Sentencia Civil 461/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1515/2021 de 12 de abril del 2023

PRIMERO.- La Sentencia dictada en el seno de los autos de Divorcio N.º 1.182/2019, promovidos por don Victorino, frente a doña Trinidad, que formuló reconvención, además de declarar la disolución por divorcio del vínculo marital contraído por ambos litigantes el día 7 de julio de 2007, con los efectos legales inherentes a esa declaración, establece las medidas definitivas que en lo sucesivo habrán de regular las relaciones de naturaleza personal y económica entre ellos, y las hijas nacidas de la unión marital, Florinda (nacida el día NUM000 de 2008), y Manuela (nacida el día NUM001 de 2010), y, concreto se acuerda como medidas definitivas inherentes al divorcio, atribuir a ambos litigantes el ejercicio conjunto de la patria potestad sobre las menores, cuya guarda y custodia se atribuye a la madre; se establece un régimen de visitas, comunicaciones y estancias entre las menores y el padre en cuanto que progenitor no custodio, y ello tanto para los periodos escolares como para los periodos vacacionales de las menores, y se dispone como pensión alimenticia a satisfacer por el padre en favor de sus hijas menores la suma de 5.000 euros mensuales (2.500 euros mensuales para cada una de ellas), estableciendo la forma en que ha de ser abonada, y las correspondientes bases de actualización, así como la obligación de ambos progenitores de abonar al 50% los gastos extraordinarios que pueda generar las hijas, previa acreditación de los mismos, así como el coste del colegio privado al que acuden, seguro médico privado, y en su caso el tratamiento psicológico de Florinda; se atribuye a la madre y a las hijas menores el uso y disfrute del que fuese domicilio familiar, disponiéndose que la hipoteca que pesa sobre el mismo, el IBI, la tasa de basuras, comunidad de propietarios, ya sean cuotas ordinarias o extraordinarias por derramas, y seguro de tal inmueble sean abonados asumiendo doña Trinidad el 49% de todos esos conceptos, y el resto, esto es el 51%, don Victorino, asumiendo aquella el pago de los consumos de la vivienda por agua, luz, teléfono y otros análogos. Por último la Sentencia desestima establecer la pensión compensatoria pretendida por doña Trinidad, así como el pago, también pretendido por la misma, de una dote por parte del actor. Y todo ello sin especial imposición de las costas causadas.

La Sentencia es recurrida en apelación por ambas partes litigantes, a través de sus respectivas representaciones procesales.

El Señor Victorino pretende la revocación de la Sentencia a fin de que se establezca por la Sala la custodia compartida por ambos litigantes de las hijas comunes, con alternancia semanal o quincenal, de lunes a lunes, con entregas y recogidas en el centro escolar, o en su defecto en el domicilio de quien ostente la custodia en el último periodo, en aquellos días que no acudan al centro escolar, estableciéndose un día de visita intersemanal a favor del progenitor que no detente la custodia semanal o quincenal, fijándose como tal la tarde de los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20:30 horas, en que serán reintegradas al domicilio del progenitor que detente la custodia. Pide además que se disponga por la Sala que cada progenitor asuma los gastos ordinarios de las hijas durante los periodos de custodia, abonándose los gastos extraordinarios (colegio privado si ambos diesen su consentimiento expreso a matricularlas o continuar), al 50%, debiendo constar por escrito el consentimiento de ambos para estar obligado al pago. En cuanto al uso de la vivienda que fuera domicilio principal, interesa con carácter principal que por la Sala disponga que sean los progenitores los que se alternen en el uso de la vivienda cuando vayan a detentar la custodia, para que las menores no tengan que entrar y salir, y con carácter subsidiario pide que se atribuya el uso a la madre para que no sea ello el problema principal para disponer la custodia compartida, y alega que la obligación impuesta en la Sentencia como cargas matrimoniales (hipoteca, IBI, comunidad y tasas de basura), es pronunciamiento ajeno al proceso matrimonial de divorcio por lo que ha de ser revocado. Suplica igualmente la imposición a la parte contraria de las costas de instancia.

Doña Trinidad, pretende en su recurso, al que se opone el demandante reconvenido, que por la Sala se revoque parcialmente la Sentencia a fin de que sea cuantificada la pensión alimenticia de las hijas en la suma de 3000 euros mensuales en favor de cada una, dado que es esta la suma que considera más proporcionada a la capacidad económica paterna, considerada la escasa capacidad económica de la recurrente, y a las necesidades de las hijas; a fin de que se disponga que el padre debe abonar en su integridad la cuota colegial de las menores como ha hecho desde que las menores iniciasen sus estudios en el colegio privado; a fin de que sea revocado el pronunciamiento de la Sentencia que le impone abonar, como carga del matrimonio, el 49% de la hipoteca, IBI, comunidad y tasas de basura, respecto del domicilio familiar, por cuanto que nada de ello puede ser considerado cargas del matrimonio, y como tal, en la Sentencia de divorcio no se le puede imponer el pago de tales conceptos, ni siquiera en el porcentaje establecido, más cuando el inmueble es propiedad de una Sociedad, DIRECCION000, de la cual si bien ambos cónyuges son partícipes (ella en un 49% y el esposo en el 51% restante), es controlada por don Victorino, que igualmente controla todo el patrimonio familiar, debiendo figurar todos esos conceptos en el pasivo de dicha mercantil, y será en el proceso de su liquidación donde se deberá dirimir todo lo relativo al pasivo de la Sociedad que titulariza el inmueble familiar, más aun cuando ella carece de ingresos que le permitan hacer frente al abono de tales conceptos en el porcentaje establecido en la Sentencia, que no responde a otra cosa que al porcentaje de participación que ella tiente en la Sociedad DIRECCION000, propietaria del inmueble; y por último, a fin de que sea reconocida en su favor, y con cargo al demandado reconvenido, la pensión compensatoria pretendida en la reconvención, en la suma de 288.000 euros, en un pago único, o en la suma de 3000 euros mensuales, durante 10 años, así como la propiedad del 100% del inmueble, vivienda familiar, sita en Urb. DIRECCION001, NUM002, puerta NUM003 de DIRECCION002, libre de cargas y gravámenes, y subsidiariamente en la cantidad que por la Sala es estima ponderada en atención a la prueba que se practique, o la que la Sala estime, y se imponga el pago de la dote pactada en su día en 50.000 euros para el caso de divorcio, o cuando menos sea valorado ello como un argumento más para establecer en su favor la pensión compensatoria, por equivalencia de conceptos.

SEGUNDO.- Expuestos de forma resumida en el anterior Fundamento de derecho los términos del debate de esta alzada, por razones de pura lógica expositiva, la primera cuestión a resolver por la Sala es la relativa a la custodia de las hijas que se plantea en el recurso formulado por don Victorino, pues obviamente de lo que sea resuelto al respecto, dependerá la respuesta que se haya de ofrecer por este Tribunal de alzada al resto de medidas interesadas por el citado apelante, como también algunas de las cuestiones planteadas por doña Trinidad en el recurso de apelación que igualmente ha formulado frente a la Sentencia de instancia. Pero antes de analizar dicha cuestión es preciso aclarar previamente que la jurisdicción de los Tribunales Españoles no es controvertida, y las partes han estado y están conformes en la aplicación del derecho Español al divorcio y efectos inherentes a la disolución del vínculo marital, pues así se infiere de la demanda formulada por don Victorino, lo alegó expresamente la Señora Trinidad en el escrito de contestación a la demanda y demanda reconvencional, y nada en contrario se aduce por ambas partes litigantes en los respectivos recursos de apelación que han formulado frente a la Sentencia dictada en la anterior instancia, por lo que, es indudable que las cuestiones planteadas para ante esta alzada han de ser analizadas y resueltas de conformidad con las normas al efecto establecidas en el Código Civil (artículos 90 y siguientes), y de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo dictada en aplicación e interpretación de las mismas.

A efectos de ofrecer mejor respuesta al motivo de apelación referido a la custodia de las hijas, y por tanto también de la pretensión revocatoria que se articula en el recurso deducido por don Victorino, no resulta ocioso exponer unas consideraciones previas de naturaleza legal, doctrinal y jurisprudencial, a la luz de las cuales habremos de decidir la cuestión planteada.

Debemos comenzar recordando la enorme complejidad que plantean este tipo de procedimientos, en los cuales la posición del Juzgador reviste una especial consideración, pues no se trata de resolver una mera controversia jurídica de pretensiones de naturaleza privada, sino de adoptar una decisión en la que confluyen intereses humanos de índole familiar, decisión que se torna de mayor complejidad si cabe, cuando están en juego intereses de hijos menores de edad, en cuyo ámbito, la decisión que se adopte por el Juzgador ha de hacer efectiva la protección del interés superior del menor, señalando el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de septiembre de 2009, "que la normativa relativa al interés del menor tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores, como se afirma en la S.T.C. 141/2000, de 29 de mayo, que lo califica como "estatuto jurídico" indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional".

En este sentido hemos de tener en cuenta que el interés superior del menor es el principio rector y la guía de las decisiones judiciales, principio que tiene su reconocimiento tanto en normas internacionales, Convención de las Naciones Unidas de Derechos de la Infancia, como en nuestra legislación interna, artículo 39 C.E, artículo 154 del Código Civil y artículo 1º de la LO 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor.

A partir de estas prescripciones legales no cabe duda de que la decisión sobre la problemática que plantea la atribución de la custodia, debe resolverse en atención a las circunstancias personales-familiares, materiales, sociales y culturales que concurran en la familia, de modo que para garantizar la tutela del interés superior del hijo, y en definitiva el sistema de custodia que tutele adecuadamente su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, deben tenerse en consideración elementos tales como las necesidades de atención de cariño, de educación, de desahogo material y, fundamentalmente de sosiego y equilibrio para el desarrollo del menor, y ello sin poderse olvidar, que en orden a decir cuestiones como la que nos ocupa, además de lo anteriormente señalado, debe ser tenida en cuenta, y considerada indudablemente, la voluntad, deseos y preferencias del menor, en cuanto sujeto de derecho que es y no mero objeto de derecho, siempre que su edad y madurez así lo permita, y siempre, claro está, que se compruebe que la voluntad expresada por el menor no obedece a un mero capricho o deseo coyuntural sino a un verdadero deseo y necesidad de permanencia con uno de sus progenitores, sin poderse perder de vista que puede ocurrir que la voluntad expresada por el menor no resulte coincidente con lo que la adecuada tutela de su interés prioritario exige, en cuyo caso no debe seguirse necesariamente en la decisión que se tome judicialmente la voluntad del menor. La voluntad de los menores, según resulta del artículo 92 del Código Civil, constituye pues, sin duda alguna, un criterio legal relevante de acomodación de las medidas que les afecten al principio general del favor minoris, y si bien este interés, como ya se ha expresado, puede, en algún caso, no ser coincidente con el deseo del menor, en cuyo caso no ha de seguirse necesariamente y de forma automática en la solución que se ofrezca la voluntad del menor, no cabe en otros muchos supuestos desconocer e ignorar esa voluntad, en cuanto que tiene decisiva importancia y representa un factor esencial para la propia estabilidad emocional, vital, y afectiva del menor, y en definitiva para su desarrollo y evolución de su personalidad de una forma adecuada y satisfactoria, y de hecho el artículo 92 del Código Civil (reformado por Ley Orgánica //2021, de 4 de junio), en el apartado 2 impone al Juez, antes de adoptar cualquier medida sobre la custodia y la educación de los hijos, la obligación de velar por el cumplimiento del derecho del menor a ser oído, lo que significa que el Código Civil contempla el deseo del menor, como decíamos, como un criterio relevante a tener en cuenta a la hora de decidir medidas que afecten a los menores, como es la relativa a su custodia.

Como lo que se pretende por el recurrente es que la Sala revoque la Sentencia y en lugar de la custodia materna exclusiva se establezca la custodia compartida de las hijas menores, no resulta ocioso recordar como la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2017, razonaba que el motivo de la evolución jurisprudencial respecto de la guarda y custodia compartida de los hijos menores, es el cambio que se ha producido en la realidad social, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor ( S.S.T.S de 26 de junio de 2015 y 25 de noviembre de 2013), a lo que añade el Alto Tribunal que la custodia compartida u otro sistema de custodia alternativo no son premio ni castigo a los progenitores, sino que el régimen de custodia compartida es el sistema normalmente más adecuado, y se ha de adoptar siempre que sea compatible con el interés del menor, sin que ello suponga necesariamente recompensa o reproche.

La consecuencia de esa evolución jurisprudencial, es que no es la custodia compartida, un sistema de custodia excepcional que exija de una acreditación especial, sino que es el sistema deseable, cuando sea posible, y siempre que lo sea, estableciendo sobre el particular la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2016, los siguientes criterios:

A) No cabe petrificar la situación del menor, en razón a la estabilidad que tiene en estos momentos, bajo la custodia exclusiva de su madre, pese a lo cual establece un amplio régimen de visitas, tratando de "conciliar el interés del menor con el indudable y siempre beneficioso derecho del mismo a relacionarse con su padre", con lo cual desestimar el establecimiento de la guarda y custodia compartida impide la normalización de relaciones con ambos progenitores, con los que crecerá en igualdad de condiciones, matizadas lógicamente por la ruptura marital de sus padres. La adaptación del menor no es solo especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que impide avanzar las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la patria potestad o responsabilidad parental, y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece lo más beneficioso para ellos ( S.S.T.S de 19 de julio de 2013, 2 de julio de 2014, y 9 de septiembre de 2015).

B) Se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 CC, ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que ha sido desarrollador en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquél ( S.S.T.S 19 de julio de 2013, 2 de julio de 2014 y 9 de septiembre de 2015).

Ciertamente la doctrina que viene manteniendo la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la guardia y custodia compartida, aparece resumida de forma muy clara en la Sentencia 175/2021, de 29 de marzo, en la que expresa el Alto Tribunal:

<< Esta Sala se muestra totalmente favorable a la medida de la custodia compartida como mecanismo para mantener vivos los lazos de unión y afectividad inherentes a las relaciones entre los progenitores con sus hijos. En este sentido hemos establecido que:

A) La adopción de la medida definitiva de la custodia compartida se halla condicionada al interés y beneficio de los menores y es reputada abstractamente beneficiosa, en tanto en cuanto: 1) Se fomenta la integración del menor con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia; 2) Se evita el sentimiento de pérdida; 3) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores; 4) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores.

En este sentido, las sentencias, 433/2016, de 27 de junio; 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 413/2017, de 27 de junio; 442/2017, de 13 de julio y 654/2018, de 30 de noviembre, entre otras.

B) No se trata de una medida excepcional, sino por el contrario normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea ( sentencias 526/2016, de 12 de septiembre; 545/2016, de 16 de septiembre; 553/2016, de 20 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 442/2017, de 13 de julio; 630/2018, de 13 de noviembre o 311/2020, de 16 de junio, entre otras).

C) Con este régimen se pretende acercar al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental, así como participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( sentencias 386/2014, 2 de julio; 393/2017, de 21 de junio; 311/2020, de 16 de junio y 559/2020, de 26 de octubre, entre otras).

D) Son criterios determinantes para enjuiciar su procedencia: la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven ( sentencias 242/2016, 12 de abril; 369/2016, de 3 de junio; 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 116/2017, de 22 de febrero y 311/2020, de 16 de junio; entre otras muchas).

E) Como recogen las sentencias 433/2016, de 27 de junio y 166/2016, de 17 de marzo, que reproducen la doctrina sentada en la sentencia 9/2016, de 28 de enero, "la estabilidad que tiene el menor en situación de custodia exclusiva de la madre, con un amplio régimen de visitas del padre, no es justificación para no acordar el régimen de custodia compartida".

F) También hemos declarado que, para la adopción del sistema de custodia compartida, no se exige un acuerdo sin fisuras entre los progenitores, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo de los menores, así como unas habilidades para el diálogo que se deben suponer existentes ( sentencias 545/2016, de 16 de septiembre; 559/2016, de 21 de septiembre; 23/2017, de 17 de enero, entre otras). Por otra parte, la existencia de desencuentros propios de la crisis de convivencia tampoco justifican per se, que se desautorice este tipo de régimen de guarda y custodia. Sería preciso que existiese prueba de que dichas diferencias o enfrentamientos afectaran de modo relevante a sus hijos menores, causándoles un perjuicio ( sentencia 433/2016, de 27 de junio).

En definitiva, como señala la sentencia 318/2020, de 17 de junio.

"En íntima relación con ese interés es cierto que la sentencia de 30 de octubre de 2014, rc. 1359/2013, a que hace mención la de 17 de julio de 2015, rc. 1712/2014, afirma que "Esta Sala debe declarar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción de actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad". Pero ello no empece a que la existencia de desencuentros, propios de la crisis matrimonial, no autoricen per se este régimen de guarda y custodia, a salvo que afecten de modo relevante a los menores en perjuicio de ellos.

Para que la tensa situación entre los progenitores aconseje no adoptar el régimen de guarda y custodia compartida, será necesario que sea de un nivel superior al propio de una situación de crisis matrimonial ( STS de 16 de octubre de 2014, rec. 683/2013).

Insisten en esa doctrina las sentencias 433/2016, de 27 de junio, y 409/2015, de 17 de julio

En el mismo sentido, la sentencia 242/2018, de 24 de abril >>.

La aplicación de esta doctrina, determina, en orden a la prueba, que no se trate de la necesidad de acreditar que la guarda y custodia compartida solicitada (en el caso por el padre), sea la medida más beneficiosa para los menores, sino que, por el contrario, para denegar su establecimiento, se hace necesario acreditar alguna circunstancia por la que la guarda exclusiva (en el caso de la madre), beneficia más a los hijos que la compartida entre ambos progenitores, pudiendo sintetizarse que, en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida, solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la Sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( S.S.T.S 614/2009, de 28 de septiembre; 623/2009, de 8 de octubre, 649/2011, de 7 de julio; 646/2011, de 27 de septiembre; 154/2012, de 9 de marzo; 579/2011, de 22 de julio; 578/2011, de 21 de julio; 323/2012, de 21 de mayo; 30 de diciembre de 2015 y 16 de marzo de 2016, entre otras).

Siendo estos los criterios jurisprudenciales aplicables, a estas alturas no cabe albergar duda alguna sobre las bondades que en general y en abstracto conlleva la custodia compartida, como tampoco se puede dudar de que el Tribunal Supremo no considera ya la custodia compartida como opción de custodia excepcional, sino como medida de custodia normal y deseable, pero no se puede obviar que el Tribunal Supremo tiene también reiterado que tal medida de custodia será establecida siempre que sea posible y cuando lo sea, atendido como punto de partida el interés del menor, y en el caso, en parecer de esta Sala, una vez revisado todo lo actuado en función propia de esta alzada, no es posible establecer la custodia compartida pretendida por el padre, por cuanto que es una opción de custodia contraria al interés de las hijas, interés que es prioritario y que estimamos convenientemente respetado y tutelado por el Juez de instancia al establecer la custodia materna exclusiva de ambas menores.

En efecto, como hemos expuesto uno de los criterios más relevantes para resolver sobre la custodia de hijos menores es el de la voluntad y deseo expresado por los mismos, y en el caso tanto Florinda (15 años de edad a la fecha de esta Sentencia), como Manuela (12 años, prácticamente 13 a la fecha de esta Sentencia), fueron exploradas judicialmente, cuando ambas menores contaban con una edad en la que se presupone ya un grado de madurez importante y nada en contrario se ha probado, expresando claramente ambas hijas al Juez de instancia que querían permanecer residiendo en compañía de su madre que es la figura parental que más se ha implicado con ellas y con la que mantienen fuerte vínculo de apego y complicidad, y esta misma voluntad le fue expresada a la perito psicóloga doña Ascension, judicialmente designada con expresa conformidad de las partes, medio de prueba este por tanto dotado de las suficientes garantías de imparcialidad y objetividad, cuyo dictamen pericial fue ratificado en juicio por dicha profesional, y en el mismo se hace constar por la perito que ha mantenido entrevistas con ambas menores en dos ocasiones, expresando las niñas que tienen más confianza con su madre, que les gusta más estar con ella, en definitiva que prefieren vivir con su madre, incluso Manuela contesta a la perito, cuando esta pregunta a la menor que qué opinaba de estar una semana con cada uno, que no estaría igual de bien porque le gusta más estar con su madre. Por otra parte, este deseo de permanecer residiendo junto a su madre es el mismo que expresaron ambas hijas a la Trabajadora Social, doña Caridad, perito que al igual que la psicóloga fue judicialmente designada con expresa conformidad de las partes para que emitiese informe pericial social, por tanto a la misma también asiste iguales garantías de objetividad e imparcialidad que a la perito psicóloga, comentándole Florinda a esta profesional que tiene mucha más cercanía y complicidad con su madre, que es con la que prefiere estar cuando finalice la situación actual (refiriéndose al divorcio), aun cuando la menor también expresase que no quiere dejar de ver a su padre; y Manuela refirió a la perito que aunque quiere a su padre no tiene ninguna duda en querer quedarse con su madre, y aunque es cierto que esta pericia no fue ratificada en juicio, lo cierto es que no por ello se le ha de privar de todo valor probatorio como se pretende hacer valer en el recurso, y menos aún a los efectos debatidos, puesto que no fue medio impugnado en su momento, todo lo contrario contó con la conformidad de ambas partes, y su ratificación en juicio se antoja de todo punto innecesaria toda vez que en el extremo analizado, es decir manifestaciones de ambas hijas respecto de su preferencia por la custodia custodia materna, lo reflejado en dicho informe coincide, y por tanto está corroborado, con las manifestaciones de ambas menores a la perito psicóloga, pericial la de esta profesional que sí fue ratificada en juicio, y por lo manifestado de forma clara y sin duda alguna por la niñas al propio Juez a quo en su exploración, y es indudable que la valoración de las pruebas periciales es facultad discrecional de Jueces y Tribunales, que han de llevar a cabo su cometido con arreglo a lo establecido en el artículo 348 de la L.E.C, y su criterio valorativo, imparcial y objetivo, no puede ser sustituido por las partes por el suyo propio, por razones obvias de parcialidad y subjetividad. Y no apreciamos, como resulta de lo expuesto, conclusión valorativa alguna por parte del Juez a quo, ni del resultado de las exploraciones, ni de ambas pericias, que por ilógica o irracional, arbitraria o contraria a las reglas de la sana crítica o máximas de la experiencia, sea susceptible de ser corregida en esta alzada.

Es indudable, que tanto de la exploración judicial de la hijas, como de ambas periciales, resulta probado que la voluntad y el deseo de las menores, producido el divorcio de sus padres, es claramente y sin ambages, el de residir junto a su madre, y no albergan duda alguna al respecto, sin perjuicio de que quieran mantener relación con su padre, con el que tienen indudable vínculo de afectividad, ello a través del régimen de visitas, pero permaneciendo junto a su madre, es decir bajo la custodia de ésta.

Por otro lado, la practica anterior de los progenitores ha sido la de venir las niñas siendo principalmente cuidadas y atendidas por su madre, aun cuando la misma haya contado siempre con ayuda en casa de una persona al efecto contratada, y trabajase, como luego analizaremos, compatibilizando su actividad laboral con la atención de sus hijas; y de hecho consta acreditado que el padre ha viajado mucho por motivos laborales (ha desarrollado incluso una empresa en Dubai), y así se lo manifestaron las hijas a ambas peritos, refiriendo Florinda a la psicóloga que es con su madre con quien hacen más vida, que es su padre la que las lleva al colegio porque va al trabajo, y las recoge su madre, que es la que les lleva a los sitios, o a comprar, y comenta que el padre está en casa pero como si no estuviera, aunque en las dos semanas anteriores a la entrevista se había esforzado en estar más atento con ellas, y Manuela cuenta que su madre es para ellas como una buena amiga, que es su madre la que le lleva a las actividades extraescolares por la tarde o a la casa de sus amigas. Florinda refirió a la perito doña Caridad que su padre trabajaba mucho por lo que ve muy difícil que las cuide, que no se ocupaba mucho de ellas, y que es la madre la que lleva la carga de ella y de su hermana, y Manuela le comentó que es su madre la que está más pendiente de ella para que estudie, haga deberes, se duche..., así como que su padre se preocupaba de ella pero no mucho, y que hacían pocas cosas junto a su padre, a diferencia de la madre con la que comparten muchas cosas.

Si a todo ello unimos el resultado de los informes periciales, que es otro de los criterios relevantes, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, para decidor sobre la custodia de hijos menores, que constituyen un instrumento de indudable ayuda a la labor judicial, no podemos sino llegar a la misma conclusión que alcanza el Juez a quo, es decir estimar que en este caso concreto el interés de ambas hijas, prioritario sin duda por muy legítimos que puedan ser otros intereses concurrentes como sin duda lo es el de los progenitores, impone la custodia exclusiva materna, y desaconseja la custodia compartida por ambos progenitores, y así la pericial psicóloga, reiteramos prueba acordada con la aquiescencia de ambas partes, y que fue practicada por la perito que fue judicialmente designada, emitida con todas las garantías procesales, tras expresar en el dictamen la perito informante la metodología empleada en el mismo (que incluyó entrevistas diagnósticas con todos los miembros del grupo familiar, estudio del procedimiento judicial, y practica de Test Cuida y TAMAI), exponer el resultado de las entrevistas mantenidas con todos los miembros del grupo familiar, y los resultados de los Test practicados, concluye que se recomienda atribuir a la madre la guarda y custodia de las hijas, lo que ratificó la perito en el juicio, aclarando que la recomendación está presidida por el interés de ambas hijas, recomendación pericial esta que coincide con la de la Trabajadora Social, por lo que como antes expresábamos no podemos sino convenir con el Juez de instancia, que en el caso examinado, el interés de las menores, para que quede convenientemente tutelado, pasa por la atribución de la custodia de ambas a la madre, como se ha resuelto en la Sentencia apelada, y ello aun cuando no se dude por la Sala de la capacidad parental paterna para cuidar de las hijas, ni de los beneficios que en general y en abstracto puede conllevar la custodia compartida, pero que en el caso es opción de custodia contraria al interés de ambas menores, y ello aun cuando sea verdad que tienen una hermana de padre por cuanto que en esta litis de lo que se trata es de tutelar el interés de Florinda y de Manuela, no el de su hermana, y además no se ha probado cómo es la relación entre hermanas, y la otra hija de don Victorino reside junto a su madre, no junto a él, y en cualquier caso nada impide que las tres hermanas se relacionen a través del régimen de visitas que todas ellas tienen establecido respecto de su padre, todo lo cual nos lleva a desestimar en este extremo el recurso de apelación deducido por don Victorino, confirmándose la custodia materna exclusiva de ambas hijas.

TERCERO.- Confirmada la custodia materna exclusiva establecida en la anterior instancia, debemos confirmar también la Sentencia en cuanto a la medida relativa al régimen de visitas, estancias y comunicaciones padre e hijas en dicha Resolución establecida tanto para los periodos escolares como para los periodos vacacionales escolares de ambas hijas, medida que por demás no ha sido cuestionada por ninguno de los litigantes, ni siquiera por el padre para ante una eventual decisión de alzada desestimatoria de la pretensión revocatoria deducida respecto a la custodia de las hijas, medida que por demás tutela adecuadamente el interés de ambas menores, toda vez que las dos han manifestado, según cabe inferir de las pericias, que tienen vínculo de afectividad con su padre, que quieren mantener, y al que quieren seguir viendo, sin que la cuestión merezca de mayores consideraciones.

En cuanto al uso y disfrute del que fuera domicilio familiar, uso que la Sentencia apelada atribuye a las menores y a la madre en cuanto que progenitora custodia de las mismas de conformidad con el artículo 96.1 del Código Civil, obviamente no se puede acoger la pretensión revocatoria que con carácter principal articula don Victorino, que interesa que sea establecida una medida de uso a modo de lo que se viene denominando como casa-nido, ello subordinado a una eventual decisión de alzada de custodia compartida, custodia compartida que ha sido rechazada por la Sala, con lo cual esa pretensión debe ser desestimada, más aun considerado que en cualquier caso es una solución que la jurisprudencia mayoritariamente imperante en la materia viene rechazando de plano. Y confirmada en esta alzada la custodia materna de las hijas, debe igualmente ser confirmada la decisión relativa al uso de la vivienda familiar, que en puridad procesal no es expresamente apelada por ninguno de los litigantes, y es medida totalmente conforme al artículo 96.1 del Código Civil que, en la redacción dada a la norma por Ley 8/2021, de 2 de junio, establece que "En defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por la autoridad judicial, el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponderá a los hijos comunes menores de edad y al cónyuge en cuya compañía queden hasta que todos aquéllos alcancen la mayoría de edad", teniendo declarado el Tribunal Supremo que dicha norma tiene como finalidad la protección del interés del menor, estando en relación con la condición de menores de los hijos a los que se atribuye el uso de la vivienda y requieren la actuación protectora de la patria potestad, atribuyendo el derecho al uso al hijo menor, incluido en el de alimentos que forma el contenido de la patria potestad, según dispone el artículo 154, 2. 1º del Código Civil, presuponiendo dicho precepto que este específico contenido de la potestad puede ser de difícil ejecución cuando se produce la separación de los progenitores y por ello y para evitar controversias entre ellos la atribuye a los hijos y a quien ostenta su guarda y custodia precisamente como titular de la obligación que le impone el artículo 154, 2.1 citado.

En otro orden de cosas, pero respecto del domicilio familiar, tanto el Señor Victorino, como la Señora Trinidad, en sus respectivos recursos, se alzan frente a la decisión de instancia recogida en el apartado d) del Fallo, esto es frente a la decisión que impone a cada parte satisfacer en la proporción señalada en el Fundamento de Derecho Sexto (49% la Señora Trinidad, y 51% el Señor Victorino), las cuotas de la hipoteca que grava el domicilio familiar, el IBI, la tasa de basura, comunidad de propietarios (ya sean cuotas ordinarias o extraordinarias por derramas), y seguro del inmueble, conceptos todos ellos que, conforme a lo que se razona en el Fundamento de Derecho Sexto, se viene a considerar por el Juez a quo como cargas familiares, debiendo doña Trinidad satisfacer el pago de los consumos de la vivienda por agua, luz, teléfono y otros análogos.

Pues bien, confirmada en esta alzada la custodia materna de las hijas, y por ende la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar en favor de madre e hijas, debemos igualmente confirmar la Sentencia en cuanto a la medida relativa a que sea doña Trinidad la obligada a asumir el pago de los suministros de la vivienda de agua, luz, teléfono y otros análogos, puesto que son todos ellos gastos vinculados directamente al uso, y por tanto son gastos que deben ser afrontados por quien hace uso del inmueble.

Tanto el Señor Victorino, como doña Trinidad, aunque de una forma un tanto no exenta de cierta confusión, vienen a poner en cuestión que sean cargas del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los artículos 90 y 91 del Código Civil, las que como tales considera el Juez de instancia, esto es las cuotas de la hipoteca que grava el domicilio familiar, el IBI, la tasa de basura, comunidad de propietarios (ya sean cuotas ordinarias o extraordinarias por derramas), y seguro del inmueble, que deban ser abonados en el porcentaje expresado en la Sentencia, y aunque el Suplico de ambos recursos no permiten concluir con claridad qué es lo que está pidiendo cada uno de los litigantes al respecto, integrados los mismos con lo argüido en las respectivas alegaciones, podemos intuir que lo que pretende al respecto, es que sea excluido de la Sentencia un pronunciamiento sobre tales conceptos, y particularmente incide doña Trinidad en el concepto relativo a la hipoteca que pesa sobre la vivienda, por cuanto que estima que no es cargas del matrimonio incluíble en las medidas a adoptar en la Sentencia matrimonial de conformidad con los artículos 90 y 91 del Código Civil; y el Señor Victorino por su parte, en igual sentido aduce que el Juez a quo incurre en error al considerar como cargas familiares la hipoteca que pesa sobre el domicilio familiar, el IBI, las cuotas de la comunidad y el seguro, en la medida que son conceptos inherentes al dominio del inmueble, y es el caso que la titularidad de la vivienda es de la Sociedad DIRECCION000, en liquidación (que la vendió a la mercantil DIRECCION003), y por lo tanto no entran dentro del concepto de cargas a que se refieren los artículos 90 y 91 del Código Civil ( S.T.S de 25 de septiembre de 2014), y que la tasa de basura, como razonaba la Audiencia Provincial de Madrid en Sentencias de 9 de marzo de 2012 y 30 de marzo de 2012), es un gasto inherente al uso.

Pues bien, al margen de que la titularidad dominical del inmueble que fuera domicilio familiar corresponda a una Sociedad y que por tanto, y aun formando parte de la misma ambos litigantes en el porcentaje de participación señalado en la Sentencia, dicha Sociedad es un tercero ajeno a este proceso de divorcio porque tiene personalidad jurídica propia e independiente del sustrato físico que la conforma, debemos indicar como punto de partida para resolver la cuestión que ahora nos ocupa, que cuando se declara la disolución del vínculo marital por divorcio como es el caso, no puede establecerse en la Sentencia matrimonial un pronunciamiento relativo a cargas matrimoniales, ya que en tal caso cesan las cargas matrimoniales, teniendo reiterado esta Sala que las cuestiones relativas a la forma en que tras el divorcio deban asumirse las cargas inherentes a la propiedad de los inmuebles (hipoteca, IBI, comunidad, seguro etc), no pueden considerarse dentro del concepto de cargas del matrimonio a que se refieren los artículos 90 y 91 del Código Civil, en la medida que son gastos que están relacionados con la adquisición del bien y deben ser relacionados y resuelta la problemática que en torno a los mismos se suscite de acuerdo con el régimen económico que haya regulado el matrimonio, tratándose, en definitiva, de cuestiones ajenas al proceso matrimonial.

En el caso, la Sentencia de instancia, como decíamos, considera como cargas, familiares, no matrimoniales que es a lo que se refieren los artículos 90 y 91 del Código Civil, la hipoteca que grava la vivienda familiar, el IBI, tasas de basura, las cuotas de la comunidad de propietarios (ordinarias y extraordinarias), y el seguro de la vivienda, conceptos todos ellos que son sin duda inherentes a la propiedad del inmueble, a su titularidad dominical, y ninguno inherente al uso por cuanto que es incuestionable que si la vivienda dejara de ser usada, todos y cada uno de esos conceptos deberían seguir siendo abonados por la propiedad, incluida la tasa de basuras, que según señala de Dirección General de Tributos es una prestación patrimonial de carácter público no tributario, afecta a la titularidad.

Por lo que se refiere al IBI que recae sobre la vivienda familiar, los gastos de comunidad de la misma, y seguro, siguiendo la doctrina mantenida por el Tribunal Supremo en la Sentencia de 28 de marzo de 2011, hemos de concluir que dichos conceptos también han de ser considerados como obligaciones derivadas de la titularidad de la vivienda y no como cargas matrimoniales a los efectos del artículo 91 del Código Civil, pues el Alto Tribunal ciñe el concepto de cargas del matrimonio en las Sentencias definitivas de nulidad, separación y divorcio a los gastos relacionados con la conservación y mantenimiento de la vivienda familiar ( S.T.S de 21 de julio de 2016), y por tanto no aquéllos íntimamente relacionados con la propiedad en si misma considerada, como son los gastos que examinamos, en la medida que el IBI es un impuesto que recae directamente sobre la propiedad de inmuebles, y los gastos derivados de encontrarse la vivienda sometida al régimen de propiedad horizontal constituyen una obligación que, conforme al artículo 9.1.e) de la L.P.H, recae sobre el propietario (el Tribunal Supremo así lo considera en la Sentencia de 29 de marzo de 2022, que cita las Sentencias 593/2021, de 13 de septiembre, 508/2014, de 25 de septiembre, y 399/2018, de 27 de junio), y el obligado a pagar el seguro es el tomador (en el caso se ignora quien lo sea), siendo en todo caso una carga del régimen económico matrimonial, no del matrimonio, de la propiedad del inmueble, y en consecuencia se trata de obligaciones que recaerán según el caso sobre la sociedad ganancial, postganancial o en su caso, sobre el condominio que pueda existir respecto del inmueble caso de separación de bienes, o sobre el tercero propietario, y de conceptos que deberán abonarse conforme al régimen de copropiedad o propiedad, esto es conforme determine el título de propiedad de la vivienda sobre la que recaigan, y sea como fuere, en todo caso resultan materia ajena al concepto de cargas a que se refiere el artículo 91 del Código Civil, y por tanto al procedimiento de divorcio que nos ocupa, afectando al ámbito estricto de las relaciones patrimoniales entre los esposos, y cualquier problema que se pueda suscitarse en torno a los mismos, se tratará de un problema que deberá resolverse por los cauces oportuno en el procedimiento que pudiera corresponder.

Mención especial requiere el concepto relativo a la hipoteca, que vamos a resolver en linea con lo anterior, debiendo señalarse al respecto que las obligaciones y derechos derivadas de la misma son los pactados en el préstamo hipotecario documentado en la escritura pública suscrita con la entidad financiera y, por lo tanto, debe estarse a lo establecido en el título constitutivo. El pago de la cuota mensual de la hipoteca es de ordinario una obligación contraída por el titular del inmueble con la entidad financiera o crediticia, razón por la cual, la cuestión relativa al pago del préstamo hipotecario debe quedar excluida del pronunciamiento de la Sentencia matrimonial, dado el carácter contractual, y al propio tiempo constitutivo de un derecho real de garantía, de las obligaciones derivadas de la constitución de la hipoteca, que son ajenas a la materia del Derecho de Familia, y por ende del proceso matrimonial. Como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de abril de 2018, el Alto Tribunal se ha pronunciado reiteradamente excluyendo del concepto de "cargas matrimoniales" los pagos correspondientes a la amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, pues de la amortización del préstamo habrá de responder quien lo suscribió, pero por razón de dicha obligación así contraída, y no por la existencia de matrimonio.

De conformidad con lo expuesto, estimamos en parte ambos recursos, y en virtud de ello revocamos el pronunciamiento, dejando sin efecto la atribución del abono de los gastos de hipoteca, IBI, comunidad de propietarios, seguro y tasas de basura del domicilio familiar a los litigantes en el porcentaje establecido en la instancia, debiendo abonarse todos esos conceptos como determine el título de propiedad de la vivienda sobre la que recaen, y como determine el título de la obligación u obligaciones contraídas

CUARTO.- Tanto don Victorino como doña Trinidad recurren el pronunciamiento de la Sentencia relativo a la pensión alimenticia de las hijas, que se cuantifica en 2.500 euros al mes para cada una de ellas, don Victorino porque estima que la cuantificación de la pensión de alimentos en la suma indicada infringe el principio de proporcionalidad de la pensión de alimentos, pues de toda la prueba documental aportada resulta que su situación económica es de quiebra teniendo graves problemas de impagos e insolvencia, ante lo cual considera excesiva la pensión fijada, y aunque en el suplico del recurso no pide expresamente que se cuantifique la pensión en una suma concreta para el caso de una eventual decisión de alzada desestimatoria de la pretensión de custodia compartida, como así ha sido, de lo que se aduce en el motivo Segundo del recurso, podemos inferir que viene a considerar el obligado a alimentos como cuantía alimenticia más proporcionada, la suma de 356,09 euros, que es la que abona en favor de su hija Debora, nacida de un anterior matrimonio, tras haber convenido en NUM004 de 2020 con la madre de esta hija, dada su situación económica alega, una reducción del derecho alimenticio establecido en la Sentencia de divorcio (autos 10/2007 del Juzgado de Primera instancia Número 5 de Marbella), 600 euros mensuales más IPC.

Por su parte Doña Trinidad, se alza igualmente frente a la misma medida, y viene a interesar que la pensión alimenticia se fije en la suma de 3000 euros al mes en favor de cada menor, debiendo asumir además el padre en su integridad la cuota escolar del colegio privado al que asisten las menores, tal y como ha venido haciendo siempre, pues tiene capacidad para ello al tener muy diversificado su negocio entre España, Estambul y Dubai, asesorando a clientes de un alto poder adquisitivo, e invirtiendo a su vez con ellos en otros negocios como el trade de oro, pues si ella, sin ingresos ni trabajo ha de verse obligada a afrontar todos los gastos que le impone la Sentencia, es de todo punto imposible que pueda hacer frente a los gastos cotidianos de sus hijas.

En la demanda formulada por don Victorino, al pretender este la custodia compartida de las menores, en concepto del sostenimiento alimenticio ordinario de las hijas, interesó que ambos progenitores lo asumieran respectivamente durante los periodos de custodia, y no suplicó ninguna otra medida para el caso de que la madre demanda interesase, como así ha sido, la custodia exclusiva de las hijas comunes. Doña Trinidad, en la contestación-reconvención, suplicó como hemos expresado la custodia exclusiva de las hijas comunes, e interesó que se estableciese en favor de las mismas y con cargo al padre, pensión de alimentos en cuantía de 3000 euros mensuales, al margen de interesar igualmente que fuese el padre el que abonase en su integridad los gastos que suponen las matrículas y cuota mensual del colegio privado DIRECCION004 en el que están escolarizadas las hijas comunes, amen de toda otra serie de gastos, que afirmaba ordinarios

La Sentencia de instancia establece a cargo del padre, tal como interesó el Ministerio Fiscal, pensión alimenticia en cuantía de 2.500 euros mensuales (en la que incluye las extraescolares de padel y baile) , y dispone que ambos progenitores deben abonar por mitad los gastos extraordinarios, previa acreditación de los mismos, así como el coste del colegio privado al que acuden las menores, el seguro médico privado, y en su caso el tratamiento psicológico de Florinda, al considerar el Juez a quo, en esencia, que ninguno de los progenitores ha acreditado cuál es realmente su capacidad económica y su situación patrimonial, y que pese a todo lo que alegan el grupo familiar no ha variado en sus hábitos de vida desde el punto de vista económico, de lo que infiere que ambos progenitores cuentan con recursos económicos y un patrimonio muy superior al reconocido, que les permite afrontar el mismo importe de gastos diarios que han venido manteniendo con anterioridad a que la finalización de su relación, y tiene por cierto no obstante que la capacidad económica paterna es superior a la de la madre

Respecto de esta cuestión resulta de aplicación el artículo 110 del Código Civil que establece que "el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos", recogiéndose en el 154.1 del mismo Texto Legal, dentro de los deberes de la patria potestad, el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil, correspondiendo la determinación de la cuantía al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( S.ST.S de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1974).

Conforme a la normativa reguladora de la materia, y doctrina jurisprudencial sentada en aplicación e interpretación de la misma, no se trata de que la pensión alimenticia fijada a cargo del progenitor no custodio cubra las necesidades mas básicas de los menores, sino que permita que los hijos continúen en la medida de lo posible con el status económico y social existente con anterioridad a la ruptura de la convivencia entre sus progenitores, y ello así, como bien afirma el Juez a quo, ninguno de los litigantes, dígase lo que se diga por ambas partes, ha acreditado cuál sea su capacidad económica real y su situación patrimonial, pues como bien dice el Juez a quo, los dos se han mostrado opacos al respecto, siendo la capacidad económica y la situación patrimonial de ambos superior al reconocido por cada uno de ellos, y al que se ha pretendido acreditar en autos. Así respecto de la situación económica de don Victorino y de las Sociedades en las que participa, si bien constan dos pruebas periciales, el contenido de ambas se contradice, y por tanto dichos medios poca luz arrojan sobre el particular. Por otro lado, obran en autos pruebas que permiten presumir que doña Trinidad, como más tarde razonaremos, sigue viniendo dedicada a la actividad profesional de intermediación inmobiliaria que desarrolló primero a través de la Sociedad que ella constituyó en 2006, y luego a través de DIRECCION000, actividad profesional que ha de procurarle sin duda ingresos que ella solo podía acreditar, además de ser titular de un importante patrimonio en su País de origen, susceptible de rendimiento, titularidad patrimonial que curiosamente silenció en la contestación- reconvención, y cuyos réditos, solo ella puede y debió probar.

Ante todo ello, y dado que no podemos alcanzar un conocimento real y cierto de los ingresos y recursos económicos con los que cuentan ambos litigantes para así poder cuantificar en términos justos el importe de la pensión alimenticia que debe satisfacer el Señor Victorino en favor de sus hijas, pues tan siquiera podemos acudir, aun cuando lo fuese con carácter meramente orientativo a las tablas del CGPJ, se hacer forzoso concluir, teniéndose en cuenta además los hechos nuevos alegados en esta alzada y documentales adjuntadas, que ni la situación económica de ambos progenitores es la que cada uno de ellos alega respecto del otro, ni la que uno y otro afirman de sí mismos, es decir, ni la situación de don Victorino es la de suma riqueza que alega doña Trinidad, pero tampoco la de extrema precariedad que él alega, ni la de doña Trinidad es la de carencia de trabajo y de ingresos como ella mantiene, siendo lo cierto que pese a que la capacidad económica de don Victorino está ciertamente resentida, continua desempañando su actividad profesional, negocial e inversora que de siempre ha ejercido, lo que sin duda alguna le reporta los correspondientes ingresos, buena prueba de lo cual es que pese a que afirma que se ha visto obligado a tener que vender el inmueble sito en Carlos Antonio, del que era titular junto a su hermano, y que constituía la oficina en la que desarrollaba su profesión como asesor economista, como resulta en esta alzada, no es menos cierto que pese a esa venta es indudable que sigue trabajando pues no ha probado que haya despedido a ninguno de sus empleados, y además sigue teniendo participación en una serie de Sociedades (una en Dubai), aun cuando haya transmitido la de alguna de ellas para hacer frente con esas disposiciones a la pensión de alimentos. Doña Trinidad, pese a lo que alega, también continua desempeñando su actividad laboral como intermediaria inmobiliaria al margen de DIRECCION000, como razonaremos más tarde, con lo cual ésta, obligada también a contribuir al sostenimiento de las hijas que no puede quedar a expensas exclusivamente del padre, igualmente obtiene ingresos, además de contar, como anteriormente expresábamos, con un importante patrimonio en su País natal, que sin duda produce o genera réditos por mucho que lo tenga en copropiedad con su familia, por lo que, atendidas las necesidades de las hijas, entre las cuales se ha de considerar que la necesidad habitacional la tienen debidamente cubierta mediante la atribución en su favor del uso del domicilio familiar, siendo el resto de necesidades las propias y habituales, dentro del alto nivel de vida de que han gozado constante la relación de sus padres, y habida cuenta de que los gastos de escolarización van a ser objeto de pronunciamiento especial como ya lo fueron en la instancia, estimamos que la cuantía establecida en la anterior instancia ciertamente resulta excesiva, y no es ajustada a la capacidad económica real de ambos progenitores que puede presumirse tras su divorcio, y consideramos como cuantía más proporcionada la suma de 1.100 euros en favor de cada menor, cuantía esta que va a permitir que las hijas disfruten de un nivel de vida similar, en la medida de lo posible, al que disfrutaban constante el matrimonio de sus padres, lógicamente con la incidencia que en el mismo tiene la ruptura de los progenitores, pues la vida cambia tras el divorcio, de forma muy relevante en el aspecto económico, permitiendo sin duda afrontar, en la proporción que al padre corresponde, los gastos ordinarios de la vida de las menores, que deben ajustarse claro está a la nueva situación originada tras el divorcio, gastos a los que doña Trinidad, ha de contribuir también en cuanto que titular, junto con el padre, de la patria potestad sobre sus hijas. A los efectos analizados, no se puede equiparar totalmente, como pretende el Señor Victorino, a las hijas de los litigantes, Florinda y Manuela, con la hija del anterior matrimonio del Señor Victorino, Debora, respecto de la pensión alimenticia que abona en favor de la misma, puesto que se ignora totalmente por la Sala cuáles sean las necesidades de esa otra hija, y la situación económica de su madre, así como el nivel de vida disfrutado por esa otra descendiente constante el matrimonio de sus padres, y por tanto, como de lo que se trata en esa litis es de tutelar el interés de Florinda y el de Manuela, es a esta finalidad a la que ha de atender esta Sala, con lo cual hemos de rechazar de plano la equiparación alimenticia pretendida por don Victorino. La cuantía alimenticia fijada por la Sala, tiene efectos constitutivos desde esa Resolución ( artículo 774.5 de la L.E.C).

Respecto a la decisión de instancia relativa a la obligación de ambos progenitores de abonar al 50% el colegio privado, seguro médico y tratamiento psicológico del que pueda estar precisada Florinda, hemos de confirmar la medida en lo que al seguro médico y tratamiento psicológico en su caso de la menor Florinda se refiere puesto que no es objeto de recurso por parte de ninguno de los litigantes, y por lo que se refiere al colegio privado, igualmente confirmamos la decisión, si bien con la precisión de que lo será hasta que finalice el año escolar en curso, es decir 2022-2023 porque ha de quedar debidamente garantizado que las niñas finalicen el curso, pero una vez que finalice el año académico en curso, esto es 2022-2023, dicha obligación persistirá siempre que ambos progenitores consientan por escrito que sus hijas permanezcan escolarizadas en el mismo centro privado en el que lo están, que supone ciertamente de un alto coste, o en otro centro escolar privado o concertado, pues de no ser así el gasto en cuestión, que no es imprescindible puesto que las menores pueden cursar estudios perfectamente en otros centros educativos, incluso públicos, el gasto será de cuenta del progenitor que lo decida unilateralmente; solución esta que a juicio de la Sala resulta necesario adoptar en protección del interés de las menores, pues de los hechos nuevos alegados en esta alzada constatamos que los gastos del colegio DIRECCION004 no están siendo abonados por los progenitores, habiéndoles trasladado el centro que las niñas no iban a poder seguir escolarizadas en el mismo ante el impago de cuotas, con lo cual, ante el riesgo de que las niñas puedan verse obligadas a tener que abandonar el centro y quedar en una total situación de incertidumbre respecto a su escolarización, consideramos que esta medida va a dotarlas de mayor estabilidad en el tema escolar, y es deseo de este Tribunal, que ambos progenitores, por el bien de sus hijas, lleguen a un acuerdo en lo que a la escolarización de las mismas se refriere. Esta Sala es consciente de que las menores desean permanecer en su colegio, pero también es consciente del alto coste o gasto que ello comporta, y que no está siendo debidamente atendido por los progenitores, y ante esto, el deseo de las niñas, aun comprensible, no coincide con lo que la adecuada tutela de su interés exige, toda vez que se ha de procurar a ambas menores estabilidad a nivel de escolarización, lo que nos lleva a tomar la decisión reflejada, y en este sentido estimamos en parte el motivo de apelación deducido por don Victorino.

Debe mantenerse la medida adoptada en la Sentencia relativa a los gastos extraordinarios de las hijas, medida que no ha sido expresamente recurrida por ninguno de los litigantes.

QUINTO.- Es objeto de apelación por parte de doña Trinidad la desestimación en la instancia de las pretensiones deducidas en la reconvención respecto de la dote y del establecimiento en su favor, y con cargo al Señor Victorino de la pensión compensatoria regulada en el artículo 97 del Código Civil, suplicando que la Sentencia sea revocada y se acojan en su lugar las dos pretensiones de la demanda reconvencional.

Pues bien respecto de la dote no hay más que decir que se trata de una figura totalmente ajena al derecho Español cuya aplicación al caso de autos vino a considerar oportuno el actor en la demanda, y expresamente así lo alegó la demandada reconviniente, en orden a regular el divorcio y efectos inherentes a la disolución del vínculo matrimonial en la contestación-reconvención, luego no se puede pretender que sea de aplicación una figura ajena a nuestro ordenamiento jurídico, ni puede considerarse en consecuencia la dote islámica como una consecuencia o institución inherente al divorcio.

Respecto de la pensión compensatoria no está demás recordar, que esta institución, regulada en el artículo 97 del Código Civil, se configura como una prestación económica en favor de un cónyuge y a cargo del otro tras la separación o divorcio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges o ex cónyuges, que ha de ser apreciada al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal y que debe traer causa de la misma, y el empeoramiento del que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio ( S.T.S 10 de febrero de 2005). El artículo 97 del Código Civil impone al Juez valorar, entre otras circunstancias, los acuerdos a que hubieren llegado los cónyuges, la edad y el estado de salud, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge de la presente Ley, la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, la pérdida eventual de un derecho de pensión, y el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge..

El concepto de desequilibrio ha sido objeto de interpretaciones diversas por las Audiencias Provinciales, al punto de que se venía distinguiendo en la doctrina judicial dos tesis interpretativas, a saber, la objetivista, conforme a la cual, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, siendo las circunstancias del artículo 97 del Código Civil meros parámetros para valorar la cuantía de la pensión; la tesis subjetivista, que por el contrario, integra los dos párrafos del artículo 97 del Código Civil para determinar si existe o no desequilibrio entre los cónyuges compensable por medio de la pensión que regula. El Tribunal Supremo en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de 16 de enero de 2010 resolvió el recurso de casación en interés casacional, siguiendo la interpretación subjetivista del concepto de desequilibrio, de acuerdo con la cual hay que valorar todas las circunstancias del artículo 97 del Código Civil. En la referida Sentencia, se resumen los criterios que ha ido consolidando el Alto Tribunal en la interpretación del citado precepto, a saber: a) que la pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 y 17-7-09); b) que no constituye un mecanismo equilibrador de patrimonios de los cónyuges ( S.S.T.S de 10 febrero 2005, 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009). Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio 2011, consideró, en síntesis, lo siguiente: a) que presupuesto básico para la concesión o reconocimiento de la pensión es la existencia de un desequilibrio económico entre los cónyuges provocado por la ruptura conyugal que determine, para el acreedor de la pensión, un empeoramiento con relación a la situación de la que disfrutaba en el matrimonio (y no una situación de necesidad, por lo que es compatible su percepción incluso en caso de contar con medios económicos para subsistir), siendo necesariamente al tiempo de producirse la ruptura cuando se han de valorar las circunstancias y resolver tanto lo referente a si procede o no reconocer el derecho y en qué cuantía, como además, sobre su duración indefinida o su fijación con carácter temporal; b) que partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser. Y la Sentencia del Alto Tribunal de 23 de enero de 2012, partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, señala como doctrina consolidada: "que su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye una razón de ser".

En sintonía con todo lo anterior, tiene también declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de junio de 2011, que cita la de 14 de octubre del mismo año, y en la de 18 de marzo de 2014, que la finalidad legítima de la norma legal es la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptura del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas a las que habría tenido de no haber mediado el vínculo matrimonial, por lo que resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la perdida de derechos económicos o legitimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia, resultando posible su temporalización por previsión legal y jurisprudencial cuando se constate que concurre una situación de idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico que haga desaconsejable la prolongación de la pensión de forma indefinida, es decir, cuando se constate que existe una previsión o certidumbre o potencialidad acreditada de que la acreedora podrá desenvolverse de forma autónoma.

Aplicando al caso la anterior doctrina, y revisada por la Sala la actividad probatoria desplegada en el procedimiento, convenimos con el Juez a quo que no se ha probado en autos situación de desequilibrio alguno en perjuicio de doña Trinidad derivada de la ruptura marital que se susceptible de ser compensada por conducto del artículo 97 del Código Civil.

En efecto, consta acreditado en los autos que doña Trinidad (nacida el día NUM005 de 1.975), siendo licenciada en Marketing, contrajo matrimonio con don Victorino el día 7 de julio de 2007, es decir cuando la misma contaba con algo más de 31 años de edad, (tenía 44 años a la fecha de la Sentencia apelada), y con anterioridad a contraer matrimonio con don Victorino, como consta documentalmente acreditado (documento 1 de la contestación a la reconvención), concretamente en 2006, constituyó la Sociedad DIRECCION005, de la que era administradora, cuyo objeto social fundamental entre otros, era la inversión inmobilaria, Mercantil a través de la cual doña Trinidad desde el año 2006 al año 2013, por tanto constante ya el matrimonio, desarrolló su actividad laboral, realizando el día 28 de enero de 2013 un cambio de denominación Social pasando la Sociedad a llamarse DIRECCION000 (documento 2), con cambio de administrador único a administradores solidarios (ella y don Victorino), e incorporando como socio a don Victorino, es decir a su esposo, que se dio de alta como agente de la propiedad inmobilaria (documento 3), lo que posibilitaba que doña Trinidad pudiese seguir ejerciendo su actividad profesional como agente de la propiedad inmobiliaria facturando a través de DIRECCION000, sin óbices legales, actividad profesional que desarrolló a través de DIRECCION000, hasta 2017, percibiendo además una nómina de dicha Sociedad en importe de 2.651,31 euros (nóminas aportadas y declaración de IRPF de 2017), que se ingresaban en su cuenta de Deutsche Bank (documentos 6 y 7), y que siguió ejerciendo más allá de ese año, y en nuestro parecer es más que factible que siga desempeñando la misma actividad profesional, como resulta no solo de lo manifestado por la hija menor Manuela a la perito psicóloga, que, cuando se entrevistó con la misma por primera vez en julio de 2020, le refirió la menor que "su madre trabaja pero que no sabe de qué, si es de ventas de casa o algo así", sino también por el documento 14 de la contestación a la reconvención, del que resulta que con fecha 17 de mayo de 2018, doña Trinidad recibe en su cuenta personal la cantidad de 4.560 euros en concepto de reserva para un apartamento para julio-agosto por parte del Señor Obdulio, y del correo, aportado a los autos, que doña Trinidad envió a un cliente, don Obdulio, en 27 de agosto de 2019, de cuyo contenido que resulta que a la fecha indicada sigue actuando como agente inmobiliaria, interviniendo como tal en el alquiler de viviendas en la Costa del Sol, en definitiva que sigue actuando cono intermediaria inmobiliaria. Consta además probado (documento 8 de la contestación a la reconvención), que doña Trinidad se dió de alta como agente financiero en la Agencia Tributaria el 27 de julio de 2018, para la inversión de fondos de clientes, habiendo realizado como tal dos actividades, una invirtiendo su patrimonio en fondos de inversión, transfiriendo el día 18 de mayo de 2018, de su cuenta en Deutsche Bank la cantidad de 40.000 euros, a la cuenta de un banco en Irlanda, Danske Bank, y otra de colaboración y facturación con la aportación de clientes a la mercantil DIRECCION006, factura de 1 de agosto de 2018, facturando doña Trinidad 6.508,93 euros (documento 10). Y consta probado que en el ejercicio de su actividad profesional, en 2016 firmó un acuerdo de comisión con DIRECCION007, para la venta de la propiedad por la cantidad de 1.500.000 euros (documento 12), remitiendo la misma el 27 de noviembre de 2017 una carta de invitación a don Juan Antonio, de nacionaliad Tunecina, para la mediación y posible venta del hotel (documento 13). Todo lo cual demuestra que doña Trinidad durante todo el tiempo de duración del matrimonio ha desarrollado su actividad laboral, sin problema alguno, contando por demás en casa con la ayuda de una persona interna. Consta también acreditado que doña Trinidad cuenta con un patrimonio inmobiliario en su País de origen, constituido por nueve fincas, entre viviendas y fincas rústicas, con un valor patrimonial nada desdeñable de 3.972.242,24 euros según valoración pericial, del que corresponden a la misma 790.262,13 euros, patrimonio que sin duda es susceptible de generarle rendimientos, y de hecho los genera pues de otro modo no se alcanza a comprender que silenciase en el escrito de contestación a la demanda-reconvención por dicha parte formulado tan importante y relevante extremo, y de hecho, según resulta de la documental adjuntada por don Victorino a su recurso, admitida en esta alzada, resulta que está en curso un procedimiento de inspección por parte de la Agencia Tributaria contra la misma por motivo de no haber declarado todo el patrimonio e ingresos, en España.

Doña Trinidad también ha colaborado, aun cuando lo pueda ser de forma puntual, como modelo en una revista con alguna marca de lujo como Valentino (documento 16). Además, según reconoció en su interrogatorio, habla cuatro idiomas, a saber Árabe, Inglés, Francés y Español con total fluidez y capacidad de comprensión como ha podido comprobar este Tribunal visionando su interrogatorio de parte en el juicio, acto procesal este que está debidamente grabado.

En definitiva, de todo cuanto se ha expuesto resulta que de la ruptura marital no se deriva desequilibrio alguno que sea susceptible de ser compensado por conducto del artículo 97 del Código Civil, teniendo la esposa recurrente igual situación de oportunidades laborales y económicas a las que habría tenido de no haber mediado el vínculo matrimonial, y no se deriva de la ruptura marital perdida alguna de derechos económicos o legitimas expectativas en perjuicio de la misma que permita la entrada en juego del citado precepto.

Así, no existiendo al respecto acuerdo alguno entre los litigantes, resulta que doña Trinidad es una persona joven, que se encuentra en plena edad laboral, goza de buen estado de salud, y tiene gracias a su experiencia laboral desarrollada durante todos los años de unión marital, y al dominio de cuatro idiomas una proyección y expectativa laboral ciertamente muy buena, más aun cuando reside en DIRECCION002, Ciudad que atrae, como es notorio, a turistas e inversores, particularmente en el sector inmobiliario, que es en el que ha trabajado desde 2006, no habiendo venido dedicada en exclusiva durante la unión marital, al cuidado de las hijas y del hogar, sino que esto último, valiéndose por demás de la ayuda de una persona interna, ha sido compatibilizado con su actividad laboral, que le ha permitido generar ingresos, percibiendo incluso un sueldo en nómina de DIRECCION000, con los cuales, es verdad, vino contribuyendo al sostenimiento de la familia, como también colaboró el esposo, permitiéndose la familia mantener un alto nivel de vida.

Por otro lado la duración del matrimonio ha sido de unos trece años, durante los cuales la esposa ni ha perdido expectativa laboral alguna, como tampoco económica que traiga causa de la ruptura marital, y si sobre ella pesan determinadas cargas en cuanto que partícipe de la Sociedad DIRECCION000, iguales cargas, y en mayor porcentaje, pesan también sobre don Victorino, por lo que no puede afirmarse que concurra situación de desequilibrio derivada de la ruptura marital en perjuicio de doña Trinidad, que haya de ser compensada de conformidad con el artículo 97 del Código Civil, y conforme a todo lo expuesto, confirmamos la Sentencia en lo que al pronunciamiento examinado se refiere.

SEXTO.- Estimados en parte ambos recursos de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación al caso,