Sentencia Civil 484/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1386/2022 de 12 de abril del 2023

PRIMERO.- La Sentencia dictada en el procedimiento de divorcio número 445/21 que se ha seguido en el Juzgado de Primera Instancia N.º 16 de Málaga, a instancias de Irene, frente a Efrain, atribuye a la madre la guarda y custodia en exclusiva de los dos hijos menores, manteniendo sobre los mismos el ejercicio compartido de la patria potestad. La referida sentencia igualmente acuerda un régimen de visitas a favor del padre distinguiendo entre la menor Luisa respecto de la cual se establece dos días intersemanales, martes y jueves, desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas, con devolución de la menor en el domicilio familiar. Fines de semana alternos desde las 17:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo y mitad de vacaciones, y respecto a Fructuoso, en período de lactancia en el momento del dictado de la sentencia y hasta tanto cumpla los tres años, un régimen de visitas consistente en martes y jueves de 18:00h. a 20:00h y los sábados y domingos que esté la hermana con el padre en igual horario. Durante las vacaciones, estará con el padre los días pares en que esté la otra hermana de 18: a 20:00 h.

Cuando Fructuoso deje de ser lactante, permanecerá con el padre, los sábados y domingos y periodos vacacionales que corresponda, de 11:00h. a 20:00 h. Cuando Fructuoso, deje de ser lactante, permanecerá con el padre, los sábados y domingos y periodos vacacionales que corresponda, de 11:00h. a 20:00 h.

A partir de que cumpla tres años de edad, el régimen de estancias con el padre será el mismo que el de su hermana Luisa.

Igualmente la Sentencia establece a cargo del padre una pensión de alimentos a favor de sus hijos por importe de quinientos euros mensuales, actualizable conforme IPC anual y una contribución en los gastos extraordinarios del 50%.

Frente a la Sentencia se interpone recurso de Apelación por Efrain, a través de su representación procesal. Recurso al que la parte contraria se opuso, impugnando a su vez la sentencia y el MF igualmente se opuso al mismo.

SEGUNDO: Interpone la parte recurrente frente a lo decidido en la instancia, recurso de apelación, alegando en esencia, error en la valoración probatoria en que incurre la juzgadora de instancia respecto de las circunstancias que concurren en el caso y que la llevan a denegar la petición de custodia compartida de los hijos menores, con infracción del art 92 CC y de la Jurisprudencia que interpreta el régimen de custodia compartida. Alega, que en concreto la Juzgadora de instancia, fundamenta la denegación de la guarda y custodia compartida en la corta edad de los menores, entendiendo que la guarda y custodia exclusiva de la madre es más favorable para los menores en atención a su corta edad , manteniéndose en esencia las rutinas ya asumidas desde la separación familiar y otorgándoles dicha medida mayor estabilidad y referencias ambientales, discrepando el recurrente de dicha argumentación, pues en la actualidad el régimen de custodia compartida es el normal, no excepcional, teniendo ambos padres capacidad para el cuidado de los menores, y no siendo la corta edad de los menores obstáculo para otorgarla sino al contrario, el inexorable paso del tiempo petrifica la situación. Asimismo alega que el régimen de visitas establecido para Luisa y Fructuoso de forma diferente carece de sentido pues al establecer hoariod e recogida con una hora de diferencia entre ambos se perjudica a Luisa y difculta el normal desarrollo de las misma al igual que los fines de semana en que se hace imposible programar actividades.

Por todo ello solicita se estime el recurso y se revoque la sentencia de instancia y se acuerde:

La patria potestad y guarda y custodia de Luisa y Fructuoso sea compartida por ambos progenitores, en los siguientes repartos de tiempo:

- Respecto de Luisa, que se establezca por semanas alternas, de viernes a la salida del colegio al siguiente viernes a la entrada en el centro escolar. Con recogidas y entregas en el centro escolar.

Día intersemanal con pernocta vigencia de 6 meses; Durante dichas semanas, para suavizar la transición de la menor y la adaptación a la nueva situación, buscando exclusivamente que ésta no eche de menos a ninguno de sus progenitores, estará con el progenitor que no tenga la custodia esa semana, todos los martes de la salida del colegio al miércoles que será reintegrada en el centro escolar incluida pernocta. Dicho día intersemanal con pernocta podrá prorrogarse si ambos progenitores están de acuerdo en mantenerlo, o si en su caso, se considera conveniente por el Juzgador.

- Respecto de Fructuoso: que se establezca estancias por periodos de dos días alternos con cada progenitor. Con entregas y recogidas en la guardería, hasta que éste esté escolarizado, y compatibilice los tiempos de estancia en semanas alternas como su hermana.

Las recogidas y entregas de los menores se harán adaptadas a los horarios de salida y entrada de éstos en el Centro escolar o guardería, por el progenitor con el que esté en cada caso en la entrega al colegio, y recogida por el progenitor al que le corresponda el periodo.

Periodos de vacaciones navidad, semana santa, semana blanca.

Respecto de Luisa, se suspenderá el régimen de semana alterna y regirá el siguiente reparto:

Respecto de Fructuoso: no se suspenderá el régimen de dos días alternos con cada progenitor hasta que éste esté escolarizado, si bien se acordará que pase nochebuena y navidad con un progenitor y fin de año y año nuevo con el otro progenitor. Igualmente pasará la el 5 de enero con un progenitor. El día 6 de enero a las 12:00 horas pasará a estar con el otro progenitor. Procurando que ambos días estén juntos los hermanos.

Navidad: Se divide en tres periodos. Primer período: Desde la salida del último día lectivo hasta el día 30 de diciembre a las 12.00 horas.

Segundo período: Desde las 12.00 horas del día 30 de diciembre hasta las 12:00horas del día 6 de enero.

Día de reyes: Estará con el progenitor que haya disfrutado del primer periodo desde las 12:00 horas del día 6 de enero hasta el primer viernes tras el comienzo del curso escolar.

Vacaciones de Semana Santa y Semana Blanca : serán divididas por la mitad:

Semana Santa:

Primer periodo: desde el viernes a la salida del colegio hasta el miércoles santo siguiente a las 15:00 horas.

Segundo periodo: desde el miércoles santo a las 15:00 horas al lunes que la devolverá al centro escolar.

Semana Blanca:

Primer periodo: desde el viernes a la salida del colegio hasta el miércoles a las 15:00 horas.

Segundo periodo: desde el miércoles a las 15:00 horas hasta el lunes que lo dejará en el centro escolar.

A falta de acuerdo en la elección de periodos, la madre elegirá los años impares y el padre los años pares.

- Verano: Se divide en 4 periodos, cuya elección ha de ser alternativa (salvo pacto entre las partes):

Primer periodo; Desde el 1 de julio a las 12:00 horas hasta el 15 de julio a las 12:00 horas.

Segundo periodo; Desde el 15 de julio a las 12:00 horas hasta el 1 de agosto a las 12:00 horas.

Tercer periodo; Desde el 1 de agosto a las 12:00 horas hasta el 15 de agosto a las 12:00 horas.

Cuarto periodo; Desde el 15 de agosto a las 12:00 horas hasta el 1 de septiembre a las 12:00 horas.

Correspondiendo a cada uno dos periodos no consecutivos.

A falta de acuerdo en la elección de periodos, la madre elegirá los años impares y el padre los años pares. Dicha elección deberá realizarse el primer mes del año, a los efectos de organización laboral para vacaciones con los equipos de trabajo. Si el 31 de enero no se ha comunicado los periodos vacacionales la elección prioritaria pasará al otro progenitor.

Con carácter general, el progenitor que no tenga consigo a sus hijos, podrá comunicarse con ellos siempre que lo quiera y no se interrumpan sus horarios de estudio o descanso; en cualquier caso, los dos progenitores deben facilitar la comunicación manteniendo disponible el teléfono de contacto en horario de 18,00h a 20,00h, todos los días.

Las comunicaciones entre los padres para tratar las cuestiones relativas a los hijos se realizarán por cualquier medio de comunicación, preferiblemente vía wathsapp

SEGUNDO.- Pensión de alimentos.- No procede a cargo de ninguno de los dos progenitores por tener ingresos similares.

TERCERO.- Vivienda familiar.- Solicitamos se adjudique el uso y disfrute de la vivienda familiar a la actora hasta la solicitud por cualquiera de las dos parte de la extinción del condominio.

A su vez, la parte apelada Irene, se opone al recurso solicitando la desestimación del recurso, y confirmación íntegra de la sentencia, aludiendo a que no es posible un régimen de custodia compartida debido a la incompatibilidad de horarios del progenitor, con numerosas guardias y conferencias, a que existe mala relación entre los mismos y al absoluto desconocimiento de las necesidades y cuidados de los menores, por lo que solicita la desestimación. A su vez, impugna la sentencia en cuanto al pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos, que considera insuficiente en atención a los altos ingresos que percibe el progenitor no custodio, como médico psiquiatra, con ingresos mensuales de 5.000 euros, teniendo en cuenta que de forma voluntaria y antes de la sentencia dictada se habían asumidos pagos mensuales de 717,12 euros al mes, al sufragarse aparte de 400 euros de alimentos, la mitad de los gastos escolares que quedaban al margen de ésta, por lo que solicita, se establezca la pensión de alimentos en 300 euros por cada hijo, más la mitad de los gastos escolares de los hijos y gastos extraordinarios por mitad.

SEGUNDO: Recurso interpuesto por Efrain.

Planteados en la forma expuesta, los términos del debate en esta alzada, procede el análisis del motivo de apelación invocado por el progenitor no custodio, que no es otro que el que se establezca el régimen de custodia compartida respecto de los dos hijos menores, por semanas alternas respecto de Luisa, y de dos días en dos días respecto Fructuoso, en la forma detallada en el fundamento anterior, sin obligación alimenticia a cargo de ninguno de los progenitores.

En favor del sistema de custodia compartida viene a argumentar el recurrente que las circunstancias tenidas en cuenta por la juez de instancia para denegar el sistema de custodia compartida, no constituyen obstáculo alguno para su apreciación, partiendo que es el sistema que más beneficiaria a los menores y que en la actualidad la custodia compartida es el sistema normal de guarda y no excepcional por lo que debe ser establecido. Alega respecto los alimentos que los ingresos de uno y otro son similares por lo que cada uno sufragaría los gastos de los menores en el tiempo que estén con cada uno de ellos.

Sobre esta cuestión, la Sala reiteradamente ha declarado que la custodia compartida se define como la situación legal mediante la cual , en caso de separación matrimonial o divorcio en procesos de menores, ambos progenitores ejercen la custodia legal de sus hijos menores de edad, en igualdad de condiciones y de derechos sobre los mismos. El Código Civil, en el artículo 92, redactado por Ley 15/2005, de 8 de julio, permite al juez acordar el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento, debiendo recabarse informe del Ministerio Fiscal, y oírse a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario, de oficio o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, valorar las alegaciones de las partes vertidas en la comparecencia y la prueba practicada en ella, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda. Asimismo, de forma excepcional, el juez, a instancia de uno de los progenitores, con informe del Ministerio Fiscal, y aunque no se den los anteriores presupuestos, puede acodar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor. En este último caso, el art. 92.8º CC preveía la necesidad de informe favorable del Ministerio Fiscal, habiendo sido declarado inconstitucional y nulo el inciso "favorable" por Sentencia TC (Pleno) de 17 de octubre de 2012.

A su vez la STS de 17 Diciembre de 2012, en relación a los criterios a los que se refería la STS de 8 Octubre 2009, afirma: "Lo dicho no es más que el corolario lógico de que la continuidad del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos, con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, resulta sin duda la mejor solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino queal contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación."

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "Se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del padre no custodio con sus hijos, como de estos con aquel".

En el mismo sentido, la STS 2 de julio de 2014 indica: "Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos."

Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2013 declara como doctrina jurisprudencial la siguiente: "la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 CC , debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven . Señalando " que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea". El precepto que resultaría de aplicación al caso, dada la ausencia de acuerdo entre los progenitores, es el apartado 8º del art. 92 del Código Civil , que impone al juez la necesidad de atender al interés superior del menor. Ello se desprende de la Sentencia del Tribunal Supremo citada, que aunque parece marcar un cambio en el sistema de custodia compartida tendente a normalizar dicha situación , no supone que en todo caso haya de optarse por dicho sistema, debiendo valorarse en cada caso concreto las circunstancias concurrentes y principalmente el superior interés de los menores".

Doctrina reiterada en sentencias posteriores, STS 25 de abril 2014 TS 115/2016, de 1 de marzo, o sentencia 748/2016, de 21 de diciembre ,entre otras muchas.

En definitiva, en esta evolución jurisprudencial, el Tribunal Supremo establece que la custodia compartida no es un sistema excepcional que exige una acreditación especial porque la doctrina jurisprudencial lo viene considerando como el sistema deseable cuando ello sea posible, estableciendo al respecto la STS 28 de enero de 2016 que: " no cabe petrificar la situación del menor, en razón a la estabilidad que tiene en estos momentos, bajo la custodia exclusiva de su madre, pese a lo cual establece un amplio régimen de visitas, tratando de conciliar "el interés de menor con el indudable y siempre beneficioso derecho del mismo a relacionarse con su padre", con lo cual, desestimar el establecimiento de la guarda y custodia compartida impide la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que creceráen igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres. La adaptación del menor no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que impide avanzar en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos".

La Sala, desde la sentencia de 29 de abril de 2003, viene diciendo que la guarda y custodia compartida es el sistema normal e incluso deseable, y que son las circunstancias del caso concreto, las que serán determinantes para adoptarlo.

En la sentencia 4/2018, de 10 de enero , que cita la 748/2016, de 21

de diciembre , se dice lo siguiente: "con el sistema de guardia y custodia compartida;

a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres,evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.

b) Se evita el sentimiento de pérdida.

c) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.

d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia".

La aplicación de esta doctrina hace, en orden a la prueba, que no se trata de la necesidad de acreditar que la guarda y custodia compartida solicitada por el padre en la instancia y denegada en la sentencia, sea la medida mas beneficiosa para los menores, sino de que, por el contrario, para su denegación se hace necesario acreditar alguna circunstancia por la que la guarda exclusiva de la madre beneficia mas a los menores que la compartida entre ambos progenitores.

TERCERO: Partiendo de lo anterior, y revisado nuevamente el material probatorio existente en la instancia, la Sala no comparte la valoración realizada por la Juzgadora de instancia que fundamenta la denegación de la guarda y custodia compartida, únicamente en la corta edad de los menores,y en la rutina y estabilidad del entorno materno, lo que conforme a la jurisprudencia citada no es obstáculo alguno para su denegación sino precisamente cuanto menos edad, la adaptación de los menores a la nueva situación es mayor, no constituyendo per se una circunstancia que impida el establecimiento de la guarda y custodia compartida, y así, son muchas las sentencias del Tribunal Supremo que mantienen este sistema de guarda una vez que finalice la lactancia materna, como ocurre en el presente caso, y en ese sentido, la STS 128/2018 de 4 de abril, resolviendo un caso en el que la Sentencia de la Audiencia Provincial recurrida denegaba la guarda y custodia compartida, entre otros motivos, porque el menor era lactante cuando se dictaron las medidas provisionales y, sin duda, contando entonces con dos años de edad, estaba adaptado al entorno materno, la revoca y establece la guarda y custodia compartida en aplicación de la doctrina jurisprudencial antes expuesta al considerar: "La sentencia recurrida petrifica la situación del menor, de cuatro años de edad en estos momentos, con el único argumento de que se encuentra adaptado al entorno materno, sin razonar al tiempo sobre cuál sería la edad adecuada para adoptar este régimen ni ponderar el irreversible efecto que el transcurso del tiempo va a originar la consolidación de la rutina que impone la custodia exclusiva, cuando se está a tiempo de evitarlo, puesto que va a hacer prácticamente inviable cualquier cambio posterior; y ello, desde la perspectiva del interés del niño, es contrario a lo dispuesto en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 dede julio (RCL 2015, 1136) , como ha recordado con reiteración esta Sala a partir de la sentencia 658/2015, de 17 de noviembre (RJ 2015, 5392).

Conforme lo anterior, el mantenimiento de la estabilidad y las rutinas de los menores, no se ven comprometidas con la guarda y custodia compartida sino que al contrario este sistema permite compartir la responsabilidad parental entre ambos progenitores estableciendo rutinas estables y asegurando la participación en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos de ambos padres, siendo la figura paterna esencial en el desarrollo de los mismos, sin que exista, por tanto, causa alguna para denegar la custodia compartida, además Fructuoso ha dejado de ser lactante, conforme la documentación aportada y admitida en el recurso, por lo que no tiene ya dependencia absoluta de la madre para su alimentación, y en el momento del dictado de esta sentencia, alcanza ya la edad escolarización, que se inicia con tres años, motivo por el cual lo deseable y más adecuado a las circunstancias es establecer el mismo régimen de alternancia semanal y con mismo horario tanto para Luisa como para Fructuoso, lo que otorga mayor estabilidad al horario y desarrollo del régimen, manteniendo la visita entre semana al progenitor que no le corresponda la estancia esa semana con los menores. Siendo los horarios de ambos progenitores compatibles con el sistema de guardia y custodia compartida pues ambos son médicos, la madre oncóloga y padre psiquiatra, trabajando ambos en Hospital, y estando los domicilios de ambos cercanos, pudiendo el padre adaptar el horario de guardias a la alternancia semanal sin mayores problemas, y sin que haya quedado tampoco acreditado la existencia de un conflicto de tal magnitud entre los progenitores que haga inviable la custodia compartida, lejos de las propias discrepancias que se producen tras la situación de ruptura matrimonial.

Por tanto, sobre este particular el recurso ha de ser estimado.

En cuanto al régimen de vacaciones se mantiene el establecido en la sentencia, siendo el mismo para Luisa y para Fructuoso, y asegurando la mitad del tiempo con cada progenitor, sin que el apelante haya establecido los motivos por los que recurre el mismo, ni el porqué del cambio de horarios en las entregas y recogidas por lo que sobre este punto se desestima el recurso.

Sobre el establecimiento de una pensión de alimentos establecido el régimen de custodia compartida y acreditado que la capacidad económica d ellos progenitores es similar, no procede fijar pensión alimenticia a cargo de ninguno de ellos, debiendo sufragar los gastos de los menores cada uno en el tiempo de estancia con los mismos. Ahora bien los gastos escolares se sufragarán al 50% entre ambos como ya se venía haciendo por los mismos y los gastos extraordinarios igualmente se sufragarán al 50%.

CUARTO: Impugnación de la sentencia por la representación de Irene.

La estimación del recurso en cuanto al establecimiento del régimen de custodia compartida sin pensión alimenticia a cargo de ninguno de llos progenitores, implica necesariamente la desestimación de la impugnación realizada .

QUINTO: De conformidad con los artículos 398.1 y 394.1 , ambos de la LEC, al estimarse parcialmente el recurso, las costas procesales devengadas en esta alzada, no se imponen a ninguna de las partes. Respecto a la impugnación, las costas se imponen al impugnante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación