe pericial aportado que las ventanas abiertas por la demandada en dicha planta , generan vistas directas sobre la finca de la actora , sin guardar la distancia requerida por el art. 582 y sin que reúna las dimensiones aceptadas en el art. 581 para recibir luz , sin que sea dable aceptar la existencia de tales huecos so pretexto de la existencia de una servidumbre de paso que no faculta para las visitas discutidas , correspondiendo a la demandada acreditar el cumplimiento de las condiciones que deben reunir huecos y ventanas para reclamar el mantenimiento , lo cual no ha acontecido , sugiriendo la actora la colación de una lámina opaca . En cuanto a la barandilla concluye como ha supuesto la eliminación de parte del muro de albañilería lo cual supone una agravación de la situación anterior , antes solo se tenia vistas sobre la parcela cuando se asomaban al muro , ahora al rebajar la altura y colocar materil transparente las vistas son mayores .
SEGUNDO.- Por la representación la Doña Regina se interpone el presente recurso de apelación contra la mencionada resolución impugnando el fallo de la misma, interesando su revocación y el dictado de otra conforme los pedimentos de la demanda alegando en esencia, error en la valoración de la prueba practicada , reiterando nuevamente las afirmaciones y argumentos que ya expusiera a lo largo del procedimiento en los que basa en cuanto a las existentes huecos existentes en el semisótano , sugiere tratar el vidrio para generar opacidad y finalmente formula plena oposición con la pretendida demolición dela balaustrada instalada , aun cuando reconozca cierta contravención de las normas previstas en el art. 581 y 582 C Civil , en algunos de los huecos abiertos , rechaza restaurar la configuración arquitectónica anterior .Insiste en el hecho de estar gravada la finca de la demandante con una servidumbre de paso para personas y vehículos para acceso al predio dominante desde el camino de la Urbanización a favor la finca inscrita con el num registral NUM006 , cuya titular es la Sra. Regina desde el año 2004 además la finca de la demandante se sitúa en una cota inferior a la de la apelante . En la finca de la apelante existía un garaje- almacén ( sótano y semisótano ) , y cuya fachada da a la finca de la actora a dos plantas donde había un muro y una barandilla (balautrada ) con vistas directas a la propiedad de la demandante ; sin que en el caso que nos ocupa se haya acreditado la inexistencia de una separación de dos metros , no habiéndose realizado la medición, y sin que conste acreditado en el informe pericial aportado de contrario las medidas existentes entre el muro divisorio , propiedad de la apelante y la vivienda de la Sra. Paula .Se invoca asimismo vulneración de las normas sobre prueba , art 24 de la Constitución y art 281 y s de la LEC, interesando se practique la prueba ante el tribunal de apelación de la testifical del Arquitecto Sr Elias , que considera indebidamente denegada en la instancia , y , cuya declaración hubiera motivado un fallo distinto .Se afirma asimismo que la ubicación de la vivienda de la actora a una cota inferior que las viviendas colindantes , es obvio que esta gravada con servidumbres por todos sus lindes , o de vistas y luces o de paso , y cuando en su día la compraron ya conocían de estos gravámenes , poniendo de manifiesto la existencia de otras alternativas actuales y modernas al ladrillo y al hormigón que permiten compatibilizar los derechos de propiedad y de privacidad ( para ambas partes ) con derecho a recibir luz y ventilación , alternativas que resultan menos gravosas , entendiendo innecesaria la declaración de una servidumbre negativa de luces y vistas sobre la finca de la demandada . Por todo ello interesa se dicte sentencia estimando el recurso de apelación deducido impugnando los pronunciamientos contenidos en la sentencia dictada y especialmente en el fundamento de derecho tercero , revocando parcialmente la sentencia apelada y condenando a la actora únicamente en los términos expuestos en la alegación décima y la imposición de costas a la actora en segunda instancia para el supuesto de oposición al recurso.
La parte apelada se opone al recurso deducido interesando la confirmación de la sentencia dictada por su propia fundamentación con imposición de costas a la recurrente , alegando la inexistencia de error de ningún tipo en la valoración de la prueba , ni vulneración de las reglas que la rigen , afirmando que el resto de los argumentos no son en realidad motivos de recurso sino mas bien reiteración vacua de lo ya dicho al contestar la demanda , por lo que se remite al contenido de la sentencia , que ha ofrecido respuesta suficiente y pormenorizada a estas cuestiones.
TERCERO.- Por razones de lógica procede en primer lugar examinar la denunciada vulneración de las normas sobre prueba Art. 24 de la CE y art 281 y siguientes de la LEC, ahora bien basta el examen de lo actuado para constatar que el juzgador quo ha respetado escrupulosamente las reglas de la carga de la prueba y, desde luego el derecho de las partes a utilizar los medios de prueba legalmente previstos, que como bien conoce la defensa letrada de la parte apelante, conforme a reiterada jurisprudencia de cita excusada por conocida, no es un derecho absoluto e ilimitado de las partes que obligue al Juzgador a practicar, necesariamente, todas las pruebas propuestas por las partes, sino un derecho que está condicionado a un juicio de pertinencia y utilidad , juicio que compete, no a la parte, sino al Tribunal Sentenciador y, en base al cual, la juzgadora a quo denegó la practica de determinados medios de prueba que propuso el hoy apelante, al que le permitió formular la oportuna protesta legalmente prevista en la L.E.C, actuación judicial que no comporta infracción procesal alguna, ni genera indefensión del recurrente. Además es de señalar que el que en la Instancia se le deniegue a alguna de las partes la práctica de un determinado medio de prueba, no confiere a la parte que estime que la denegación ha sido indebida, más derecho que el de poder reproducir la solicitud de práctica del medio denegado en las segunda instancia, como claramente se infiere del artículo 460 de la LEC, y a obtener cumplida respuesta por parte del Tribunal de Alzada, pero no confiere derecho a que, apelada la resolución definitiva, automáticamente, la misma sea revocada por el mero hecho de que en la instancia, al apelante se le denegase la práctica de un determinado medio de prueba, denegación que el mismo estime indebida y, en el caso que nos ocupa, el apelante, haciendo uso del cauce procesal que la brinda el artículo 460 de la LEC, ha reproducido su solicitud en la alzada donde igualmente se ha dictado auto con fecha 19 de febrero de dos mil veinte rechazando la testifical del Arquitecto Sr Don Elias , por cuanto tal y como , como ya razonamos en dicha resolución no consta que hubiera sido indebidamente denegada , tal y como requiere su admisión en segunda instancia por parte del tribunal "ad quem", además de la protesta efectuada frente a su admisión, y que pueda tener alguna relevancia y/o incidencia en la decisión judicial a adoptarse por el órgano enjuiciador de alzada, indebida con arreglo a las reglas de la carga sin que por tanto para este Tribunal se considere haya sido indebidamente inadmitida en la instancia , y de hecho igualmente es objeto de inadmisión en la alzada , por los fundamentos que ya se expusieron , concluyendose que la testifical del Arquitecto don Elias persona encargada de legalizar ante el Ayuntamiento de Marbella las obras realizadas en la vivienda en litigio lo era según manifestó para ilustrar al juzgado los intentos de legalizar la obra ante el Ayuntamiento de Marbella asi como las soluciones propuestas a las que hace referencia el escrito de demanda para paliar para las perturbaciones generadas por las otras , son cuestiones estas que resultan intranscendentes para el objeto de debate , máxime si se tiene en cuenta las únicas soluciones paliativas que en estos supuestos contempla la Jurisprudencia . Ninguna indefensión causa la denegación de la pruebas de ahí la procedencia de la desestimación por parte del juzgador máxime cuando en el escrito de interposición de recurso y solicitud de pruebas , reitera que el testigo propuesto explicaría detalladamente la forma en que se procedería a la adecuación de los huecos y ventanas , con el uso de materiales alternativos y modernos , preservando así la intimidad de la actora y el derecho a recibir luz y ventilación la demandada , resultando asimismo injustificada la afirmación de que la practica de la prueba hubiera motivado un resultado distinto y por tanto la inadmisión no solo es debidamente justificada a la vista del procedimiento que nos ocupa , y por cuanto resultaba innecesaria y poco iba aportar al procedimiento que nos ocupa.
Por otra parte se exige, por consiguiente, que la prueba sea decisiva en términos de defensa, lo que sólo sucede en el caso de que, de haber sido tomada en consideración, la resolución final del proceso hubiera podido ser distinta con efecto favorable para quien denuncia infracción de derecho fundamental (TCSS 219/1988 de 17 de diciembre, 159/2002 de 16 de septiembre). Y la misma exigencia de demostrar que la práctica de la prueba omitida hubiera tenido trascendencia decisiva (valor relevante o influencia notoria) para resolver el litigio se viene requiriendo por la doctrina del Tribunal Supremo sentencias, entre otras, 29 de febrero de 2000 , 19 de diciembre de 2001 , como un motivo de quebrantamiento de las garantías del proceso determinante de la casación, pues obviamente, de no ser así no concurriría la situación de indefensión." O sea, que debe acreditarse que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada era decisiva en términos de defensa ( STC 147/2002, de 15 julio , FJ 4) esto es, que hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito ( STC 70/2002, de 3 abril , FJ 5), al ser susceptible de alterar el fallo a favor del recurrente ( STC 1116/1983, 17 diciembre , FJ 3). Lo que no existe es un hipotético derecho a una actividad probatoria ilimitada, por lo que no puede considerarse menoscabado ningún derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales, sin producir efectiva indefensión".
Ello nos lleva a la desestimación de este motivo de recurso-
CUARTO .-En relación con el las cuestiones de fondo planteadas cabe precisar en primer lugar que, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum "quantum" apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante. Este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por la Juzgadora de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como "revisio prioris instantiae" o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio fácti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010, 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009: "el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia". Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007, Ponente don Francisco Marin Castán y la de 14/06/2011 (rec. 699/2008). Además la jurisprudencia tiene declarado que si bien es cierto que la apelación autoriza al juez o tribunal "ad quem" a revisar la efectuada por el juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de las practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general que la misma deba respetarse, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio traído a su presencia, o se demuestre manifiesto error , o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas ( SS. del T.C. 169/90, 211/91 y 283/93, entre otras muchas), ya que como tiene dicho ( SS. del T.S. de 18-5-90, 4-5- 93, 9-10-96, 7-10-97, 29-7-98, 24-7-01, 20-11-02, 23-3-06 y 5-12-06, entre otras), esa valoración es facultad que corresponde única y exclusivamente al juez "a quo" y no a las partes litigantes. También es preciso señalar que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los jueces por el suyo propio, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, además de que, dentro de las facultades concedidas al efecto a jueces y tribunales, éstos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo, lo que se entiende que no se da en el caso de autos en el que la valoración que efectúa el juez a quo resulta correcta en relación al resultado de la prueba practicada compartiéndose las conclusiones a las que llega y en el supuesto que nos ocupa esa situación se ve acrecentada por la argumentación de la sentencia, por lo que inicialmente cabrá entender que lo pretendido por el recurrente no es sino sustituir la apreciación imparcial y objetiva del juez por la suya propia que, como es lógico, resulta parcial e interesada y a la vista de la fundamentación de la resolución combatida, entiende que, en estas circunstancias, es de aplicación la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional ( SS. del T.C. 174/87, 11/95, 24/96, 115/96, 105/97, 231/97, 36/98, 116/98, 181/98, 187/00, 171/02 y 196/05), como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (SS. del T. S. de 5-10-98, 19-10-99, 3-2-00, 23-3-00, 28-3-00, 30-3-00, 9-6-00, 21-7-00, 2-11-01, 23-11-01, 30-4-02, 20- 12-02, 24-2-03, 2-10-03, 9-2-04, 3- 3-04 y 27-6-06), que permite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponen argumentos correctos y bastantes que fundamentan en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la SS. del T.S. de 20-10-07 subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal ( SS. del T.S. de 16-10-92, 5-11-92, 19-4-93, 5-10-98, 30-3-99 y 19-10-99), debe corregir sólo aquello que resulte necesario.
Por tanto conviene recordar que es doctrina jurisprudencial reiterada que cuando la cuestión debatida por vía de recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a efecto por el Juzgador de instancia y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el Juzgador, a cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es el Juzgador, y no el de alzada, quien goza de la especial y exclusiva facultada de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar su resultado, lo que justifica que deba respetarse -en principio-, el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar esas pruebas practicadas en juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, de suerte que únicamente su criterio valorativo debe rectificarse cuando por parte del recurrente se ponga de relieve un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el "iter" inductivo del juzgador de instancia, o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas, siendo plenamente soberano para dar más valor probatorio a un medio frente a otros
Para resolver la controversia se debe partir asimismo de la base de que sabido es que el derecho de servidumbre constituye un gravamen restrictivo de los derechos dominicales de terceros que, al coexistir con el derecho de propiedad, tiene un contenido limitativo aminorador del disfrute y valor del predio sirviente, motivo por el cual la jurisprudencia aconseja al intérprete, en los casos dudosos, favorecer en lo posible el interés y condición de dicho predio sirviente, por ser de interpretación estricta toda la relativa a la imposición de gravámenes según el viejo aforismo " odiossa sunt restringenda", y por la concordancia con la presunción de libertad de los fundos - T.S. 1ª S. de 9 de mayo de 1989-, y así aún cuando la legislación antigua no regulaba de una manera precisa y detallada los derechos de luces y vistas, materias incidentalmente aludidas en la Ley 15, Título XXXI, Partida 3, cabe sentar, como criterio informante de dicha normativa, las siguientes proposiciones: 1) Que aquella legislación histórica, como consecuencia del derecho que tenía todo propietario para hacer en su casa lo que quisiera, sin otros límites que los jurídicos y morales -expresamente reconocidos en la definición de la Ley I, Título XXVIII de la misma Partida-, no ponía traba alguna a la facultad de abrir huecos, para luces y vistas, en pared propia; 2) Que tales luces o vistas no constituían, empero, derecho de servidumbre y, por consiguiente, no podrían neutralizar el derecho que tenía el otro colindante para disminuirlas o eliminarlas, edificando libremente o dando mayor elevación a construcciones existentes, y 3) Que la falta de ejercicio de ese derecho de edificar, por más o menos tiempo, no engendraba prescripción de servidumbre "ne luminibus officiatur, altius tollendi o ne prospectui officiatur" en favor del otro propietario que tuviere abiertos los huecos de su pared, ya que dichas posibles servidumbres, por ser negativas, no podían ser adquiridas por prescripción, sino computando el tiempo de ésta desde la ejecución de algún acto obstativo - T.S. 1ª SS. de 9 de febrero de 1955, 14 de marzo de 1957, 2 de octubre de 1964 y 26 de octubre de 1984-, desprendiéndose de los hasta aquí expuesto que la doctrina mantenida en la legislación antigua, que contemplaba la apertura de huecos en pared propia como manifestación "iure propietatis" y no "iure servitutia", no daba derecho a mantener en paredes propias luces laterales o ventanas en perjuicio del vecino, pues los huecos así abiertos son de mera tolerancia, salvo pacto o concesión expresa, y no pueden ganarse por prescripción, sino mediante su cómputo a partir del acto obstativo, en razón a que cuando alguno se aprovecha de esas luces aspira a constituir una servidumbre negativa para que el dueño de la finca a que afectan no pueda construir en contigüidad, ni, por consiguiente, perjudicarlas; criterio el expuesto que no ha sido alterado con el régimen contenido en el Código Civil, en cuanto mantiene las dos posibilidades de la legislación anterior, es decir, la nacida del derecho de propiedad, como facultad de abrir huecos a la altura y dimensiones marcadas por el artículo 581 del expresado Cuerpo legal sustantivo, y la derivada de la adquisición de un derecho real de servidumbre que permita la apertura de huecos contemplados en el artículo 582, es decir, respetando las distancias mínimas que la norma contempla -dos metros entre la pared en que se construya y la finca del vecino si se trata de vistas rectas y/o sesenta centímetros si fuesen vistas de costado u oblicuas sobre dicha propiedad contigua, calificándose como rectas aquéllas vistas en las que el rompimiento que las constituye está hecho en una pared paralela a la línea divisoria que divide los predios permitiendo una visión perpendicular, en tanto que oblicuas aquellas en las que el muro en que están practicadas forman ángulo con dicha línea, resultando de ello para que pueda prosperar una acción negatoria de vistas, a virtud de la cual el propietario se defiende contra quien la perturba en el ejercicio de su propiedad pretendiendo tener un derecho real sobre la cosa, esencialmente un derecho de servidumbre personal o predial, se requiere la concurrencia de una serie de requisitos, cuales son: a) La existencia de dos fincas o predios contiguos, en los que en uno de ellos se abra por su propietario una ventana o balcón con vistas -rectas u oblicuas- sobre la finca del vecino; b) Que las dos fincas no estén separadas por una vía pública; c) Que quien ejerza la acción pruebe con título legal que le pertenece la propiedad del inmueble o predio que se pretende sirviente - T.S. 1ª SS. de 9 de febrero de 1927, 9 de enero de 1930, 4 de mayo de 1963 y 19 de diciembre de 1977-; d) Que dicho inmueble sea, por su propia naturaleza, susceptible de sufrir o prestar un gravamen y haya sido objeto de perturbación por el/los demandados en el goce de la propiedad, sin que sea en cambio preciso que la actora prueba la inexistencia de la servidumbre o derecho real pretendido por el tercero, al ser principio de derecho el que la propiedad se presume libre y que quien sostiene la existencia de limitaciones a la misma debe probarlo - T.S. 1ª SS. de 30 de octubre de 1959, 25 de marzo de 1961, 19 de junio de 1978 y 29 de mayo de 1979-, y e) Que entre la finca en que se alza la ventana o balcón y la del vecino haya menos de dos metros de distancia entre la pared del que se construya y dicha propiedad, si se trata de vistas rectas, o de sesenta centímetros si lo es de costado u oblicuas.
En relación con la acción negatoria de servidumbre objeto del presente procedimiento, dice la reciente SAP de Málaga, Sección 4ª, nº 214/2016, de 14 de abril: "Definido genérica y legalmente el derecho real de servidumbre como un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño ( art. 350 CC (LEG 1889, 27) ), consiste la especie concreta de servidumbre de luces en el derecho de abrir huecos de ciertas condiciones para tomar luz del predio ajeno, y la de vistas en el derecho de abrir huecos o ventanas para gozar de vistas a través de un fundo ajeno, y de poder impedir toda obra que las merme o dificulte. Las expresadas servidumbres no aparecen reguladas como tales en el Código Civil, que se limita a imponer limitaciones a la facultad de abrir ventanas o huecos en pared medianera o en pared propia contigua a finca ajena ( artículos 581 a 584 CC ) y a regular los efectos de la servidumbre de vistas adquirida por título ( art. 585 CC ); bien entendido que en cualquier caso los huecos abiertos en pared propia y en correspondencia con suelo y cielo ajenos son de mera tolerancia, no constitutivos de servidumbre, salvo pacto o convención expresa ( SSTS 21 diciembre 1970 , 21 marzo 1975 y 30 septiembre 1982 (RJ 1982, 4930) ). La servidumbre que contemplamos, en su modalidad de ventana o hueco en pared propia, tiene la característica de ser negativa, continua y aparente, por cuanto su uso es o puede ser incesante ( SSTS 6 enero 1932 , 14 marzo 1957 , 8 junio 1962 y 21 diciembre 1970 ), estando continuamente a la vista mediante signos exteriores que revelan su uso y aprovechamiento ( SSTS 17 diciembre 1954 , 20 diciembre 1965 y 15 junio 1968 ), imponiendo al dueño del predio sirviente la prohibición de edificar en su propio terreno ( STS 19 junio 1951 ).
2.- Entre las acciones relativas a la protección del derecho de propiedad se encuentra la acción negatoria de servidumbre, que contempla a ésta en su aspecto de gravamen y se concede al propietario de un predio para hacerla valer frente a quien, desconociendo la libertad del mismo, ejercita o pretende ejercitar el contenido concreto de una servidumbre. Constituye el fundamento de la referida acción el postulado, sustentado por los artículos 33 de la Constitución (RCL 1978 , 2836) y 348 del Código Civil , de que la propiedad se presume libre. En base a ello, la Jurisprudencia ha perfilado las exigencias del ejercicio de la acción negatoria de servidumbre en relación con la carga de la prueba, atribuyendo al propietario demandante la prueba de su derecho de propiedad del inmueble sobre el que se supone indebidamente impuesta la servidumbre, traspasándose al demandado la obligación de probar la existencia del gravamen, ya que toda propiedad se presume libre mientras no se demuestre lo contrario. Además, se atribuye al demandante la prueba de la perturbación que el demandado le ha producido en el goce de su derecho de dominio, materializada en el presunto ejercicio de su derecho real, no bastando una perturbación de puro hecho, sino que ha de ser realizada con pretensión de ostentar un derecho real sobre la cosa, especialmente un derecho de servidumbre personal o predial; sin que sea preciso que al actor pruebe la inexistencia de la servidumbre o derecho real pretendido por el tercero. En este sentido se pronuncian las SS del Tribunal Supremo de 30 noviembre 1989 (RJ 1989, 7934 ) y 15 junio 2009 (RJ 2009, 4749) , entre otras; existiendo inveterados pronunciamientos de la misma naturaleza, deducidos de una interpretación a sensu contrario, al resolver sobre la acción confesoria de servidumbre ( SSTS 3 marzo 1902 , 10 junio 1904 , 15 noviembre 1910 , 19 febrero 1912 , 13 marzo 1927 , 15 noviembre 1929 , 9 enero 1930 , 4 marzo 1933 , 11 octubre 1988 (RJ 1988, 7411 ) y 23 junio 1995 (RJ 1995, 4980) ).
Al margen de lo anterior, surge la exigencia, común para la prosperabilidad de la acción declarativa, de un interés en accionar respecto del demandado, es decir, algún tipo de contradicción, pues, como tiene reiterado la jurisprudencia ( SSTS 21 de febrero de 1941 y 10 de julio de 2003 (RJ 2003, 4627) entre otras), la acción de mera declaración o constatación de la propiedad tiene como finalidad la de obtener la declaración de que el actor es el propietario de la cosa, acallando a la parte contraria que discute ese derecho o se lo arroga . El interés en accionar, que no es otra cosa que la necesidad de protección jurídica, viene exigido por numerosas resoluciones del Tribunal Supremo (SS 29 de septiembre de 1944 , 19 de abril de 1954 , 10 de marzo de 1961 , 30 de junio de 1971 , 3 de diciembre de 1977 , 20 de febrero de 1979 , 26 de mayo de 1986 , 21 de octubre de 1991 , 3 de abril de 1992 , 14 de diciembre de 1993 , entre otras muchas), declarando, entre las mas recientes, la de 19 de junio de 2003 , recogiendo el contenido de la de 8 de noviembre de 1994 (RJ 1994, 9317) , que de la acción declarativa solo puede valerse quien tiene necesidad especial para ello, pues debe existir la duda o controversia y una necesidad actual de tutela de manera que el interés del demandante desaparece si no hay inseguridad jurídica, y la parte contraria no se opone al derecho", y la de 16 de septiembre de 2003 que "no es necesario declarar judicialmente un derecho reconocido por la ley, cuando no existe oposición, ni es desconocido por la parte contraria . Así se expresa en STS de 26 de octubre de 2004 .
En concreta referencia a la acción negatoria de servidumbre, la expresada necesidad actual de tutela judicial impone, tratándose de una servidumbre negativa, la necesidad de que por la parte actora se haya constatado (o, al menos, alegado) que la parte demandada actuó impidiendo o prohibiendo a aquélla, por medio de un "acto formal" la ejecución de un hecho lícito que entorpecía la pretendida servidumbre (en este sentido, STS de 16 septiembre 1997 (RJ 1997, 6406) ).
El expresado acto formal impeditivo o prohibitivo que ha de ser realizado por el demandado nos conecta con el mismo acto obstativo que viene exigido para el inicio del cómputo del plazo de usucapión del derecho real de una servidumbre negativa (como la de luces que nos ocupa). Efectivamente, por lo que respecta a la prescripción adquisitiva, siendo la servidumbre de luces y vistas por medio de huecos o ventanas abiertos en pared propia de carácter negativo, el plazo de prescripción de veinte años para adquirirla ha de contarse desde el día en que el dueño del predio pretendidamente dominante hubiera prohibido por un acto formal -acto obstativo-, al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre, según rezan los arts. 533 , 538 y 581, último párrafo del Código Civil .(...)
4.- Paralelamente, se contempla el derecho del propietario del predio pretendidamente sirviente para exigir judicialmente el cierre de los huecos o ventanas que se afirman violan los límites del artículo 581 del Código Civil . A este derecho se refiere la ya citada STS de 19 septiembre de 1997 SIC (RJ 1997, 6406) en los siguientes términos: .../... los artículos expresados del Código civil regulan restricciones o limitaciones del derecho de propiedad para abrir huecos o ventanas en pared propia, de manera que, cuando la pared (no medianera) sea contigua a finca ajena, sólo se pueden hacer los tragaluces a que se refiere el artículo 581, en las condiciones que especifica de altura y características detalladas en el mismo, o bien, prohibiendo la apertura de aquellos (también balcones o voladizos semejantes) a menos de dos metros de distancia en vista recta o de sesenta centímetros en vista oblicua sobre la finca del vecino. Se pretende, con estas limitaciones, contribuir al respeto de la privacidad, evitando una observación directa, por medio de la vista, de lo que sucede en el predio colindante. El derecho a abrir los huecos o ventanas de referencia no deriva de ninguna servidumbre legal sino del mismo derecho de propiedad, aunque limitado en su ejercicio por relaciones de vecindad. Tal derecho coexiste con el correlativo del fundo contiguo a edificar libremente, e incluso, en el caso del artículo 581, a cubrirlos levantando pared aneja a la que tenga el hueco o ventilación .... por supuesto que, si se violan las prohibiciones establecidas en los preceptos señalados, el propietario del fundo colindante puede pretender legítimamente que se ordene el cierre o que se tapen los huecos o ventanas, construidos al margen de aquellos o fuera de su observancia, en virtud de "acción real" sometida a plazo, con prescripción extintiva de treinta años, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.963 del Código civil , de manera que, transcurrido dicho plazo el colindante no puede exigir el cierre, no obstante, mantenga siempre el derecho a levantar pared contigua a la que tengan las ventanas o "huecos de tolerancia .../...
La referida pretensión, susceptible de acumulación a la acción negatoria de servidumbre de luces, ha de ser contemplada de forma separada e independiente de esta última, de forma que el eventual éxito de la acción negatoria (declaración de la inexistencia de servidumbre de luces) no implica necesariamente el corolario éxito de la pretensión de cierre de los huecos o ventanas, en tanto que el rechazo de esta última pretensión no supone el nacimiento del derecho de servidumbre a favor del fundo que se beneficia de las luces ni impide el ejercicio por el fundo afectado de la facultad de cerrarlos, en los términos previstos en el art. 581 CC , esto es, mediante la adquisición de la medianería, si no se hubiere pactado lo contrario, o edificando en su terreno o levantando pared contigua a la que tenga los huecos o ventanas."
La finalidad esencial de la acción negatoria de servidumbre, que es la que con carácter principal se ejercita en la presente litis, es la defensa de la libertad de los fundos ( artículos 33 de la Constitución Española y 348 del C. Civil), frente a quien ataca el derecho de propiedad del dominus, y si bien no aparece expresamente regulada en el C. Civil, es reconocida y regulada por la doctrina jurisprudencial, siendo necesario para su acogimiento la concurrencia de los siguientes requisitos:
* Justificación del dominio por el actor mediante la presentación del correspondiente título de adquisición del inmueble sobre el que se ha impuesto indebidamente el gravamen.
* Prueba de los actos de perturbación que el demandado le ha causado en el goce o ejercicio de su dominio, perturbación que debe realizarse con la pretensión de querer ostentar un derecho real sobre el inmueble ( sentencias de 2 de abril de 1.973 y 25 de octubre de 1974), recayendo por el contrario sobre el demandado la carga de probar la existencia del derecho a usar del gravamen que se impugna ( sentencia de 10 de noviembre de 1990)
Y es que no es preciso que el actor pruebe la inexistencia de la servidumbre o derecho real pretendidos por el tercero, pues es principio de derecho que la propiedad se presume libre y el que sostiene la existencia de limitaciones a la misma es quien debe probarlas, de acuerdo con lo que ha venido declarando la Jurisprudencia según la cual "la acción negatoria traspasa al demandado la obligación de probar, ya que el dominio se presume libre mientras no se acredita su limitación " ( sentencias del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1902; 10 de junio de 1904; 15 de noviembre de 1910; 13 de octubre de 1927; 29 de marzo de 1964; 28 de marzo de 1964 y 9 de abril de 1989)
QUINTO.- .- Partiendo de las consideraciones generales expuestas la lectura del desarrollo argumental de los motivos del recurso que se están examinando, pone de relieve que lo que realmente se pretende por los recurrentes es realizar una valoración de la prueba practicada, especialmente de la testifical practicada , dela pericial realizada , y de la documental aportada de manera distinta a la efectuada en la sentencia recaída en primera instancia, con el propósito de contraponer su personal criterio al del Tribunal "a quo", lo cual, resulta inadmisible y ello sólo, bastaría para desestimar los motivos en cuestión. Insiste la actora , en la ilegalidad cometida por los demandados mermando con ello sus derechos , impidiéndole su ejercicio . La actora interponía demanda ejercitando la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas motivada por la apertura de siete ventanas en la fachada del edificio colindante con finca de la actora , además de por el agravamiento de las luces y vistas que desde la finca de la finca de la demandada se generan sobre la finca de la actora a consecuencia de haber eliminado una pared de fabrica de ladrillo de algo mas de diez metros de longitud y dos de altura y una balaustrada que existía en la coronación de dicha fachada como cerramiento del jardín de esa propiedad , siendo sustituido ambos elementos por una barandilla de vidrio transparente de escasamente un metro de altura que permite la exploración y registro visual de la finca de la actora sin impedimento alguno . Se reitera en que las ventanas o huecos ubicadas , y la balaustrada construida en permite luces y vistas rectas sobre la parcela de la actora sin que además medien los 2 metros de distancia necesarios .Ante la inexistencia de servidumbre a favor de la finca del demandada y la no medianería de las propiedades cabe ahora de forma plena y sin restricciones que la demandante pueda ejercitar su derecho de forma plena y en cualquier momento , sin que las alternativas ofrecidas por la parte demandada sean suficientes al objeto de salvarguardar los derechos de.la actora que en modo alguno esta compelida a soportar luces y vistas directas sobre su finca -
En este orden de cosas y examinada al prueba practicada en autos, esta Sala no puede llevar sino a las conclusiones que se contienen en la sentencia dictada ,conclusiones que se corresponde a una correcta valoración de las pruebas practicadas , aplicando los artículos 581 y 582 de Código Civil y de la jurisprudencia existente al respecto pueda compatir la valoración de la apelante ni las conclusiones que de ella extrae .
El artículo 581 del Código Civil establece : "El dueño de una pared no medianera, contigua a finca ajena, puede abrir en ella ventanas o huecos para recibir luces a la altura de las carreras, o inmediatos a los techos, y de las dimensiones de 30 centímetros en cuadro, y, en todo caso, con reja de hierro remetida en la pared y con red de alambre.
Sin embargo, el dueño de la finca o propiedad contigua a la pared en que estuvieren abiertos los huecos podrá cerrarlos si adquiere la medianería, y no se hubiera pactado lo contrario.
También podrá cubrirlos edificando en su terreno o levantando pared contigua a la que tenga dicho hueco o ventana". Por su parte el artículo 582 del mismo Cuerpo Legal que determina: "No se puede abrir ventanas con vistas rectas, ni balcones u otros voladizos semejantes, sobre la finca del vecino, si no hay dos metros de distancia entre la pared en que se construyan y dicha propiedad.
Tampoco pueden tenerse vistas de costado u oblicuas sobre la misma propiedad, si no hay 60 centímetros de distancia."
De las pruebas practicadas consta acreditado que lo elementos a los que hemos hecho referencia en pared divisoria ( apertura de las siete ventanas, asi como la barandilla de vidrio transparente que sustituye la balaustrada existente en la coronación de la fachada de cerramiento de jardín ) están situadas a menos de dos metros de distancia de la finca de la actora ,dando a un pasillo propiedad de la actora sobre el que esta constituida una servidumbre de paso de personas y vehículos a favor de la finca de la demandada - no de luces y vistas . con la finalidad de permitir el acceso . sin que la existencia de una servidumbre de paso justifique las vistas discutidas , ni supone excepción alguna al incumplimiento de las normas establecidas por el C Civil en relación con las distancias requerida .
La demandada , en ningún momento ha mantenido ni al contestar la demanda , y en la audiencia publica que las ventadas y demás elementos a los que estamos haciendo referencia, guarden las distancias mínimas exigidas en el art 582 del Código Civil , limitándose , y en eso han consistido sus motivos de oposición en afirmar que ya" históricamente existían luces y vistas desde su propiedad " , " que las obras estaban siendo legalizadas en el Ayuntamiento ", que las ventanas abiertas en la planta superior " no suponen agravio" ".. que no suponen perturbación " , que había ofrecido a la parte contraria alternativas y poder llevar a acuerdos .... En modo alguno , niega esta falta de distancia reglamentaria ni propone prueba alguna sobre el particular , siendo solo al momento de repreguntar al perito de la actora en el acto del juicio , y después en el recurso cuando abierta que no existe afirmación de que no hayan estos dos metros de distancia que precisan . Ahora bien, pese a esta alegación , la prueba practicada , y entre ella la Pericial del Sr. Jose Miguel , quien ratificó su informe en el acto del juicio, siendo sometido a contradicción , ha sido clara y concluyente , reiterando una y otra vez a las preguntas formuladas , que la distancia entre ventanas , balcones y voladizos de su finca y la finca de la actora ( dos metros ) no se respetada , generadores de la perturbación se encuentran a menos de dos metros de distancia de la propiedad de la actora , e insistiendo a las cuestiones formuladas en relación con la distancia que se encontraban a menos de dos metros , y que al encontrarse la pared justo en el límite de ambas propiedades la generación de servidumbres es evidente .No podemos obviar que correspondía a la demandada acreditar el cumplimiento de todos los requisitos legales que deben reunir para interesar su mantenimiento ,hubiera resultado fácil , prueba que sin duda le y resulta evidente que no lo ha llevado a cabo , es mas el informe aportado por la actora y la declaración del perito que lo emite , pruebas ambas valoradas por el juzgador de instancia , puesta asimismo en relación con el resto de la documental obrante en las actuaciones incluido el informe del Ayuntamiento , así como la admisión tácita de los hechos vista las soluciones que propone para paliar las consecuencias de las obras realizadas a la vista de la lógica repercusión en cuanto a luces y vistas , han llevado al juzgador de instancia a concluir con acierto, y esta Sala comparte esas conclusiones , que las vistas se generan , no guardándose la distancia requerida por el articulo 582 C, Civil , pretendiendo la recurrente sustituir el criterio objetivo e imparcial del juzgador por el suyo propio , criterio compartido por la Sala y ya es sabido como evitación de innecesarias reiteraciones, bastaría con dar por reproducida la fundamentación que se contiene en la sentencia apelada para desestimar esta primera cuestión que se plantea en el recurso de apelación; debiéndose recordar que la jurisprudencia viene afirmando que es motivación suficiente de las sentencias la remisión hecha por el Tribunal superior a la sentencia de instancia que era impugnada ( S.S.T.S 174/1987; 146/1990; 27/1992, 11/1995, 115/1996, 105/1997, 23/1997 y 26/1998), precisando la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1998 que: " Si la resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene porque repetir o reproducir los argumentos de aquélla, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso, fuera necesario, según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto a la fundamentación de la sentencia por remisión (aparte de otras, TS SS 16 Oct. 1992 , 5 Nov. 1992 y 19 Abr. 1993 ). ".
Asi pues ningún error en los términos expuestos cabe apreciar de la valoración de estos medios probatorios por parte del juzgador ni reproche alguno en cuanto al valor conferido al informe pericial analizado en conjunto con el resto de las pruebas practicadas , no podemos olvidar libre valoración de la prueba pericial es recogida entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo en la de 28-11-92, al indicar que la prueba pericial debe ser valorada libremente por el juzgador de acuerdo con la sana crítica ( Sentencias de 30-5-90 y 25-12-91) y como estas reglas no está previstas en ninguna norma valorativa de prueba, ello equivale, en la mayoría de los casos, a declarar la libre valoración de este medio probatorio, no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humana ( Sentencias de 25-4-86, 9-2-87 y 19-12-90), pero lo que resulta claro es que el juez no puede incurrir en la arbitrariedad, por lo que debe motivar su decisión cuando esta resulte contraria al dictamen pericial, máxime cuando se decida por una de las alternativas de las varias que haya, sobre todo si es la minoritaria y cuando se decida por uno de los dictámenes contradictorios, optando por el que le resulte más conveniente y objetivo quedando en cambio dispensado de justificar un rechazo cuando el dictamen tampoco dé las razones del resultado a que llegue.
La sentencia del TS de 5 de enero de 2007 establece que: "Como doctrina general, la jurisprudencia tiene reiteradamente declarado que la valoración de la prueba pericial corresponde a las facultades del tribunal de instancia, por lo que sólo puede ser impugnada en casación cuando concurre la vulneración de alguna de las normas que integran el régimen de este medio probatorio o cuando la valoración efectuada arroja un resultado erróneo, arbitrario o ilógico contrario a las reglas de la sana crítica, pero no cuando se trata de sustituir el criterio de valoración seguido razonablemente por el tribunal de instancia por el que la parte recurrente estima más adecuado o acertado... No puede atribuirse un valor inconcuso a las conclusiones de los dictámenes, puesto que la función del perito es la de auxiliar al juez, ilustrándolo sobre las circunstancias del caso, pero sin privar al juzgador de la facultad de valorar el informe pericial, la cual está sujeta a los límites inherentes al principio constitucional de la proscripción de la arbitrariedad, al mandato legal de respetar las reglas de la lógica que forman parte del común sentir de las personas y a la obligación de motivar las sentencias". Y, en relación con el segundo de los indicados principios, la sentencia del TS de 22 de febrero de 2006 recuerda lo siguiente: "esta Sala tiene declarado que el dictamen de peritos no acredita irrefutablemente un hecho, sino simplemente el juicio personal o la convicción formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados, sin vincular en absoluto a los Jueces y Tribunales, ya que estos, conforme previene el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pueden apreciar las pruebas según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de peritos, y también que las pruebas periciales son de estimación discrecional según las reglas de la sana crítica, hasta el punto de que los jueces pueden prescindir de las mismas". Y aunque no existen reglas generales preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, lo cierto es que la sentencia de instancia contiene una motivación acerca de las expresas razones que llevan al juzgador a conferir vitalidad probatoria al dictamen emitido por la demandada-Y eso es lo que hace el juzgador valorar en conciencia las pruebas practicadas .
En lo que respecta a la existencia de licencia o no para las obras o en caso su posterior legalización , en modo alguno afectan a este procedimiento La existencia o no de lao no de las obras , licencia administrativa, o la suspensión por excederse a más de lo concedido, posibles infracciones administrativas , ilegalidad de las mismas son cuestiones que deben ventilarse ante el órgano e competente para ello, que procederá en su caso, a la imposición de las correspondientes sanciones, pero carecen de transcendencia a los efectos que nos ocupa , además es sabido que las licencias de obras se conceden sin perjuicio de terceros , mientras que la jurisprudencia y asi consta , no admite mas solución paliativa que el tapiado mediantes pavés o ladrillos de vidrio traslucido cuya utilización se permite por formar parte del muro y no ser en realidad ventanas . Asi la sentencia de STS 16/ 09/ 1997 , hace un compendio de la jurisprudencia que se ha ido generando sobre esta cuestión a partir de la STS de 17/02/ 1968 que fue la primera que se abordó , siendo asimismo varias las sentencia ditadas por esta misma Sala , sirviendo a modo de ejemplo sobre el particular Tal y como se recoge en la sentencia dictada por esta misma Sala con fecha dictada en el Rollo de apelación 524/ 11 y en el Rollo 1136/ 17
SEXTO .-Razones todas ellas que llevan a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia dictada en la instancia, pronunciamientos estos que alcanza a la condena en costas , pues la desestimación total de la demandada conlleve la condena a las costas causadas en aplicación del art 394 .1 LEC , al no darse circunstancias excepcionales que excluyan la aplicación del articulo referido, donde se aplica el principio del vencimiento objetivo, careciendo por todo los motivos expuestos de relevancia las alegaciones formuladas y en particular las soluciones paliativas que ofrecen pero que en modo alguno condicionan a la actora a su situación a no reunir los requisitos legales ni garantizar de forma adecuada su derecho de propiedad y a la privacidad , conllevando además agravación con respecto a la situación anterior y encontrándonos ante una desestimación total de sus pretensiones que conlleva la condena en costas en la instancia, manteniendo por tanto los pronunciamientos de la sentencia apelada -
SEPTIMO..- Costas procesales.-En el caso de dictarse fallo confirmatorio de la resolución apelada, se impondrán las costas al apelante según dispone el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que la Sala observe dudas de hecho o de derecho que, conforme a lo dispuesto en los arts. 398.1 y 394.1 de la Ley procesal, justifiquen la adopción de otra decisión.
Se decreta la pérdida del depósito constituido por la apelante de conformidad con lo establecido en los apartados 1 , 3b / y 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ.
VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, y en razón a lo expuesto
