PRIMERO.- La sentencia definitiva que se dicta en la anterior instancia bajo el número 161/2022, de 28 de marzo, por el Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis (Familia) de Málaga, en curso del procedimiento de modificación de medidas matrimoniales número 357/2021, es recurrida en apelación por la representación procesal de la parte demandante manteniendo (i) estar de acuerdo en que la convivencia de la madre con los hijos que ya han alcanzado la mayoría de edad, ya no justifica el mantenimiento de la atribución de la vivienda familiar, puesto que, de acuerdo con la doctrina unificada establecida en sentencia del Tribunal Supremo de fecha 5 de septiembre del 2011, tal situación no comporta, a diferencia de lo que ocurre con los hijos menores de edad, preferencia legal alguna, (ii) que, sobre el uso de la vivienda familiar en los supuestos en los que, como en este caso, los hijos son mayores de edad, la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo 624/2011, de 5 de septiembre declara que "al tratarse de un recurso por interés casacional, procede al mismo tiempo, de conformidad con el artículo 487.3 LEC , fijar como doctrina jurisprudencial que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 CC , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección", y en la misma línea que la anterior , la sentencia 527/2017, de 27 de septiembre declara que "superada la menor edad de los hijos, la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se refiere el tercer párrafo del art. 96 CC , y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado deprotección no puede hacerse por tiempo indefinido, pues según la doctrina de la sala ello parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes", (iii) que la reforma operada en el artículo 96 del Código Civil por el apartado 11 del artículo 2 de la Ley 8/2021, de 2 de junio dispone que " el uso corresponderá a los hijos comunes menores y al cónyuge en cuya compañía queden hasta que todos ellos alcancen la mayoría de edad", y (iv) por lo tanto, al mantener la sentencia en este caso la adjudicarle sin límite de tiempo el uso de la vivienda familiar, la sentencia recurrida infringe la doctrina de la Sala Primera (reiterada en las sentencias 73/2014, de 12 de febrero, 176/2016, de 17 de marzo, 31/2017, 33/2017 y 34/2017, de 19 de enero y 390/2017, de 20 de junio ) y contradice la norma del artículo 96 del Código Civil, en base a lo cual plantea los siguientes motivos: 1º) La sentencia realiza (como no puede ser de otra manera), una referencia a la reciente reforma operada en el artículo 96 del Código Civil, y reproduce (para fundamentar su negativa a la extinción del uso) el 3º párrafo del artículo 96 del Código Civil, a cuyo teno "(...) extinguido el uso previsto en el párrafo primero, las necesidades de vivienda de los que carezcan de independencia económica se atenderán según lo previsto en el Título VI, relativo a los alimentos entre parientes", resaltando que el párrafo 3º que reproduce el tribunal en su resolución, hace mención a "una vez extinguido el uso" y en este caso, no lo extingue, por lo que es incongruente el argumento, no haciendo mención el tribunal en el texto de la sentencia al párrafo 1º del citado artículo; que no admite interpretación alguna al decir " el uso corresponderá a los hijos comunes menores y al cónyuge en cuya compañía queden hasta que todos ellos alcancen la mayoría de edad", por lo que es obvio que resolver mantener a estos hijos en el uso a pesar de ser todos ya mayores de edad, es contrario al contenido del artículo 6 del Código Civil, y a renglón seguido, el tribunal fundamenta la no aplicación de este párrafo, en una interpretación muy particular del párrafo 3º, achacando a la parte demandante la responsabilidad por no haber ofrecido la equivalente contraprestación económica para el supuesto de obtenerse la extinción del uso pretendido, argumento con lo que no puede estar más disconforme, dado que debe ser pacífico que, al tratarse de hijos mayores de edad, la medida de alimentos es de carácter dispositivo, y ciertamente debió ser la demandada si lo consideraba necesario, la que tuvo que solicitar y probar la necesidad de un aumento de alimentos para el caso de producirse la extinción, y, desde luego, no la demandante, razonando en este apartado la sentencia que ahora se recurre, como si se tratase de alimentos para hijos menores de edad, como si de materia de orden público se tratase, cuando insiste, nos encontramos ante materia de derecho dispositivo, incurriendo la juzgadora, por tanto, en una clara incongruencia al entrar a debatir una cuestión que, como ya se ha dicho, no sólo es de materia dispositiva sino que, además, ni siquiera fue objeto de debate, siendo cierto que la demandante no hizo la menor referencia a una hipotética "contraprestación económica" si se estimaba la pretensión de extinción del uso, pero si se examina la contestación a la demanda, se ve que la demandada tampoco hizo la menor referencia a ello; no se solicitó por la demandada como reconvención, pero es más, ni siquiera se hizo la menor referencia a esa posibilidad, siendo por ello que resulta, ciertamente, un error jurídico, que la sentencia saque a colación una pretensión que no ha sido deducida por las partes, de ahí la clara incongruencia, y como colofón decir que no resulta admisible esta argumentación ya que se desconocen absolutamente las consecuencias económicas posteriores a la extinción del uso, habiendo multitud de posibilidades de residencia, y exigir esta parte semejante proyección de futuro no es admisible; 2º) Siguiendo con el razonamiento del tribunal, se argumenta en la resolución apelada que de estimar la pretensión "se reduciría de facto el derecho reconocido en la sentencia a la otra progenitora", afirmación q ue tampoco puede compartir como causa de desestimación, ya que (a) evidentemente es una realidad, que cada vez que se produce una modificación de medidas reconocida judicialmente, se reducen o se incrementan los derechos de las partes; en realidad, ese es el fin del proceso; con el argumento del tribunal, nunca podría estimase ninguna demanda de estas características, vaciando el ordenamiento jurídico en lo que a modificación de medidas se refiere, (b) debe ser pacífico que no estamos aquí para proteger únicamente los derechos reconocidos a la demandada, sino para valorar si se han dado circunstancias para que el uso de la vivienda que le fue otorgado por tener la custodia de los hijos menores, debe continuar una vez que estos, ya han alcanzado la mayoría de edad, simple y llanamente, siendo la respuesta, aplicando la norma de obligado cumplimiento que está redactada sin matices ( artículo 96 CC), que no debe continuar en el uso, y éste debe extinguirse, siendo indiferente que los hijos sean o no independientes económicamente, siendo esa otra cuestión que la demandante no ha discutido y, de hecho, les abona alimentos por este motivo, pues no se ha solicitado la extinción de los mismos, creyendo importante recordar que la Sra. Celia lleva ya nueve años disfrutando en exclusiva de una vivienda propiedad privativa del Sr. Eduardo, y desde luego, no procede mantenerla en un derecho que ya no le corresponde, a la vez que limitando claramente los derechos dominicales del demandante, (c) el fallo de la sentencia es con todos los respetos inasumible, porque de no rectificarse por la Sala, nos encontraríamos con que se mantiene a esta señora en la casa a pesar de la reforma operada, cercenando cualquier posibilidad de reacción por parte del demandante, el cual sigue soportando el gravamen de la hipoteca y gastos inherentes a la propiedad exclusiva, por lo que debe estar de acuerdo el tribunal, que esa es una solución inaceptable para la adecuada composición de todos los intereses legítimamente atendibles en la unidad familiar, y en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo 181/2018, de 4 de abril habla de que "la vinculación del cese del uso del domicilio familiar, una vez alcanzada la mayoría de edad de los hijos, proporciona la certidumbre precisa para hacer efectivo el principio de seguridad jurídica, desde el momento en que sujeta la medida a un plazo, que opera como límite temporal, cual es la mayoría de edad. El interés superior del menor, que inspira la medida de uso de la vivienda familiar, finaliza cuando alcanza la mayoría de edad. Por lo tanto, no puede ahora mantenerse la atribución a la madre ni a la hija mayor de edad, por no permitirlo la norma invocada por la recurrente. Lo que se pretende en el motivo es que, de una forma incondicionada, se adjudique la vivienda familiar a la esposa e hija mayor de edad por no tener trabajo y estar preparando una oposición. Lo que no tiene en cuenta la recurrente es que en sede del artículo 96 del Código Civil , que se cita como infringido, el pronunciamiento que se recurre no es contrario a la jurisprudencia del TS", y (d) para finalizar este numerando dice, que en contra de lo que se argumenta por el tribunal, en realidad lo que se está produciendo de facto con la sentencia que ahora se recurre, no es una reducción de los derechos de la demandada, sino una auténtica expropiación al Sr. Eduardo, recordando a estos efectos la relevante sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2015 , cuando aún no había operado la reforma del artículo 96 del Código Civil, al decir que "en el caso, la atribución del uso de la vivienda sin limitación temporal alguna, vulnera lo dispuesto en el art. 96.3 y la jurisprudencia de esta Sala que lo interpreta, puesto que existe una previsión legal del tiempo de uso para el supuesto de que se atribuya al cónyuge no titular, que ha sido ignorada en la sentencia desde el momento en que remite el tiempo de permanencia en la casa propiedad de quien fue su esposo a una posible alteración sustancial de las circunstancias, en lo que parece más una verdadera expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la Ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de "solidaridad conyugal" y consiguiente sacrificio del "puro interés material de uno de los cónyuges enbeneficio del otro", puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por criterio judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes; uso que ya se ha cumplido desde el momento en que la esposa ha dispuesto en estas circunstancias de la vivienda desde hace varios años", por lo que más claro no lo pudo decir el Tribunal Supremo, (i) hay que evitar una verdadera expropiación de facto de la vivienda, (ii) no se puede imponer un falso principio de "solidaridad conyugal" sacrificando el puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, y (iii) el uso ya se ha cumplido porque la esposa ha dispuesto de la vivienda desde hace varios años (nueve en el caso que nos ocupa y probablemente 10 cuando se resuelva el presente recurso de apelación); 3º) Cree, por último necesario realizar unas conclusiones respecto a la reforma operada en el artículo 96 del Código Civil, a saber, (i) el artículo 96 tan sólo establece unas reglas apriorísticas para determinar cómo se podría atribuir el uso de la vivienda; propone una especie de "prelación de prioridades", especialmente en atención a la existencia de hijos menores o discapaces, pero lo que es meridiano es, que no dándose esta circunstancia (no existiendo hijos menores o discapaces), no puede atribuirse la vivienda familiar, y de hecho, esta es la postura que viene siendo doctrina ya asentada del Tribunal Supremo, y que no es otra que la establecida en la sentencia de 11 de noviembre de 2013 referida a la asignación del uso cuando los hijos son mayores, con el criterio de que cuando los hijos son mayores es como si la pareja en crisis no tuviese hijos, (ii) en este caso, en modo alguno se ha demostrado que la Sra. Celia represente el interés familiar más necesitado de protección, y en la contestación tan sólo se habla de la capacidad económica del demandante, y respecto a ella se reconoce que tiene "una participación de dos pequeñas viviendas con su hermana y su madre puesto que son fruto de la herencia de su padre y ella posee un pequeño apartamento de 33 metros cuadrados construidos, y con un valor catastral de 29.999 €", es decir, se admite la existencia de un patrimonio inmobiliario, pero sin haber aportado ningún tipo de nota registral que acredita las características de estos inmuebles, siendo una realidad que la carga de la prueba para acreditar el interés más necesitado de protección es de la demandada, que como dice, debió ser también la que pidiera un incremento de los alimentos si lo consideraba necesario, por lo que al no haber acreditado ese interés mayor y no haber solicitado nada respecto a los alimentos, queda desvirtuada cualquier medida que le favorezca en este sentido, de manera que pretender que la demandada mantenga intacto su patrimonio inmobiliario a costa del esfuerzo económico del demandante (único titular de la vivienda en cuestión) es contrario a la más elemental regla de proporcionalidad, y aquí la demandada aplica el axioma "lo tuyo mío y lo mío también", y (iii) tampoco resulta admisible la argumentación que se da en la contestación a demanda sobre que debe adjudicarse el uso a la Sra. Celia en atención a las necesidades de los hijos, estableciendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la reforma, y el propio texto de la reforma, que la atribución del uso cuando no hay hijos mayores o discapacitados, debe basarse, única y exclusivamente, en relación a las circunstancias que rodean a los progenitores en cuestión; no a los hijos, recordamos que el Tribunal Supremo establece que se debe resolver " como si no hubiera hijos", y 4º) Por último, recurre igualmente, el pronunciamiento sobre las costas procesales, entendiendo que no procederían en este caso una vez se estime el recurso y no darse por tanto el presupuesto del artículo 394 de la Ley Procesal, motivos en base a los cuales interesa se dicte sentencia por la que revocando la impugnada dictada por el Juzgado de Primera Instancia de 28 de marzo de 2022, se declare extinguido el derecho de uso de la vivienda conyugal sita en la CALLE000 NUM000, portal NUM001 de Málaga, adjudicado en su día a favor de doña Celia para residir junto con los hijos comunes, fijando un plazo prudencial de un mes a partir de la sentencia definitiva que se dicte para que abandonen la misma.
SEGUNDO.- Planteado el debate para esta segunda instancia en los términos que han sido expuestos en el fundamento jurídico anterior, con carácter preliminar procede traer a colación que, conforme a lo dispuesto en el artículo 90 del Código Civil, las medidas judicialmente adoptadas en los procesos de separación o divorcio o de menores, podrán ser modificadas judicialmente o por un nuevo convenio aprobado por el juez, pero para ello será necesario, según señala el mismo precepto legal, que se hayan alterado las circunstancias, señalando en el mismo sentido, con carácter general, el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados, y, en todo caso, los cónyuges, podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las que adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas, de lo que cabe colegir que para que proceda la modificación de tales medidas, ya vengan convenidas por los cónyuges, ya adaptadas en previa resolución judicial, es preciso (i) que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el juez para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquéllas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; (ii) que dicha modificación o alteración de las circunstancias, decía el legislador, fuera "sustancial", es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o del divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; (iii) que tal modificación o alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo y (iv) por último, ha de añadirse también que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndolas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante, proceso judicial que exige para el acogimiento de la pretensión modificativa la realización de un juicio comparativo entre dos momentos, el de la sentencia que fija las medidas y el de la demanda rectora del procedimiento instando la modificación, quedando fuera de su objeto lo relativo a la nueva valoración de la posible sujeción a derecho de las circunstancias tomadas en cuenta en aquél primer momento, cual recoge la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2011, siendo relevante resaltar que el término "sustancial" que utilizaba la normativa sustantiva y procesal expresada era el elemento básico y su interpretación procedía realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros (i) entendiendo por "alteración sustancial" aquélla de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente, (ii) que tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia, (iii) que tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo, y no sean meramente coyunturales, que hagan necesaria la modificación de la medida, excluyéndose toda forma de temporalidad, (iv) que, es indiferente que la situación anterior haya sido convenida mediante concierto de voluntades plasmado en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido "variaciones o modificaciones sustanciales" que hagan necesario un replanteamiento de las medidas, (v) que si la alteración, aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa de quien pretende su modificación, no puede producirse su cambio o modificación, so pena de fraude de ley, abuso de derecho o quebrantamiento de los principios de la buena fe, (vi) que en dichos cambios no pueda perderse de vista que cualquier medida que afecte a un hijo menor de edad debe estar inspirada en el superior principio de "bonus filii", y así lo consagra en el marco de las normas fundamentales inspiradoras de nuestro ordenamiento jurídico el artículo 39 de la Constitución Española, lo que, a nivel de la legalidad ordinaria, es desarrollado por los artículos 2 y 11.2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1996, en cuanto proclaman el "interés superior de los menores" sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, así como la supremacía del mismo en cuanto pauta de actuación de los poderes públicos y con carácter más concreto los artículo 91 y 92 del Código Civil y (vii) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales, incumbiendo sin duda alguna la carga de acreditar que ha existido alteración de las circunstancias y que éstas han sido sustanciales, a la parte actora, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, doctrina la expuesta que, en cierta medida, queda alterada tras la redacción vigente de nueva normativa desde 23 de julio de 2015 al eliminar la exigencia legal anterior consistente en "(...) cuando se alteren sustancialmente las circunstancias", disponiendo el precitado artículo 90.3 "(...) cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de circunstancias de los cónyuges", manteniendo la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 27 de septiembre de 2017 que la nueva redacción del articulo viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto, ahora bien, el hecho de que no se requiera un cambio de tal naturaleza, sustancial, no significa que cualquier mínimo cambio en las condiciones de los cónyuges pueda sustentar una alteración de las medidas, requiriendo que ese cambio sea de cierta entidad; dicho lo cual, procede añadir también, en términos generales, a lo que se califica como errónea valoración de las pruebas practicas por el juzgador de instancia, que si bien es cierto que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano"ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992-, se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses - T.S. 1ª SS. de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 18 de febrero de 1992, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio y 7 de octubre de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003-, debiendo, por tanto, ser respeta la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras-, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia -T.C. S. de 17 de diciembre de 1985, 13 de junio de 1986, 13 de mayo de 1987, 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994-, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo", bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada, sin que a nadie escape que el recurso de apelación queda configurado como un juicio revisorio sobre la ponderación probatoria y la aplicación del derecho realizada por el/la juzgador/a de instancia en orden a comprobar si ha cometido error en estos dos aspectos, sin que se trate, pues, de sustituir una valoración probatoria por otra, sino de comprobar si la ponderación realizada se aleja de las reglas de la lógica, de la experiencia o de los postulados científicos; más en en concreto, de lo que se trata es de practicar comprobación sobre si el razonamiento fáctico y jurídico de la sentencia es absurdo, ilógico, arbitrario o manifiestamente erróneo, indicando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 28 de marzo de 2003 que por el recurso de apelación se traslada al órgano superior ante el que se interpone plena jurisdicción sobre el caso, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba.
TERCERO.- Una vez expuesta la consideración de orden general, de directa aplicación al caso analizado, si bien con la peculiaridad de la inexistencia de hijo/as menores de edad, procede examinar la pretendida por la parte demandante-apelante declaración de extinción de la atribución del uso y disfrute de la vivienda que fuera familiar, decisión con la que la demandada se muestra en plena disconformidad, procediendo traer a colación que si bien el artículo 96 del Código Civil ha venido a ser reformado por Ley 8/2021, de 2 de junio, sin embargo, la nueva normativa a seguir no hace más que llevar a cabo la acogida de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo para los casos, como el de autos, en los que no hay hijos o sean mayores de edad, estableciendo una marcada diferencia para aquellos otros en los que los hijos sean menores de edad o discapacitados, en donde el uso de la vivienda familiar corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden - T.S. 1ª SS. de 5 de septiembre de 2011, 6 de octubre de 2016, y 19 y 23 de enero y 27 de septiembre de 2017, entre otras más-, de tal manera que, incluso, el pacto de los progenitores deberá ser examinado por el juez para evitar que se pueda producir perjuicio, de ahí que, el principio que aparece protegido en esta disposición es el del "interés del menor", que requiere alimentos que deben prestarse por el titular de la patria potestad, y entre los alimentos se encuentran la habitación ex artículo 142 del Código Civil, siendo por ello que los ordenamientos jurídicos españoles que han regulado la atribución del uso en los casos de crisis matrimonial o de crisis de convivencia, han adoptado esta regla, de forma que la atribución del uso de la viviendas familiar es una forma de protección que se aplica con independencia del régimen de bienes del matrimonio o de la forma de titularidad acordada entre quienes son sus propietarios, por lo que no puede limitarse el derecho de uso al tiempo durante el cual los progenitores ostenten la titularidad sobre dicho bien, no cabe establecer ninguna limitación a la atribución del uso de la vivienda de los menores mientras sigan siéndolo, porque el interés que se protege en ella no es la propiedad de los bienes, sino los derechos que tiene el menor en una situación de crisis de la pareja, salvo pacto de los progenitores, que deberá a su vez ser controlado por el juez, ahora bien, cuando como en el caso, hay mayores de edad, el panorama cambia radicalmente por completo, por cuanto que entonces se ha de estar a dar cobertura al interés conyugal más necesitad de protección, pero imposibilitando que la atribución sea de manera indefinida, sin fijar un tiempo prudencial, pues dicha posibilidad no se ajusta a la interpretación que debe realizarse del tercer párrafo del artículo 96, de modo y manera que las circunstancias laborales y/o personales no permiten conferir un derecho ilimitado, habida cuenta que la adquisición de la mayoría de edad por los hijos, si los hay, sean o no independientes económicamente, da lugar a una nueva situación en la que debe estarse como interés superior de protección, cuando las circunstancias lo aconsejen, al del cónyuge más necesitado de protección, pero por el tiempo que prudencialmente se fije, es decir, con atribución temporal - T.S. 1ª SS. números 624/2011, de 5 de septiembre, 707/2013, de 11 de noviembre, 73/2014, de 12 de febrero, 176/2016, de 17 de marzo y 31/2017, 33/2017 y 34/2017, de 19 de enero y 390/2017-, afirmando la doctrina jurisprudencial que mantener lo contrario "parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes" -T.S. 1ª S. número 315/2015, de 29 de mayo-, siendo intrascendente la naturaleza del bien inmueble en cuestión, privativo/ganancial, ya que la doctrina expuesta es aplicable tanto cuando se adjudica el uso de la vivienda al "cónyuge no titular", al que literalmente se refiere el párrafo 3º del artículo 96, porque la vivienda es privativa del otro, como cuando la vivienda tiene el carácter de bien ganancial, dado que la sentencia número 1067/1998, de 23 de noviembre, consideró aplicable el artículo 96 párrafo 3º, cuando la vivienda es ganancial, mediante una interpretación lógica y extensiva del precepto, y otras sentencias así lo han venido entendiendo con posterioridad, entre otras, las números 624/2011, de 5 de septiembre, 707/2013, de 11 de noviembre y 390/2017, de 20 de junio, señalando la sentencia de 16 de octubre de 2019 que en el artículo 96 su párrafo 3º "(...), recoge un criterio de atribución del uso sobre la vivienda familiar cuando no ha de hacerse en atención a los hijos", indicando que "en estos casos el juez podrá atribuir el uso al cónyuge no titular de la vivienda, si las circunstancias aconsejasen dicha atribución y su interés fuera el más necesitado de protección", añadiendo que esta "solución que también parece razonable para el caso de vivienda ganancial" y así, "aunque se suele atender a la situación económica de cada uno de los cónyuges o a la disponibilidad de otra vivienda, también se tienen en cuenta circunstancias personales como son las referidas al estado de salud" y que "cuando aquél a quien se atribuyó el uso deja de representar un interés necesitado de protección, es lógico que se extinga el derecho de uso en exclusiva, sin que ello comporte la atribución automática de dicho uso al otro cónyuge cuando, a su vez, tampoco acredita un interés protegible para disfrutar de una posesión exclusiva", a lo que añade, finalmente que " la vivienda ganancial puede -hasta la liquidación de la sociedad de gananciales- ser utilizada de otro modo, como es cederla a alguno de los hijos, arrendarla, etc." - T.S. 1ª SS. de 5 de septiembre de 2011, 30 de marzo y 14 de noviembre de 2012, 12 de febrero de 2014, 29 de mayo de 2015 y 27 de marzo de 2016-, de manera que una vez fijados los parámetros de actuación judicial para pronunciarse sobre la medida objeto de controversia, en los que como es de ver el destino de la vivienda que fuera familiar está llamado a su extinción en los casos en los que no hay hijos o son mayores de edad, resulta que en el caso controvertido que nos ocupa queda acreditación incontrovertida de que (i) por sentencia número 834/2013, de 27 de noviembre, dictada en procedimiento de divorcio número 990/2013 de los seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Málaga se acordó decretar el divorcio del matrimonio formado por don Eduardo y doña Celia y como medidas definitivas, entre otras, la de atribuir la guarda y custodia de los dos hijos menores por aquél entonces, Rogelio y Melchor, a la progenitora materna y, en su consecuencia, la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar, sita en CALLE000 número NUM000, portal NUM001, a éstos, resolución que fue confirmada en Rollo de Apelación 780/2014 por esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial en sentencia número 574/2016, de 13 de septiembre, y (ii) que, con el transcurso de los años los hijos alcanzaron la mayoría de edad, de manera que si bien es cierto que no consta gocen de independencia económica ninguno de los dos, dicha circunstancia no se puede constituir en óbice de la pretendida declaración de extinción del derecho de uso y disfrute de la vivienda familiar, conforme a la disposición normativa expresa contenida en el artículo 96 del Código Civil y doctrina jurisprudencial en desarrollo de la misma, de manera que la argumentación inicial contenida en la sentencia no puede constituirse en óbice de la pretensión demandante, habida cuenta que siendo cierto que la prestación habitacional constituye parte de la alimenticia, dicha circunstancia habrá de resolverse con plena autonomía e independencia de lo solicitado por la parte demandante, no siendo de recibo argumentar en su contra que debería de haber establecido la cantidad de incremento por aquél concepto, pues ya no se está ante una materia regulada por normas imperativas, de orden público, sino de derecho dispositivo, lo que significa que cabrá posibilidad de interesar en el procedimiento que corresponda el oportuno incremento de la pensión alimenticia, caso de ser procedente, lo que nos reconduce a la estimación de la demanda a partir del momento en el que no queda constancia de que el interés más necesitado de protección sea el de la ex esposa, la demandada, máxime cuando partiendo de aquella conclusión expuesta nunca cabría la posibilidad de mantener en forma indefinida la atribución del uso de la vivienda favor de la esposa, por lo que el tribunal considera procedente llevar a cabo la revocación de la sentencia en los términos solicitados por la parte apelante, concediendo plazo de un mes, contados desde la notificación de la sentencia en esta segunda instancia a la partes, para que se proceda a desalojo de la vivienda en favor del actor, quien es su titular dominical.
CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ante la estimación del recurso de apelación, procederá imponer las costas procesales devengadas en primera instancia a la parte demandada, sin que se haga especial pronunciamiento de las producidas en esta alzada.
