PRIMERO.- Combate la representación procesal de la parte demandada la resolución definitiva dictada en primera instancia, sentencia número 554/2021 invocando error en la apreciación de la prueba, ya que la sentencia dictada en el presente procedimiento acuerda "que se declara disuelto por divorcio el matrimonio entre mi representada y su marido, incluída la disolución del régimen económico matrimonial, con adopción de las siguientes medidas: El hijo menor del matrimonio, quedará bajo la guarda y custodia del padre, el cual ejercerá también el ejercicio exclusivo de la patria potestad, con excepción de la determinación del lugar de residencia del menor, que deberá ser decidido de común acuerdo entre los progenitores, y en su defecto por resolución judicial. Se acuerda la suspensión del régimen de visitas del menor con su madre, sin perjuicio que pueda reestablecerse en un ulterior procedimiento de modificación de medidas, en atención a la evolución positiva y seguimiento en la adherencia al tratamiento que la madre recibe. Se mantienen las comunicaciones telefónicas o por videoconferencia, que se realizarán, los miércoles a las 20 horas. Se fija en cien (100) euros mensuales la pensión en concepto de alimentos al hijo menor, que deberá abonar Dª Florencia, y que deberá ser satisfecha por meses anticipados dentro de los cinco primeros días de cada mes mediante su ingreso en la cuenta de la entidad bancaria que al efecto se designe y será actualizada anualmente, de forma automática , el 1º de enero de cada año de conformidad con la variación anual que experimente el IPC fijado por el INE. Los gastos extraordinarios, entendiendo por tales los médicos de entidad, no cubiertos por la Seguridad Social, y otros imprevisibles de naturaleza análoga, serán al 50% entre los progenitores" , infringiendo el artículo 170 del Código Civil en lo relativo a la atribución al padre de la patria potestad y en cuanto a la supresión del régimen de visitas, habida cuenta que dichos pronunciamientos no son ajustados a derecho, ya que: 1º) En primer lugar, en cuanto a la supresión del régimen de visitas, se basa la juzgadora para proceder a la supresión de las visitas en el informe emitido por el equipo técnico, pero tal y como prevé la Ley de Enjuiciamiento Civil la valoración de la prueba pericial ha de hacerse en la sentencia conforme a las reglas de la "sana crítica" ( artículo 348 LEC), sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos, de donde se colige que la valoración de los dictámenes periciales corresponde en cada caso al juez o tribunal que conoce del asunto, declarando respecto de la prueba pericial la sentnecia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2010 que "el que el órgano jurisdiccional valore la prueba pericial según las reglas de la sana critica significa que es una prueba de libre valoración, en el sentido de que el juzgador con prudencia y sentido crítico, no tiene el deber de aceptar sin más, la opinión del perito en todos sus extremos, ni tiene el poder de despreciar, sin más, un dictamen bien fundado", dicho lo cual, hacer constar que únicamente fundamenta la supresión del régimen de visitas en el informe psicosocial sin tener en cuenta la demás prueba que consta en autos y que de haber sido valorada correctamente hubiera llevado a fijar un régimen de visitas entre demandada y su hijo, por lo siguiente, (i) que hasta la separación de hecho ocurrida a principios del año 2020 fue la Sra. Florencia la que se hizo cargo de cubrir las necesidades y el cuidado del menor, siendo el motivo para dejar el domicilio familiar no que la demandada tuviera problema alguno sino que el Sr. Ovidio mantenía una relación paralela tal y como se desprende de la entrevista mantenida por actor y el equipo psicosocial, interponiendo el Sr. Ovidio interpone denuncia contra la demandada por presuntamente haberle pegado al hijo común, en el parte de lesiones se consigna que el menor no tiene lesión alguna y el procedimiento es archivado por el Juzgado instructor, auto que está aportado en los presentes autos, denuncia que fue la excusa para poder llevarse al niño a vivir con él y su nueva pareja, justo un día después de abandonar el domicilio familiar, es más, justo al mes es cuando resulta que a raíz de la pandemia nos confinan, extremo que le sirve al Sr. Ovidio para consolidar la convivencia con el menor, resultando que desde febrero de 2020 hasta el dictado del auto de medidas provisionales el padre únicamente ha permitido el contacto entre madre e hijo en contadas ocasiones, (ii) que, en el presente procedimiento el actor se ha dedicado a culpar a la demandada de todos los problemas surgidos con el niño (problemas con un compañero del colegio, faltas sin justificar, calificaciones más bajas, etc.), sin embargo todos los hechos relatados son anteriores a febrero de 2020, por lo que la responsabilidad, en caso de haberla, debe ser atribuída a ambos progenitores y no sólo a la demandada, (iii) que, en cuanto a la afirmación que la demandada deja al menor sin cenar, que lo insulta y que va solo al colegio, que tiene problemas de alcohol, manifiesta que dichas afirmaciones son totalmentes falsas, y nunca fueron probadas y si hubieran sido ciertas dichas actuaciones han sido consentidas por el actor durante todo el tiempo que ha durado la convivencia, por lo que de ser ciertas incurriría en la misma responsabilidad que la demandada, (iv) que, en cuanto a las enfermedades que se relatan, la demandada cuenta con una patología pulmonar y ha estado medicada por ansiedad desde el año 2004 pero dichas patologías no le impiden para hacerse cargo de su hijo, igual que no se lo han impedido con anterioridad cuando eran una familia y convivían juntos. es más el psiquiatra afirma que lo que padece es un síndrome de ansiedad generalizada, sin padecer alteraciones de la realidad, encontrándose en tratamiento y seguimiento, por lo que en ningún momento el psiquiatra afirma que no esté capacitada para cuidar a su hijo, y (v) que, además de la entrevista del menor mantenida con el equipo técnico, se deduce la manipulación que realiza el padre con el niño "he escuchado de otras personas: está borracha todo el mundo lo dice, está peleada con el mundo y viene la policía"; de dichas afirmaciones lo que se extrae es que al menor, su entorno actúa, no para de contarle cosas negativas de su madre, lo cual implica que la entrevista mantenida con el equipo técnico no sea objetiva; habla de peleas entre los padres, sin embargo culpa a la madre, cuando dichas peleas surgen entre ambos progenitores, lo que supone que al menor lo están constantemente poniendo en contra de su madre, por lo que teniendo en cuenta todo lo anteriormente expuesto considera que el régimen de visitas conforme a derecho para la madre con su hijo debe ser el siguiente, (a) fines de semana alternos, desde las 18,00 horas del viernes hasta el domingo a las 20,00 horas, (b) vacaciones escolares por mitad, y conforme a los siguientes periodos, (b.i) el periodo vacacional del verano será repartidos por ambos progenitores en periodos de 15 días desde que acabe el curso escolar hasta que vuelva a comenzar, (b.ii) el periodo navideño se dividirá en dos periodos que comprenderá desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el 31 de diciembre a las 11,00 horas y desde la mañana de ese día, hasta el día inmediatamente anterior al que comiencen las clases a las 20,00 horas, si bien el día de Reyes será disfrutado por mitad entre ambos progenitores, (b.iii) la Semana Santa se dividirá desde el Viernes de Dolores a las20,00 horas hasta las 20,00 horas del Miércoles Santo y desde ese día hasta las 20,00 horas del Domingo de Resurrección, (b.iv) la Semana Blanca se dividirá desde el Domingo a las 20,00 horas hasta las 20,00 horas del miércoles y desde ese día hasta el el domingo a las 20,00 horas,(c) para la determinación del periodo vacacional se propone, que el padre elija los años pares y la madre los impares, debiéndose comunicar el ejercicio de este derecho con una antelación de 15 días, (d) subsidiariamente, y para el caso el caso que la anterior petición no sea acordada por la Sala interesa que se siga realizando las visitas en un Punto de Encuentro Familiar, al menos, una vez en semana, ya que considera que la suspensión del régimen de visitas supone privar al hijo y a la madre de cualquier relación, máxime cuando el padre no permite ni siquiera la comunicación telefónica entre la madre y el hijo, pues si bien la madre está en tratamiento mental, tal y como consta en el informe y tras la entrevista con su psiquiatra lo que padece es un síndrome de ansiedad generalizada, sin padecer alteraciones de la realidad y encontrándose en tratamiento y seguimiento, por lo que el hecho que padezca dicha enfermedad no es motivo suficiente para privar de las visitas con su hijo, máxime cuando dicha enfermedad la padece con anterioridad al nacimiento del menor, y nunca fue problema para el actor decidir tener un hijo en común y ha convivido con la demandada hasta febrero de año 2020, fecha en la que el actor deja la relación, no por los problemas con ésta, sino porque mantenía una relación paralela, tal y como se confirma por la entrevista mantenida con el equipo técnico en el que relata que vive con su actual pareja desde abril del 2020, dos meses después de abandonar el domicilio familiar, y conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional, el derecho de visitas del progenitor no custodio se trata de un derecho tanto del progenitor como del hijo, al ser manifestación del vínculo filial que une a ambos y contribuir al desarrollo de la personalidad afectiva de cada uno de ellos, configurándose la comunicación y visitas del hijo menor de edad por el artículo 94 del Código Civil como un derecho del que aquél podrá gozar en los términos que se señalen judicialmente pero sin que pueda sufrir limitación o suspensión, habiéndose pronunciado ya la Sala de Málaga en relación a la suspensión del régimen de visitas afirmando "en relación al régimen de visitas en favor de la progenitora no custodia, conviene recordar que es doctrina mantenida de forma reiterada por esta Sala la que señala que el derecho de visitas que consagra el artículo 94 del Código Civil en favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la Sentencia de menores o de separación, nulidad o divorcio, como es el caso, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquél y el hijo, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio, del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil . Se trata de un derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extramatrimonial, innegociable e imprescriptible, no configurándose como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de éstos, sino como complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad especial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su integral desarrollo", resultando que en el caso que nos ocupa, si no se acuerda por la Sala un régimen de visitas ordinario, quiere manifestar que las visitas tuteladas no suponen ningún riesgo para la integridad del menor, sino que deben ser acordadas al objeto de mantener el contacto entre madre e hijo. Es más los menores que son objeto de desamparo siguen manteniendo el contacto con su familia biológica por lo que no es de recibo que a la demandada se le prive del derecho a estar con su hijo por el único hecho de padecer un trastorno generalizado de ansiedad que además ya padecía desde el año 2004, y 2º) Por otro lado, en cuanto a la patria potestad, denuncia incurrir la juzgadora además de en error en la apreciación de la prueba, en infracción del artículo 170 del Código Civil y de la jurisprudencia que lo interpreta, pues la sentencia de instancia atribuye en exclusiva la patria potestad al progenitor, salvo en lo relativo para decidir el lugar de residencia, y dicho fallo supone quebrantar lo contenido en el artículo 170 del Código Civil así como la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de noviembre de 2015, la cual viene a establecer: 1º.- Que el artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella, 2º.- Que la privación de la patria potestad requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido, 3º.- Que, resulta incompatible mantener la patria potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma, y 4º.- Que, el interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para dicho menor, a lo que añade que el artículo 170 y la jurisprudencia que lo interpreta, viene a establecer que para privar a un progenitor de la patria potestad se debe incumplir reiteradamente los deberes de manera voluntaria, grave y reiterada con respecto al menor, no resultando de toda la prueba practicada acreditado que la demandada haya incumplido deber alguno para con su hijo, no hay ni una sola prueba practicada en dicho sentido, por lo que no debe privarse a la madre del ejercicio de la patria potestad ya que no hay causa para ello, todo lo relatado con el padre en cuanto a ausencias y problemas escolares no están documentados y de estarlo vuelve a insistir es responsabilidad de ambos progenitores porque dichos hechos son anteriores a febrero de 2020, y mucho menos es conforme a derecho privarle de la patria potestad por el mero hecho de padecer una patología psiquiátrica que además padecía con anterioridad a comenzar su relación con el Sr. Ovidio, y que además no es incapacitante, a lo que añade que, es más, privar de la potestad de decidir sobre su hijo, puede conllevar que el menor sea llevado a Marruecos y se quede allí, y así lo afirmó en el acto de la vista viniendo a exponer que su marido la amenazaba con llevar al niño a Marruecos y no volver, hecho que no sería impensable máxime cuando el padre ha decidido unilateralmente educar a su hijo en la religión islámica cuando casualmente antes de la ruptura entre los progenitores el menor no estaba educado en la misma, motivos en base a los que solicita del tribunal de alzada se dicte sentencia por la que estimando el presente recurso, revoque la sentencia de instancia, con expresa condena en costas a la parte apelada.
SEGUNDO.- Expuestos los motivos de disconformidad de la parte demandada con el fallo judicial emitido en la primera instancia, al quedar sustentada toda la motivación del recurso de apelación en una invocada errónea apreciación probatoria de la juzgadora de primer grado, de entrada, debemos destacar dos precisiones que pasan por constituirse como la línea de flotación de la resolución a dictar este tribunal, cuales son, por un lado, que por vía del recurso de apelación, se transfiere al tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, ex artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez de instancia de forma ilógica, arbitraria, contraria a máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso, por lo que, en definitiva, la segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del juzgador de instancia, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable, determinando el artículo 217 de la expresada Ley Procesal, en sus apartados 2º y 3º, que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprende, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme las normas que le sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior, lo cual significa que corresponde la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los imperativos o extintivos del mismo, y que, por otro lado, como con reiteración se viene señalando por este tribunal siguiendo una uniforme doctrina jurisprudencial, si bien la amplitud del recurso de apelación permite al tribunal "ad quem" examinar el objeto de la litis con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador "a quo " y que, por lo tanto, no está obligado a respetar los hechos declarados probados por éste, pues los mismos no alcanzan la inviolabilidad de otros recursos como el de casación, tampoco puede olvidarse que la práctica de la prueba se realiza ante el juzgador de instancia y que éste tiene ocasión de poder percibir con inmediación la prueba practicada, es decir, de estar en contacto directo con la misma y con las persona intervinientes, por lo que, en suma, el principio de inmediación, que aparece en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil y con mayor énfasis en la Ley 1/2000, que informa el proceso civil, debe implicar, "ad initio", el respeto a la valoración probatoria realizada por el juzgador de instancia, salvo excepción que aparezca claramente que, en primer lugar, existe una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, no siendo admisible en definitiva a la parte pretender sustituir la valoración parcial e interesada que pretende imponer, frente a la imparcial y objetiva de aquella - T.S. 1ª SS. de 21 de septiembre de 1991, 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997, 18 de diciembre de 2001, 8 de febrero de 2002, 13 de diciembre de 2003 y 26 de mayo y 9 de junio de 2004, entre otras muchas-, dicho lo cual, en relación con la primera de las cuestiones planteadas, la referente al régimen de visitas, estancias y comunicaciones establecido, no parece desacertado traer a colación que, como señala la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 12 de julio de 2004 "(...) el artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, de 20 de noviembre de 1989 (ratificado el 30 de noviembre de 1990, B.O.E. de 31 de diciembre de 1990) que "los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno de los padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos de modo regular, salvo si ello es contrario a su interés superior", y la sentencia de 9 de julio de 2002 que "el derecho de visitas no debe ser objeto de interpretación restrictiva por su propia fundamentación filosófica y tratarse de un derecho que actúa válidamente para la reanudación de las relaciones entre los padres y los hijos, evitando rupturas definitivas o muy prolongadas por el tiempo, que resultan difíciles de recuperar", añadiendo a renglón seguido que "éste derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la salud física, psíquica o moral del menor ( sentencias de 30 de abril de 1991 , 19 de octubre de 1992 y 22 de mayo y 21 de julio de 1993 )", en tanto que, por su parte, el artículo 39 de la Constitución Española establece que los poderes públicos asegurarán la protección integral de los hijos e impone a los padres el deber de asistencia de todo orden a los mismos durante su minoría de edad y en los demás casos que en derecho proceda, es decir, constitucionalmente se impone a los padres y a los poderes públicos el deber de dispensar una protección especial a quienes, por razón de edad, no están en condiciones de valerse por sí mismos o de procurar su autogobierno, siendo la patria potestad la institución protectora del menor por excelencia, que se funda en una relación de filiación, cualquiera que sea su naturaleza matrimonial, no matrimonial o adoptiva, de tal manera que en los supuestos de crisis en las relaciones afectivas de los progenitores, uno de los aspectos de este derecho-deber se configura en el régimen de visitas respecto del progenitor no custodio, y así el artículo 94 del Código Civil reconoce en favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad, el derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía, derecho que es de contenido afectivo, no se configura como propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de éstos, sino como un complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos, siendo el interés de éstos siempre prevalente en la relación paterno-filial, no siendo desde luego un derecho incondicionado pues como hemos indicado se subordina al interés del menor, de todo lo cual se extrae como exégesis que en el caso de no apreciarse la concurrencia de circunstancias graves que aconsejen la restricción o limitación de las visitas, debe establecerse, y mantenerse, un régimen que facilite y potencie al máximo la relación paterno-filial pues para el interés de los hijos resulta beneficioso el contacto con los dos progenitores favoreciendo el desarrollo personal y social, y así, a más abundamiento de lo anterior, cabe decir que el derecho llamado tradicionalmente de "visitas" constituye la continuación o reanudación de la relación paterno-filial, evitando la ruptura por falta de convivencia, de los lazos de afecto que deben mediar entre ellos, por lo que, consiguientemente, de esta forma estas visitas sólo pueden ser limitadas cuando se evidencie un peligro concreto y real para la salud física o psíquica del menor pues constituyen más un derecho del menor que del progenitor - T.S. 1ª S. de 21 de julio de 1993-, pronunciándose en tales términos el Pleno del Parlamento Europeo de 17 de noviembre de 1992, con referencia a los casos de divorcio de las parejas europeas que no tuvieran la misma nacionalidad, en donde según la Cámara la suspensión o restricción del derecho de visitas sólo ha de aplicarse si se pone con elevada probabilidad, directa y seriamente en peligro la salud física o psíquica del hijo y también si existe una resolución incompatible ya sea ejecutable al respecto; por tanto, sólo es posible la supresión del régimen de visitas, la restricción o la suspensión, en una correcta interpretación de lo dispuesto en el artículo 94 del Código Civil, cuando por circunstancia, aún no dependientes del progenitor no custodio, en el orden personal, familiar, psicológico, material, etc., no sea posible propiciar dicha comunicación personal entre aquellos y dicho progenitor no custodio en cuanto que dicha relación personal pudiera perjudicar o incidir negativamente en el desarrollo integral de los menores, pautas ésta a seguir que, a nuestro juicio, han sido escrupulosamente respetadas por la juzgadora de primera instancia y que parece querer desconocerlas y pasarlas por alto la demandada recurrente en su escrito formalizador de la apelación, pues lo esencial, lo prevalente, en este asunto, es el beneficio e interés del menor hijo común matrimonial, por muy dignos de respeto sean los de la progenitora materna en su deseo de poder tener consigo en determinados períodos del año a su menor hijo, principio éste del "bonus filii" que viene consagrado en el marco de las normas fundamentales inspiradoras de nuestro ordenamiento jurídico, tal como el artículo 39 de la Constitución, lo que, a nivel de legalidad ordinaria, es desarrollado por los artículos 2 y 11.2 de la Ley Orgánica 1/1996, 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, y en este sentido, como bien reconoce la propia parte apelante, la valoración probatoria se debe llevar a cabo por Jueces y Tribunales conforme a las reglas de la "sana crítica", y a este lógico criterio parece responder la labor llevada a cabo por la juzgadora de " a quo", ya que la decisión de "suspender" todo régimen de visitas madre-hijo no es inmotivado y/o gratuito sino que obedece a una actividad probatoria plena desplegada en el curso del proceso judicial, y así en el informe de la trabajadora social del Instituto de Medicina Legal realizado se nos advierte de la concurrencia de indicadores variables que impiden o dificultan el ejercicio, crianza, seguridad y protección de forma responsable y saludable para el desarrollo psíco-evolutivo y de integración del menor por parte de la madre, constando en informe de 4 de octubre de 2020 de la Unidad de Salud Mental Comunitaria de El Cónsul, padecer trastorno de ansiedad generalizada con tratamiento farmacológico, detallando el psiquiatra Sr. Victoriano que tiene unos altos niveles de ansiedad acompañados de rasgos disfuncionales de la personalidad, con posible tendencia a la inestabilidad, en tanto que con el progenitor paterno se admite todo lo contrario, una convivencia competente, adecuada, beneficiosa y con indicadores protectores para el adecuado desarrollo del menor, y para los déficits parentales de muy larga duración que presenta la madre, donde el menor no se siente protegido, ni seguro, por lo que ante una convivencia en el entorno familiar materno que implica correr un riesgo innecesario por el estado inestable respecto de la salud mental y física de la demandada, parece que lo más prudente y oportuno, por el momento, es prescindir - "suspender"- de todo régimen de visitas madre-hijo, de modo que, dejando al margen aspectos de cierto desagrado que pudieran haber sido tratados en otro orden jurisdiccional, no siendo necesario entrar en valoraciones acerca de la veracidad o no de los hechos sobre los que se sustentaba una denuncia en el ámbito penal, lo incuestionable son las actuales patologías que padece la progenitora materna, la ahora recurrente en apelación, con una capacidad no adecuada como para hacerse cargo de los cuidados y atenciones de un menor en los períodos solicitados, lo cual no obsta, cuan certeramente resuelve la sentencia, a que tan pronto desaparezca esa causa grave de perturbación que puede incidir negativamente sobre el menor hijo, comiencen a restablecerse las visitas en la forma que sea procedente; es más, la derivación de las relaciones habidas madre-hijo a través del Punto de Encuentro Familiar, fue medida que no alcanzó la finalidad prevista, sino que, todo lo contrario, fruto de ello se generó un efecto pernicioso y perjudicial por el que se transmitió al menor malestar e inseguridad, y consecuencia de todo esto es que en el informe social ya se formaliza propuesta de atribución al padre la custodia del hijo menor, sin establecimiento de régimen de visitas en favor de la madre, en atención a (i) que "(...) los datos familiares y personales analizados y contrastados, en estos momentos, se han encontrado indicadores tí variables que impiden y dificultan el ejercicio de crianza, seguridad y protección de forma responsable y saludable para el desarrollo psico-evoiutivo y de integración social del menor A. por parte de su madre, la Sra. Florencia, (ii) "(...) los resultados de la Escala para el Diagnóstico Social en Caso de Custodia Disputada, donde se valora la capacidad parental, la relación entre los progenitores y el nivel de conflicto. los modelos educativos, proximidad geográfica, el arraigo familiar, escolar y social la conciliación de la vida familiar y laboral, la dedicación a los hijos, edad délos menores y la voluntad de los mismos, muestra que la forma en que está llevando a cabo la convivencia del menor A., con su padre es competente, adecuada, beneficiosa y con indicadores protectores para el adecuado desarrollo del mismo y para cubrir los déficit parentales, de muy larga duración, que presenta la madre, donde el menor no se siente protegido, seguro, a pesar de sentirse querido por la misma y tener establecido vínculos afectivos", (iii) que, "la convivencia en el entorno materno supone en estos momentos situación de riesgo por el estado inestable respecto a la salud mental y física de la Sra. Florencia, el consumo no clarificado de alcohol: así corno como indicadores no favorables respecto al ámbito de la corresponsabilidad el alto conflicto abierto que persiste entre los progenitores y la comunicación disfuncional entre los mismos" , y (iv) que, "l as relaciones materno filiales desarrolladas en el Punto de Encuentro Familiar, no solo no han alcanzando la evolución y finalidad para la que fue derivado, sino que el comportamiento y actitud de la Sra. Florencia, la madre transmite al menor malestar, inseguridad, etc." , por lo que, en definitiva, cuando se concluye en el informe pericial (a) que "el menor permanezca conviviendo de forma habitual con el padre, el Sr. Ovidio", y (b) que, "en estos momentos, dado el estado de salud de la madre y la actitud mostrada durante las visitas en el Punto de Encuentro Familiar, sería aconsejable la suspensión de las visitas madre e hijo, pudiendo restablecerse una vez establecido el seguimiento y evolución positiva en la adherencia al tratamiento que recibe actualmente", sin contar el tribunal con otros argumentos mínimos válidos y fiables en protección e interés del menor que desvirtúen los expuestos, no se ven razones que justifiquen la pretensión recurrente de habilitar un régimen de visitas madre-hijo en ninguna de las modalidades que propone en su escrito formalizador del recurso de apelación.
TERCERO.- En otro orden de cosas, en cuanto al ejercicio exclusivo de la patria potestad, que no privación del mismo, en favor del demandado, procede traer a colación que el artículo 154 del Código Civil, reformado en varias ocasiones desde la Ley 11/1981, de 13 de mayo, siguiendo las orientaciones doctrinales más modernas y la tendencia de los ordenamientos contemporáneos, inspirándose y declarando el principio del beneficio de los hijos como fin último de la institución, establece las funciones de los padres en el ejercicio de la patria potestad, en su doble carácter de deberes y de derechos, conforme a la declaración constitucional del artículo 39.3 de nuestra Carta Magna, nos dice que quedando configurada la patria potestad como un conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre las personas y sobre los bienes de sus hijos no emancipados - T.S. 1ª S. 630/1994, de 25 de junio-, tratándose de una función al servicio del hijo, dirigida a prestarle asistencia de todo orden, por lo que las medidas judiciales relativas a ella han de adoptarse considerando primordialmente, como indica la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, el interés superior del hijo (artículos 3.1 y, 9 y 18.1) - T.S. 1ª SS. de 12 de febrero de 1992 y 17 de septiembre de 1996-; no cabiendo entenderla desde una simple perspectiva biológica o natural, sino desde un ejercicio o dinámica que realice, dentro de los límites normales y normativamente impuestos, los valores trascendentes esenciales e insertos en los deberes que la misma comporta y dentro de un orden normal de valores culturales, de manera que si bien, partiendo de que constituye a la par un conjunto de deberes que, como inherentes a dicha patria potestad, deben asumir y cumplir los padres respecto de sus hijos, sin embargo, cabe la posibilidad, conforme al artículo 170 del Código Civil, de privar "total" o "parcialmente" a los padres de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, resultando que, en principio, es necesario que esa misión encomendada a ambos progenitores, se desarrolle en plenitud con todas sus atribuciones y efectos por los dos, siempre que no se evidencie circunstancia alguna que dificulte o imposibilite el normal desenvolvimiento conjunto de su ejercicio ordinario por los padres, pues de ser así, caben distintas alternativas a adoptar, que pueden ir desde la privación de la patria potestad, total o parcialmente, pasando por la suspensión en su ejercicio o por la atribución exclusiva en favor de uno de los progenitores, sin que este concreto supuesto conlleve privación de la patria potestad al otro, como seria el caso, por ejemplo, en el que el progenitor paterno se encuentre privado de libertad - SSAP de Valencia (Sección 10ª) de 10 de noviembre de 2005) y de Madrid (Sección 22ª) de 7 de octubre de 2005-, ya que habrá supuestos, como el indicado, en el que el no ejercicio de la patria potestad no derive de un incumplimiento de los deberes impuestos por el artículo 154 del Código Civil, que han de ser debidamente sancionados, sino de otros muchos que se dan en la vida cotidiana en la que uno de los progenitores no pueda ejercitar esas funciones y entonces, para esos excepcionales casos, no cabe más que sea el otro progenitor quien en exclusiva cumpla sus funciones sobre el menor no emancipado, lo que significa que existen marcadas diferencias entre las figuras de privación de la patria potestad y ejercicio exclusivo de la misma por un progenitor, siendo que en este sentido, el artículo 156 del Código Civil sostiene que el ejercicio por uno de los progenitores concurre en los siguientes casos: (i) en los supuestos de desacuerdo, bien sea aislado o bien sea reiterado, en este caso por el tiempo fijado judicialmente, (ii) en los casos de ausencia física o material de uno de los padres, que tendrá lugar en alguna de los siguientes situaciones fallecimiento, indeterminación legal de la plena filiación, en caso de exclusión de la patria potestad o en los casos de privación de la patria potestad, (iii) por ausencia legal de uno de los progenitores, debiendo incluir tanto la ausencia declarada como la de hecho, (iv) por incapacidad legalmente declarada y (v) en los casos en los que los padres vivan separados, en el que la patria potestad se ejercitará por el conviviente, de lo que cabe deducir que, en principio, la regla general en materia de patria potestad es la de un ejercicio conjunto o dual y a partir de ahí, se muestran una serie de variables no catalogadas en las que se debe proceder a ponderar las circunstancias que concurran, a fin de determinar, en beneficio del menor, si esa omisión en el cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad encuentran su origen en un comportamiento sancionable de uno de los progenitores que, en función de su gravedad, determine la privación total o parcial, o si, por el contrario, en tantas otras ocasiones, la situación radica en una imposibilidad, no ocasional ni momentánea, involuntaria, que a fin de no dejar desamparado al menor ofrezca como mejor solución configurar una atribución exclusiva en su ejercicio en favor de uno de los progenitores, pero sin dejar que la titularidad corresponda a ambos, situación ésta en la que el progenitor no ejerciente conserva las facultades y deberes que derivan de su titularidad, motivo por el que no se excluye su intervención en determinadas situaciones como, por ejemplo, para su emancipación, por lo que, consecuencia de lo expuesto, es entender que el ejercicio exclusivo de la patria potestad por un progenitor no conlleva una privación parcial de la misma al otro, pues para que así fuera la decisión judicial debería hacer constar expresamente que éste progenitor queda privado total o parcialmente de la patria potestad, lo que no es el caso que nos ocupa, a la vista del fallo judicial definitivo emitido en la primera instancia y con el que la parte actora ha venido a mostrarse conforme al aquietarse a formalizar recurso de apelación, dicho lo cual, y efectuadas las anteriores aclaraciones preliminares, planteada la discusión en esta segunda instancia en los términos expresados, insistiendo en la idea de que al hablar de la patria potestad queda configurada en nuestra legislación como un conjunto de facultades y deberes que existe entre aquellas personas unidas por un vínculo de filiación, siendo una de ellas la del menor de edad no emancipado, establece el artículo 154 del Código Civil que "(...) la patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental", añadiendo que esta función comprende los siguientes deberes y facultades (i) "velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral" y (ii) "representarlos y administrar sus bienes", no obstante lo cual, este conjunto de facultades-deberes no es absoluto, sino que, por el contrario, está íntimamente vinculado al cumplimiento efectivo de las obligaciones derivadas de la filiación, tomando siempre como referente el interés más necesitado de protección, es decir, el de los menores, de lo que se colige que el incumplimiento de estos deberes-obligaciones puede generar determinados efectos jurídicos, que dependiendo de los casos, puede concretarse en la atribución a uno solo de los padres del ejercicio exclusivo de la parte potestad, o bien, incluso, la privación de ella, si bien estas dos figuras suele confundirse habitualmente no son lo mismo, ni tienen las mismas causas y consecuencias, siendo en este sentido que el artículo 170 del Código Civil establece que "el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, dictada en causa criminal o matrimonial" y que "los tribunales podrán en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad, cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación", ahora bien la cuestión es contestar a cuándo se entiende producido ese incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad como causa determinante para que proceda su privación, cuestión que ha sido interpretada no siempre de igual forma y con las mismas exigencias por la doctrina de nuestros tribunales, lo que ha llevado a un proceso paulatino de depuración y concreción, hasta considerar la jurisprudencia del Tribunal Supremo que para llegar a esta medida deben darse causas de entidad suficiente, basadas en la existencia de incumplimientos voluntarios, graves y reiterados de las obligaciones paternos-filiales, tanto de índole personal, como económica y por supuesto en casos de violencia física, psicológica o sexual sobre los hijos y/o contra el otro progenitor en presencia de los mismos; es decir, la conducta del progenitor puede manifestarse tanto en el sentido omisivo, de dejación de sus deberes de cuidado y alimentos de forma continuada o reiterada en el tiempo, como el sentido activo en forma de malos tratos, agresiones y análoga; ahora bien, es importante hacer hincapié, en que la privación de la patria potestad, no sólo conlleva unos efectos personales en cuanto a la privación de las facultades que la misma contiene -como la facultad de decidir sobre cuestiones esenciales de la vida de los hijos entre otras- sino también otros efectos de índole económico, como la pérdida de derechos sucesorios derivados de la relación paterno-filial, es decir, el derecho a heredar de los bienes del descendientes en caso de premoriencia; no obstante lo anterior, indicar que en casos tan extremos de privación de la patria potestad, pueden suscitarse situaciones en las que por distintos motivos, se haga necesario la atribución en un proceso civil, normalmente matrimonial, del ejercicio exclusivo de la patria potestad por uno solo de los progenitores o más bien de forma temporal o bien hasta que varíen las circunstancias tenidas en cuenta, cabiendo que la fijación de esta medida se puede solicitar en un proceso civil de familia, sin tener que acudir a un procedimiento ordinario independiente, ni a un proceso penal, y puede derivar de causas diversas, no necesariamente basadas en un incumplimiento de alimentos voluntario, grave y reiterado de los deberes paterno-filiales, situaciones en que nada obsta a que pueda otorgársele ejercicio exclusivo de esas facultades a uno solo de los padres, mientras perduren las circunstancias que dificulten, en contra del interés del menor, el ejercicio adecuado de la mismas, sin que por otra parte, esto conlleve de forma necesaria, ni automática, la pérdida de otros derechos como los económicos relativos a la facultad de suceder en los derechos hereditarios a que antes hemos hecho referencia, aparte de que, además, conservará el progenitor aunque no tengan ejercicio de la parte potestad, el derecho a visitar y relacionarse con su hijo y la obligación de prestarle alimentos, teniendo declarado el Tribunal Supremo en sentencia 621/2015, de 9 de noviembre, que "el artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherente a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sean beneficiosas para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma" y, del mismo modo, el Alto Tribunal recuerda en sentencia de 6 de junio de 2014 que "la institución de la patria potestad viene concebida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 delCódigo Civil, peroen atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficio y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada"; ahora bien, en esa diferenciación y equidistancia entre privación y ejercicio exclusivo de la patria potestad, como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1996, se ha de hacer una interpretación restrictiva para el primero de los casos, exigiendo, como venimos diciendo, que en el caso concreto de que se trate quede plenamente plasmado en las actuaciones que el progenitor al que se pretende privar la patria potestad, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma, pero no es este el caso que se pretende, ya que se acuerda en sentencia definitiva que ese ejercicio de patria potestad sobre el menor hijo se ejercite en exclusiva por el progenitor paterno custodio, y ésto, a nuestro juicio, procede mantenerlo, pues, en base a las consideraciones legales y jurisprudenciales expuestas, parece más que evidente que la resolución de la cuestión controvertida debe pasar inexorablemente por atribuir el ejercicio de la patria potestad en exclusiva al progenitor paterno, dado que la madre no se encuentra capacitada al día de hoy adecuadamente para cualquier toma de decisión que afecte al menor, facultad que se debe conceder al padre hasta el momento en el que concurran los presupuestos necesarios en aquélla para restablecer con normalidad la toma de cesiones que, en forma compartida, procedan en relación con el menor hijo común.
CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aún procediendo la desestimación del recurso de apelación, dada la especial naturaleza del procedimiento en que nos encontramos, considera el tribunal no procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales en esta alzada.
