Sentencia Civil 268/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 1011/2021 de 12 de abril del 2024

PRIMERO.- Por la parte actora se presentó demanda de juicio ordinario contra la entidad Banco Santander, S.A. como sucesora universal del Banco Español de Crédito (BANESTO), así como del Banco Popular Español, S.A., a su vez sucesor universal del Banco de Andalucía, en la que se terminó suplicando al Juzgado se dictase en su día sentencia con los siguientes pronunciamientos: Que se declarase que la entidad demandada era responsable de la devolución a Dª. Noelia y D. Rogelio, de las cantidades que recibió procedentes de esta parte en la cuenta corriente que puso a disposición de la mercantil AIFOS, CONDENÁNDOLA al pago de la suma de OCHENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS VEINTICUATRO EUROS (88.224 €), y subsidiariamente por la cantidad que hubiera recibido en cuentas corrientes del Banco de Santander, como sucesora universal de BANESTO, BANCO POPULAR y BANCO DE ANDALUCIA, incrementados en los correspondientes intereses que legalmente correspondiera y todo ello con expresa condena en costas.

La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la parte actora alegando los siguientes motivos: La falta de acreditación del destino de los inmuebles adquiridos bien para domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien para residencia de temporada, accidental o circunstancial. La falta de acreditación de las cantidades que realmente fueron anticipadas por los actores.La falta de acreditación del ingreso de cantidades en cuentas de Aifos abiertas en la entidad bancaria demandada. La falta de acreditación de su responsabilidad de conformidad con lo dispuesto en el art. 1.2ª de la Ley 57/68.Que, en su caso, no procedía la condena al pago de intereses desde las fechas de las entregas de las cantidades anticipadas. El retraso desleal en el ejercicio de su acción por los actores. La demandada por tanto ha negado la responsabilidad alegando que la Ley 57/68 no sería aplicable al caso que nos ocupa puesto que los actores-compradores efectuaron la operación con fines inversores y por tanto no eran destinatarios o usuarios finales de los dos inmuebles objeto de compra.

Tras la tramitación legal pertinente se dicta sentencia con fecha 3 de mayo de 2021 en la cual tras reseñar los hechos que considerada probados de relevancia para la cuestión planteada tras las pruebas celebradas , así como el cambio sustancial jurisprudencial existente en cuanto al destino del inmueble objeto del contrato en cuanto a la posibilidad de que las suites compradas por los demandantes que excluye la posibilidad de que sean destinadas a domicilio o residencia familiar , la sentencia trae a colación la jurisprudencia que estima de aplicación y expone como en el supuesto que nos ocupa , en la clausula 13ª del contrato se recoge " La parte compradora se compromete y obliga expresamente a mantener a través de las normas de comunidad establecidas en la división horizontal las instalaciones y servicios necesarias para mantener la categoría de apartamentos turísticos de tercera categoría a tenor de lo señalado en el articulo seis del Decreto 47/ 2004 de 10 de febrero de Establecimientos Hoteleros de Andalucía preservando el uso hotelero del Conjunto como única unidad de explotación indivible y con la única entidad explotadora , sin poder , en ningún caso , independizar ninguna finca del resto del Conjunto Hotelero en el cual se ubica ni proceder a la explotación de dicha finca por vía distinta de la entidad explotadora del Conjunto " Teniendo en cuenta la línea jurisprudencial expuesta, en el caso que nos ocupa, los hoy actores adquirieron dos suites en DIRECCION000", en el término municipal de DIRECCION001 (Málaga), de superficies aproximadas de 86,21 m2 y 84,61 m2 construidas, de manera que la naturaleza de dichos inmuebles, según la estipulación decimotercera del pliego de cláusulas generales recogida en ambos contratos, es la de apartamentos turísticos lo que en ningún momento pudo pasar desapercibido para los compradores hoy actores al suscribir los dos contratos pues dicha cláusula es clara sobre el régimen a aplicar a los inmuebles adquiridos como apartamentos turísticos y al que quedaban sujetos sus compradores. Así pues, si el destino de los inmuebles conforme a la normativa que lo regula es el ser ofrecidos empresarialmente en alquiler, de modo habitual, debidamente dotados de mobiliario, instalaciones, servicios y equipo para su inmediata ocupación por motivos vacacionales o turísticos, se debe concluir que se presume que los compradores adquirieron dichos inmuebles con una finalidad inversora, esto es, para obtener un rendimiento económico de la explotación de los apartamento turístico en régimen de alquiler. Asimismo, la presunción de compra con finalidad inversora se ve reforzada por el hecho de que las suites adquiridas situadas en el DIRECCION000, no son inmuebles contiguos (lo que podría haber justificado su compra para unirlos y hacer uno más amplio), de hecho ninguna prueba se ha presentado por la parte actora que demuestre lo contrario ni que justifique la adquisición de dos inmuebles físicamente separados para satisfacer las necesidades de vivienda de una familia compuesta por los hoy actores y sus dos hijas, máxime cuando en las fechas en las que adquirieron ambas suites la hija mayor, Debora, tenía 4 años y la menor, Diana, aún no había nacido, tal y como se puede comprobar con los documentos nº 5 y 6 de la demanda (pasaportes).Y por tanto a pesar de que en la estipulación sexta recogida en ambos contratos se concertara que "para el caso de que se instase la resolución de este contrato por las causas previstas en el Artº 3 de la Ley 57/68 de 27 de julio, las cantidades recibidas, le serán devueltas al adquirente en unión de sus intereses legalmente correspondientes", tal y como se ha establecido por las sentencias mencionadas de nuestra Audiencia Provincial, estamos ante un pacto estrictamente privado entre un particular inversor y una promotora-vendedora por el que se acuerda entre ambos la aplicación de la Ley 57/68, pacto que no vincula a la entidad bancaria demandada pues la Ley 57/68 no otorga cobertura ni a los profesionales del sector inmobiliario ni a los particulares que compren para invertir. Por tanto y de conformidad con el art. 217.1 de la LEC, se considera muy dudoso por no haberse acreditado que las suites adquiridas en su día por los actores estuvieran destinadas a ser su domicilio . Es por ello que desestima la demanda sin condena en costas a la demandada . al concluir la concurrencia de dudas de derecho

SEGUNDO.- Frente a la sentencia dictada formula recurso de apelación la representación de la actora alegando como primer motivo error en la valoración de la prueba e la infracción por la sentencia de instancia de la normativa sobre consumidores y usuarios y errónea interpretación de las normas ,sobre el carácter de consumidor de los demandantes , error en la normativa aplicable e infracción del articulo 3.1 del Código Civil en relación con el articulo 1 de la Ley General de defensa de Consumidores y Usuarios de 19 de julio de 1984 pues a los efectos de la ley aplicable tanto la de consumidores y usuarios de 19 de julio de 1984 , como la de 57/ 68 , los actores deben ser considerados como usuarios .Afirma que por lo que respecta a la categoría de apartamento hotelero de los inmuebles adquiridos ello no impide que el inmueble pueda servir de residencia de temporada , ya sea mas o menos amplia , y así lo establecieron una serie de sentencias judiciales que no solo cita sino que en parte recoge en su recurso tanto del Tribunal Supremo como de esta misma Audiencia Provincial .

Afirma la apelante que existen otros poderosos indicios que no han sido valorados correctamente por la juzgadora de instancia, y que hacen pensar que nos encontramos ante la existencia de la compraventa de una vivienda y que esa fue la intención del comprador, y que se suma a las manifestaciones antes indicadas. uno de esos indicios es que el IVA de la operación de compraventa es el 7% que se corresponde con la compraventa de una vivienda, mientras que si nos encontráramos ante la compraventa de un alojamiento o de una suite hotelera estariamos ante un tipo de IVA distinto puesto que nos encontraríamos ante el IVA correspondiente a una operación de prestación de servicios hoteleros. Por tanto, estamos lógicamente ante la presencia de una compraventa de vivienda. En segundo lugar otro indicio que indica que estamos ante una compraventa de vivienda y qué tal fue la intención tanto de la promotora cómo del comprador es la diferencia existente entre las compras de viviendas y las los complejos hoteleros en lo que respecta a la terminación de las mismas, En el primero de ellos la ocupación la terminación de la vivienda de la construcción se indica con la acreditación de la existencia de la licencia de primera ocupación, mientras que en el segundo caso no existe licencia de primera ocupación sino tan solo licencia de inicio de actividad. En los autos no consta la existencia de licencia de inicio de actividad ni siquiera la solicitud de la misma por lo que entendemos que estamos ante una compraventa de vivienda, indicio que se ve corroborado por el hecho de obtención tardía la licencia de primera ocupación a la que se refiere la sentencia por la que se resolvía el contrato de compraventa, y ademas consta en Autos que la edificación donde mi mandante adquirió la vivienda, está dividida horizontalmente, lo que sucede en los edificios de apartamentos, y no en los complejos hoteleros .En ultimo lugar es un hecho incontrovertido la existencia, en el contrato del inmueble al que se refiere el presente procedimiento, de la estipulación "SEXTA", del siguiente tenor literal:"SEXTA: Para el caso de que se instase la resolución de este contrato por las causas previstas en el artículo 3 de la Ley 57/68 de 27 de Julio, las cantidades recibidas, le serán devueltas en unión de sus intereses legalmente correspondientes"

En el tercer motivo se denuncia infracción del principio "PRO CONSUMATORE , se alega asimismo por la recurrente infringida, por la sentencia de instancia que ahora se recurre en apelación, el principio "In dubio pro consumatore" Tal principio, consagrado constitucionalmente ( artículos 51.1 y 2 y 53.3; CE ) integra un mandato expreso a los Tribunales a fin de que en caso de duda y ante la diversidad de posibles y distintas soluciones derivadas del análisis de un texto legal, apliquen el mismo en la forma más adecuada a la protección de los derechos de los consumidores, en base al principio "in dubio pro consumatore".Por tanto en aplicación de este principio , si el juzgador de instancia alberga dudas, al carecer de pruebas explícitas, debe de aplicar el citado principio .Termina citando y transcribiendo en su recurso sentencias de la Audiencia Provincial de Málaga ya se ha pronunciado sobre las cuestión en el sentido expuesto

El motivo cuarto versa sobre la infracción del articulo 386 LEC sobre régimen jurídico de las presunciones pues mantiene que en los presentes autos , no existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano que hubiera permitido a la juzgadora de instancia, establecer que la intención de mis mandantes era la de disfrutar la vivienda sin obtener lucro alguno.

En el ultimo motivo recurre también esta parte la imposición de las costas a los actores, y ello por que, en todo caso, debe apreciarse la existencia de dudas de hecho en el caso de autos como igualmente concluye la Sentencia número 342/2020, de 22 junio de 2020, Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, y dudas de derecho, atendido que la propia Audiencia Provincial de Málaga ha modificado su criterio desde que se interpuso la presente demanda sentencia de 15 de marzo de 2018 (recurso 989/2016), y posterior sentencia de 29 de marzo de 2019 (recurso 193/2018) de la Audiencia Provincial de Málaga Sección Cuarta, existiendo igualmente, y como han quedado mencionadas en este escrito, sentencias de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Málaga que estiman las pretensiones de los compradores de inmuebles en el complejo Guadalpín, también hotelero.

Por todo ello solicita se dicte sentencia estimando el recurso de apelación deducido , revocando la sentencia recurrida y estimando íntegramente la demanda presentada por la parte actora , contra la entidad Banco Santander , todo ello con expresa imposición en costas en la primera y segunda instancia a dicha mercantil.

TERCERO.- La entidad apelada insiste por los razones que expone no se ha efectuado una adquisición de vivienda para residir, sino de una suite en un conjunto hotelero de apartamentos turísticos que excluye la aplicación de la Ley 57/68 al adquirirse el inmueble con ánimo inversor. Afirma como es indubitado que los actores adquirieron dos inmuebles en distintos edificios , ambas suites hoteleras sometidas al régimen de explotación que se describe en la clausula 13 a , hace inaplicable la ley 57/68 en el presente procedimiento, sin que el uso pueda ser el alegado por el propietario , ya que el uso de los inmuebles y de acuerdo a la legislación española, está determinado por los Planes Generales de Ordenación Urbanística (P.G.O.U.), que son los instrumento de planeamiento generales definido en la normativa española como instrumento básico de ordenación integral del territorio, siendo a través de los cuales se clasifica el suelo, determinándose el régimen aplicable a cada clase de suelo, y definiendo los elementos fundamentales del sistema de equipamientos del municipio en cuestión. Y en esl supuesto que nos ocupa la actora adquirió los inmuebles en el edificio que eligió dentro de la promoción urbanística, siendo conocedora del uso al que iba a destinar dicho inmueble. Alega el apelante que adquirir un apartamento hotelero, no implica directamente el carácter inversor de la adquisición, si bien no podemos obviar que además de comprar los inmuebles con el carácter de apartamentos hoteleros, sometidos a un único régimen de explotación, es el hecho de que adquirió 2 que no eran contiguos, sin intentar ni tan siquiera mínimamente probar, el que los mismos no tenían ese carácter especulador, con una vaga y simple manifestación, de que era para su familia, cuando , no era necesario s adquirir dos inmuebles, ya que los mismos tienen metros suficientes para que tengan al menos dos habitaciones. Pero es que además, si nos fijamos, los inmuebles se compran en el año 2004, el 11 de junio y el 08 de julio. En ese momento la hija mayor, Debora (documento 6) únicamente tiene 3 años y medio, y la segunda (documento 5) Diana, no había ni nacido, ya que nació el NUM000 de 2006. Por lo que sorprende que un matrimonio con una hija en el momento de la compra, adquiriera dos inmuebles, uno para ellos y otro para su hija de 3 años. Señalar con relación a la carga de la prueba, con cita de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha de 7 de mayo de 2021, rollo de apelación no 1372/2019, "Esta Sala considera que la cuestión ha de ser abordada en atención a las circunstancias concurrentes en la adquisición de la vivienda por el comprador que pretende acogerse a la regulación de la Ley 57/1968, en el sentido de si dichas circunstancias se compadecen de forma natural con la finalidad que contempla el citado texto legal, que se refiere a viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial, o si, por el contrario, existen unos datos (número de viviendas adquiridas, disponibilidad previa de otras viviendas por el comprador, naturaleza del inmueble predeterminante de su destino a la utilización por terceros, etc) que constituyen indicios opuestos a aquella finalidad legal. En el primero de los casos, no se exige una actividad probatoria especial a cargo del comprador para impetrar eficazmente la aplicación de la Ley 57/1968 a su favor, por corresponderse con la normalidad de las cosas que la vivienda va a ser destinada como domicilio o residencia familiar, permanente o de temporada. En la segunda hipótesis, sin embargo, (l)a existencia de datos que abonan indiciariamente la exclusión del destino de la vivienda adquirida acorde con las previsiones del art. 1 de la Ley 57/1968, impone al comprador demandante (l)una doble carga: a) alegar, en el escrito de demanda, aquellos hechos que vienen a explicar el verdadero destino de la vivienda, contrarrestando los indicios contrarios al mismo; y b) probar la certeza de tales hechos, para el caso de ser controvertidos por la parte contraria" .En autos, los contratos que se aportan y de los cuales tenía pleno conocimiento los actores por así establecerse claramente en la cláusula 13a, lo que se adquiere por el demandante no es una vivienda, como mantuvo en la demanda, sino un apartamento turístico o suite hotelera sometido a dicha legislación especial. Ademas la consideración de hotel apartamento del contrato determinaba que la compradora se obligaba a mantener las instalaciones y servicios correspondientes a la categoría de apartamentos turísticos de Andalucía a tenor de lo señalado en la Ley 12/1999, de 15 de diciembre, del Turismo de Andalucía, como establecimiento destinado a su explotación económica .Por tanto la admisión de un apartamento turístico u hotelero, con licencia de apertura para explotación del mismo, no puede ser una vivienda por mucho que se quiera y lo adquirió ) a sabiendas de lo que eran y con el claro fin de gestionar una inversión y una renta de los mismos durante aquellos periodos en los que no dispusieran del mismo .Y por tanto visto lo indicado y la jurisprudencia que preceden, queda meridianamente claro, el que el inmueble que adquieren los demandante, no está ni puede estarlo, dentro del artículo 1 de la Ley 57/68 que no fija el carácter de consumidor como requisito para la aplicación o no de la misma, sino el fin o destino que se le quiera dar al inmueble, sin que pueda serle de aplicación lo establecido en la cláusula 6a del contrato. La estipulación 6a del pliego de cláusulas generales del contrato haga referencia a la Ley 57/1968 no puede afectar a mi mandante, ya que las cláusulas de dicho contrato sólo surten efectos para las partes del mismo ( artículo 1257 del Código Civil), se trata de una cláusula estandarizada inserta en un texto normalizado predispuesto por AIFOS que se utilizaba en todos los contratos de compraventa que firmaba y por tanto la referencia a la Ley en el contrato de compraventa e incluso la sumisión a la misma, no convierte en titular de la protección o no incluye en su ámbito a quien no compra la vivienda con destino residencial. Además los pactos que pudieran existir entre las partes comprador y vendedor en un contrato privado, en el que el Banco no fue parte, no pueden afectar a un tercero como es la entidad Bancaria asi lo ha recogido numerosa jurisprudencia que cita .en cuanto al resto de argumentos Respecto al resto de argumentos, nos reiteramos en lo dicho en nuestro escrito de contestación a la demanda y en las conclusiones vertidas por escrito. Por todo ello solicita se dicte sentencia desestimando el recurso deducido , confirmando la sentencia dictada por su propia fundamentación , con expresa condena en costas a la parte apelante .

CUARTA.- Vistos los términos del debate la primera cuestión sometida a debate de esta Sala por cuanto las conclusiones que al respecto se alcanzan condicionan el resto de los pronunciamientos es las compraventas realizadas por D. Rogelio y Doña Noelia , como compradores y Aifos Comercialización de Promociones S.A., como vendedora, los dias 11 de junio y 16 de julio de 2004 de diciembre de 2004, que tenía por objeto dos viviendas sitas en DIRECCION000 en el termino Municipal de DIRECCION001 , destinado a uso hotelero está o no incluida en el ámbito de aplicación de la 57/1968, de 27 de Julio, que niega protección a los compradores de viviendas con finalidad inversora, ya sea el comprador profesional o no profesional. Y al respecto, debe establecerse, que la jurisprudencia viene reiterando ( Sentencia nº 161/2018 de 21 de marzo y nº 582/2017 de 26 de octubre): " Las citadas sentencias 582/2017 y 33/2018, siguiendo la línea de otras precedentes ( sentencias 706/2011, de 25 de octubre, 360/2016, de 1 de junio, 420/2016, de 24 de junio, y 675/2016, de 16 de noviembre ) e insisten en que la doctrina jurisprudencial es constante al negar la protección de la Ley 57/1968 a los compradores de viviendas con una finalidad inversora, ya sea el comprador profesional o no profesional.

Antes de entrar en el examen son antecedentes a tomar en consideración que : los demandantes adquirieron de la promotora AIFOS ARQUITECTURA Y PROMOCIONES INMOBILIARIAS SA .pactándose en dicho contrato como fecha para la entrega 20 meses a contar desde el acta de replanteo, estipulándose una forma de pago del precio concreta, con una entrega inicial, con aceptación de efectos por un importe concreto .

Consta que la vivienda adquirida son dos suite ubicada en un complejo hotelero administrado por una gestora ( Clausula decimo tercera del Contrato .) donde textualmente se recoge " La parte compradora se compromete y obliga expresamente a mantener a través de las normas de comunidad establecidas en la división horizontal las instalaciones y servicios necesarias para mantener la categoría de apartamentos turísticos de tercera categoría a tenor de lo señalado en el articulo seis del Decreto 47/ 2004 de 10 de febrero de Establecimientos Hoteleros de Andalucia preservando el uso hotelero del Conjunto como única unidad de explotación indivible y con la única entidad explotadora , sin poder , en ningún caso , independizar ninguna finca del resto del Conjunto Hotelero en el cual se ubica ni proceder a la explotación de dicha finca por vía distinta de la entidad explotadora del Conjunto

Consta que el inmueble no fue entregado en la fecha pactada .

La vendedora fue declarada en concurso de acreedores y la resolución universal de los contratos por resolución judicial .

Consta como en la clausula sexta se recoge que para las cantidades entregadas tiene aplicación la Ley 57/ 68

Consta que se entregó la cantidad objeto de reclamación por importe de 88,127, 00 EUROS euros que fue abonada por los actores a la Entidad Aifos arquitectura y Promociones SA mediante pagos que se detallan en la demanda , y que consta en reconocidos la lista de acreedores de los textos definitivos del informe de la Administración Concursal según lista de acreedores y ello además en virtud de sentencia dictada por el Juzgado de 1º Instancia nº 4 de Málaga , diamante del juicio ordinario numero 408/ 2007 , cuya copia se adjunta .

Es indubitado por tanto que la naturaleza de la finca y la adquisición de 2 inmuebles, ambas suites hoteleras sometidas al régimen de explotación, hace inaplicable la ley 57/68 en el presente procedimiento. Tal y como describe el juzgador en su sentencia, la finca adquirida por los hoy actores son ambas SUITES HOTELERAS, sometidas a un régimen de explotación único como se describe en la cláusula 13a, quedando acreditado el que lo que adquirió fueron dos SUITE por la documental aportado por la propia actora en el contrato.

QUINTO.- Para resolver esta cuestión, y partiendo de los hechos anteriormente reseñados se ha hacer referencia a la existencia de una doctrina jurisprudencial cambiante , ya puesta de manifiesto en la propia sentencia objeto de apelación, y como esta misma Audiencia ha mantenido resoluciones distintas al tratar la cuestión , y como esta misma Sección venia manteniendo en diferentes resoluciones dictadas una postura distinta a la doctrina recogida en la sentencia dictada , si bien teniendo en cuenta la reciente jurisprudencia y entre ellas citaremos la STS num 887/ 22 de fecha 13 de diciembre de 2022 dictada en el recurso de Casación nº 3.678 / 19 , en la que se cita precisamente una sentencia de esta misma Sección que aborda una cuestión muy similar a la que ahora nos ocupa , llevamos al abordar esta cuestión primera a conclusiones distintas a las que veníamos manteniendo siguiendo una doctrina jurisprudencial asentada en los últimos años a consecuencia de las circunstancias en que quedaron muchos compradores sobre plano que vieron frustradas sus expectativas de vivienda a consecuencia de la crisis económica y la quiebra de multitud de promotoras , y como no puede ser de otra forma asumimos la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo .

Esta doctrina se ha ido reiterando en resoluciones posteriores . citaremos la reciente sentencia del TS STS, Civil sección 1 del 19 de febrero de 2024 ( ROJ: STS 832/2024 - ECLI:ES:TS:2024:832 ) Sentencia: 206/2024 Recurso: 2355/202

"El recurso de casación se componía también de un solo motivo con el siguiente enunciado:"ÚNICO.- MOTIVO DE RECURSO QUE SE ARTICULA CON FUNDAMENTO EN EL ARTÍCULO 477.2.3º DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL , POR INFRACCIÓN DEL ARTÍCULO 1º DE LA LEY 57/1968, DE 27 DE JULIO, QUE CIRCUNSCRIBE SU ÁMBITO DE APLICACIÓN A LA COMPRA DE VIVIENDAS CON DESTINO RESIDENCIAL PARA EL COMPRADOR , EN RELACIÓN CON LA NORMATIVA REGULADORA APLICABLE A LOS APARTAMENTOS TURÍSTICOS, EXISTIENDO JURISPRUDENCIA CONTRADICTORIA DE LAS AUDIENCIAS PROVINCIALES SOBRE TAL CUESTIÓN OBJETO DEL PROCESO Y RAZÓN DECISORIA DE LA SENTENCIA RECURRIDA"

A tenor de lo declarado probado en la sentencia aquí recurrida y conforme a los antecedentes tomados en consideración por las sentencias de esta sala referidas a otras promociones de apartamentos turísticos de la misma promotora (p.ej. sentencia 460/2020, de 3 de septiembre , sobre la promoción "Terrazas del Mediterráneo" de Pulpí, Almería; sentencia 897/2021, de 21 de diciembre , sobre la promoción "Puerto Sol" de Roquetas del Mar, Almería; sentencias 857/2021, de 10 de diciembre , y 98/2022 , 101/2022 y 103/2022, las tres de 7 de febrero , sobre el complejo hotelero "Hacienda Casares" de Casares, Málaga; sentencias 472/2022, de 8 de junio , y 887/2022, de 13 de diciembre , sobre el complejo hotelero "Guadalpín Village" de Marbella, Málaga; sentencia 872/2022, de 9 de diciembre , sobre el conjunto residencial "Las Caballerizas 2", sito en el término municipal de Mijas, Málaga; y sentencia 1520/2023, de 6 de noviembre , especialmente pertinente por referirse a una suite del conjunto residencial "Costa Golf Alcaidesa" al que pertenece la suite objeto del presente litigio), los antecedentes relevantes para la decisión de los recursos son los siguientes:

1. El contrato de compraventa de este litigio se suscribió el día 16 de junio de 2006, siendo parte compradora D. Eladio y D.ª Raquel y vendedora la promotora Aifos, Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A. (en adelante Aifos o la promotora), y tuvo por objeto la suite identificada como DIRECCION002", sito en el término municipal de La DIRECCION003 (Cádiz).

2. En las condiciones generales aplicables al contrato (doc. 2 de la demanda, folios 20 a 25 de las actuaciones de primera instancia) se incluyó una estipulación decimotercera del siguiente tenor:

"La parte compradora se compromete y obliga expresamente a mantener a través de las normas de la comunidad establecidas en la División Horizontal las instalaciones y servicios necesarias para mantener la categoría de Apartamentos Turísticos de 3ª categoría a tenor de lo señalado en el Art. 6 del Decreto 47/2004 de 10 de Febrero de Establecimientos Hosteleros de Andalucía , preservando el uso hotelero del Conjunto como única unidad de explotación indivisible y con una única entidad explotadora, sin poder, en ningún caso, independizar ninguna finca del resto del Conjunto Hotelero en el cual se ubica, ni proceder a la explotación de dicha ficha por vía distinta de la entidad explotadora del Conjunto".

3. Con anterioridad a la firma del contrato de compraventa la promotora había suscrito garantías colectivas con Banco Pastor S.A. y Banco Andalucía S.A., entidades absorbidas por Banco Popular Español S.A., en adelante BP, actualmente Banco Santander S.A., en adelante BS. La promotora no entregó a los compradores de este litigio aval individual en garantía de las cantidades anticipadas por ellos.

4. Transcurrido el plazo pactado sin que la obra ni tan siquiera se hubiera iniciado, la promotora fue declarada en concurso, y en el procedimiento concursal se acordó aprobar el plan de liquidación presentado por la administración concursal que contemplaba la resolución universal de la totalidad de los contratos suscritos por la concursada.

5. A mediados de octubre de 2018 los compradores formularon la demanda de este litigio contra BP interesando su condena a pagar las cantidades anticipadas por ellos a cuenta del precio de su "vivienda" que además decían ingresadas en dicha entidad (39.038,51 euros), más intereses conforme a la Ley 38/1999, pero sin mayor precisión sobre su cómputo. Como fundamento de tales pretensiones solo argumentaban, en lo que ahora interesa, que el banco debía responder conforme a la Ley 57/1968 (sin precisar si como avalista o como receptor de los anticipos, aunque nada dijeron sobre la existencia de garantías y únicamente insistieron en que los anticipos se habían ingresado en la entidad demandada) y devolver a los demandantes "las cantidades que había venido recibiendo mediante el ingreso en la cuenta especial" (hecho séptimo de la demanda).

6. El banco (ya como BS) se opuso a la demanda alegando como razón principal, por lo que ahora interesa, que la Ley 57/1968 no era aplicable al caso porque la compraventa no tenía una finalidad residencial al constituir su objeto una suite perteneciente a un complejo hotelero.

7. La sentencia de primera instancia, diciendo estimar íntegramente la demanda, condenó al banco a pagar un total de 58.074,53 euros, a razón de 39.038,51 como principal y 19.036,02 euros en concepto de intereses remuneratorios, computados estos desde cada pago, así como a pagar intereses moratorios calculados sobre aquella cantidad total desde la fecha de la demanda y al pago de los intereses procesales desde la sentencia.

En síntesis, razonó que el banco debía responder como avalista colectivo de la Ley 57/1968 en atención a la existencia de garantías (acreditada por prueba documental aportada por la parte demandante en el acto de la audiencia previa), y no encontró impedimento para aplicar dicha ley aunque en el contrato se identificara el inmueble como una suite, toda vez que tanto su superficie como el hecho de que apareciera también mencionada en el contrato como vivienda permitían no negarle finalidad residencial, siquiera como "vivienda secundaria o de vacaciones" (fundamento de derecho cuarto de esta sentencia).

8. Contra dicha sentencia el banco interpuso recurso de apelación oponiéndose a la admisión de la referida documentación sobre las garantías colectivas y, por lo que ahora interesa, insistiendo en que la Ley 57/1968 no era aplicable por tratarse de "un apartamento turístico en un hotel apartamento" según resultaba del tenor de la citada estipulación 13.ª de las condiciones generales (págs. 2 vuelta y 3 vuelta del escrito de interposición del recurso de apelación, folios 74 y 76 de las actuaciones de primera instancia).

Los compradores se opusieron al recurso, en síntesis, defendiendo la validez de la aportación documental y alegando respecto de la aplicación de la Ley 57/1968 que lo adquirido fue una vivienda, independientemente de que su destino fuera "residencia permanente, de temporada, accidental o circunstancial" (folio 90 de las actuaciones de primera instancia), todo lo cual, decían, tenía encaje en el art. 1 de dicha ley.

9. La sentencia de segunda instancia desestimó el recurso de apelación y confirmó íntegramente la sentencia apelada, aunque por razones distintas, con imposición de las costas de la segunda instancia al banco apelante.

En síntesis, y en lo que ahora interesa, tras citar y extractar varias sentencias de distintas secciones y Audiencias Provinciales, fundamentalmente de las de Málaga y Madrid, concluye en su fundamento jurídico noveno: (i) que la Ley 57/1968 sí era aplicable al caso tanto porque los compradores eran consumidores, al no haberse ni tan siquiera alegado que se dedicaran profesional y habitualmente a ser inversores, como porque en el contrato, además de usarse la palabra suite, se decía que lo adquirido era una vivienda, no siendo incompatible con ello que también se dijera que su destino era hotelero al no haberse probado "que los adquirentes no tuvieran intención de ocupar esta en ningún periodo de tiempo"; y (ii) que aunque no procedía condenar al banco como avalista (pues en la demanda no se había pedido su condena por ese concepto ni por lo tanto debieron admitirse los documentos acreditativos de la existencia de garantías), sí procedía su condena como receptor de los anticipos, pues pudo conocer y controlar los ingresos de los compradores en la cuenta que la promotora tenía en la entidad demandada.

10. Contra esta sentencia la entidad bancaria demandada-apelante ha interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal, compuesto de un solo motivo fundado en infracción de las reglas de la carga de la prueba de la finalidad residencial, y recurso de casación por interés casacional en su modalidad de existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales sobre la procedencia o improcedencia de aplicar al caso la Ley 57/1968 por tener la compraventa litigiosa por objeto una suite destinada, según el propio contrato, a un uso turístico-hotelero expresamente excluido de su ámbito de aplicación.

La parte recurrida se ha opuesto a ambos recursos.

SEGUNDO.- El recurso de casación ha de ser estimado, sin que proceda ya resolver el recurso extraordinario por infracción procesal, porque la sentencia recurrida se opone a la doctrina jurisprudencial de esta sala, contenida, entre las más recientes, en las referidas sentencias 1520/2023 (sobre esta misma promoción "Costa Golf Alcaidesa "), 887/2022 y 872/2022 según la cual, primero, la Ley 57/1968 no ampara al que compra una vivienda para un uso no residencial propio sino negocial, como es el caso de los apartamentos turísticos y resulta con toda claridad de la estipulación decimotercera del contrato de compraventa del presente caso, asimismo incluida en el clausulado de los contratos sobre los que versa la mencionada doctrina jurisprudencial; y, segundo, la no aplicación de la Ley 57/1968 excluye que pueda declararse la responsabilidad de los bancos receptores de los anticipos con base en el art. 1-2 .ª de la misma y su jurisprudencia (en este sentido, la referidas sentencias 887/2022 , 101/2022 y 1520/2023 , la última de las cuales recuerda, además, que la no aplicación de la Ley 57/1968 también excluye la responsabilidad de la avalista colectiva -concepto por el que condenó la sentencia de primera instancia- por no ser aplicable la doctrina jurisprudencial sobre la efectividad de los avales colectivos en ausencia de aval individual)."

.-Sentada la base jurisprudencial de la acción que se ejercita, el siguiente análisis debe centrarse en el motivo central de apelación: si el inmueble adquirido tenía destino residencial o inversor.

El contrato esgrimido en la demanda advierte de la compra dos suittes sita en un complejo hotelero. En el referido contrato, en la cláusula 13ª se establece que: "La parte compradora se compromete y obliga expresamente a mantener a través de las normas de comunidad establecidas en la división horizontal las instalaciones y servicios necesarias para mantener la categoría de Apartamentos Turísticos de tercera categoría a tenor de lo señalado en el artículo seis del Decreto 47/2004 de 10 de febrero de Establecimientos Hoteleros de Andalucía , preservando el uso hotelero del Conjunto como única unidad de explotación indivisible y con la única entidad explotadora, sin poder, en ningún caso, independizar ninguna finca del resto del Conjunto Hotelero en el cual se ubica, ni proceder a la explotación de dicha finca por vía distinta de la entidad explotadora del Conjunto".

Como hemos indicado en un principio esta Sección , al igual que lo hacia la cuarta de esta misma Audiencia mantenía el criterio favorable a la aplicación de la Ley 57/68, citando, a título de ejemplo, la sentencia de 15 de marzo de 2018 (recurso 989/2016), en la que se decía lo siguiente:

"El primer motivo del recurso ha de ser desestimado, con arreglo a lo que venimos sosteniendo en supuestos similares al que se plantea, puesto que el hecho de que las partes pactasen la aplicación de la Ley 57/68 supone necesariamente que el inmueble que se adquiría entraba dentro de las previsiones del art. 1 de la mencionada ley.

Cierto que la entidad bancaria no fue parte en dicho contrato privado de compraventa y no le vincula, como alegaba en su contestación a la demanda, pero no menos cierto que el contenido del contrato en cuanto al objeto y su destino es claro y, aunque se refiere en el mismo que AIFOS ARQUITECTURA Y PROMOCIONES INMBOLIARIAS S.A. estaba desarrollando la promoción y construcción de un Complejo Hotelero en el conjunto residencia " NUM001", y que el objeto de la compraventa se define como suite de 85,53 m2 construidos, ello no entraña que el destino del inmueble adquirido, junto con una plaza de aparcamiento, por las Sras. Camila e Candida fuese la explotación del mismo como apartamento turístico, puesto que no se desprende del mismo que se cediera con ese fin a la entidad explotadora del conjunto, única que estaría autorizada para hacerlo según lo que se establece en la cláusula decimotercera, en la que justamente se estipula que los compradores respetarán la configuración y normas comunitarias del edificio que permitieran su uso hotelero pero en régimen de exclusiva por dicha entidad explotadora, lo que ha de interpretarse en el sentido de que los compradores han de tolerar ese uso, pero no en el de que necesariamente hubieran de destinar el inmueble adquirido a esa finalidad, puesto que, repetimos, ello implicaría la cesión a la referida explotadora que no consta en el contrato".

Sin embargo, a raíz de la ultima jurisprudencia hemos de valorar de forma distinta la cláusula decimotercera incluida en el contrato suscrito por la demandante, idéntica a la incluida en otros contratos de compraventa de viviendas, en la misma o en distinta promoción, citando la sentencia de 29 de marzo de 2019 (recurso 193/2018), de la Sección Cuarta en la que se dijo lo siguiente:

"Así, en el segundo de los contratos de compraventa suscritos por el Sr. (...) con la promotora AIFOS, relativo a la compraventa de la suite sita en el DIRECCION004, se establece lo que sigue: "La parte compradora se compromete y obliga expresamente a mantener a través de las normas de comunidad establecidas en la división horizontal las instalaciones y servicios necesarias para mantener la categoría de apartamentos turísticos de tercera categoría a tenor de lo señalado en el artículo seis del Decreto 47/2004 de 10 de febrero de Establecimientos Hoteleros de Andalucía , preservando el uso hotelero del Conjunto como única unidad de explotación indivisible y con la única entidad explotadora, sin poder, en ningún caso, independizar ninguna finca del resto del Conjunto Hotelero en el cual se ubica, ni proceder a la explotación de dicha finca por vía distinta de la entidad explotadora del Conjunto" (estipulación decimotercera).

La expresada previsión contractual nos remite al Decreto 47/2004, de 10 de febrero, de Establecimientos Hoteleros de Andalucía, así como a la regulación legal en materia de apartamentos turísticos, establecida en el Real Decreto 2877/1982, de 15 de octubre, de Ordenación de Apartamentos Turísticos y de Viviendas Turísticas Vacacionales, en la que se configuran como turísticos y en su consecuencia quedan sujetos a lo dispuesto en la presente ordenación, los bloques o conjuntos de apartamentos, y los conjuntos de villas, chalets, bungalows y similares que sean ofrecidos empresarialmente en alquiler, de modo habitual, debidamente dotados de mobiliario, instalaciones, servicios y equipo para su inmediata ocupación por motivos vacacionales o turísticos. Sólo este tipo de alojamientos recibirán la denominación oficial de apartamentos turísticos y tendrán derecho a ser incluidos en las guías oficiales y a beneficiarse de las acciones de fomento promovidas por la Administración Turística del Estado (art. 1. Uno). Para su apertura y funcionamiento, los apartamentos turísticos deberán ser previamente clasificados por la Administración mediante reconocimiento formal de sus características y categorías, a tenor de las condiciones establecidas reglamentariamente (art. 1.Dos). Cuando la explotación de los apartamentos turísticos comprendidos en esta disposición no sea realizada directamente por sus propietarios, las relaciones entre éstos y la Empresa explotadora deberán constar en un contrato por escrito en el que libremente las partes determinarán sus condiciones. Tal circunstancia deberá ser comunicada a la Administración mediante escrito conjunto, según modelo que reglamentariamente se determinará, a efectos de constancia oficial en cualquier momento de la titularidad y responsabilidad de la explotación (art. 4).

La naturaleza de los inmueble objeto de la compraventa como apartamento turístico es contemplada en el contrato, habiendo sido tenida en cuenta por el comprador en el momento de su celebración, obligándose expresamente al mantenimiento de dicha condición del inmueble. Las consecuencias derivadas de la calificación del inmueble objeto de la compraventa como apartamento turístico son manifiestas, desde una perspectiva técnico-jurídica. La compraventa de una vivienda permite su utilización por el comprador como tal, destinándola para servir de domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial (finalidad prevista en la Ley 57/1968). Diversamente, el destino del apartamento turístico, conforme a la normativa que lo regula, es el ser ofrecido empresarialmente en alquiler, de modo habitual, debidamente dotado de mobiliario, instalaciones, servicios y equipo para su inmediata ocupación por motivos vacacionales o turísticos. Siendo este destino el contemplado por la parte compradora al celebrar el contrato de compraventa".

En la posterior sentencia de 14 de mayo de 2019 (recurso 404/2018), reiteramos dicho criterio, con apoyo en la doctrina del Tribunal Supremo, plasmada en la sentencia núm. 161/2018, de 21 de marzo, en la que se trata de la compra de varios apartamentos turísticos.

En el supuesto de autos se adquiere dos suittes que en modo alguno se encuentran continuos con lo que se dan los presupuestos antes señalados para entender que queda excluida del amparo de la Ley 57/68 al haberse adquirido con fines especulativos. Y como se dijo por esta Sala en la sentencia 173/2020, de 30 de abril, "siguiendo el criterio establecido por el Tribunal Supremo (sentencia de 23 de noviembre de 2017 , aunque referida a un supuesto de cláusulas abusivas), la condición de consumidor ha de tenerse en el momento de la concertación del contrato, por lo que los demandantes no estaban protegidos por la Ley 57/68, con independencia de que en la estipulación sexta se sometiera, en lo relativo a la resolución contractual, a la Ley 57/68, ya que se trata de un contrato tipo, prerredactado por la promotora, adecuándolo a las circunstancias concretas en lo relativo a la identificación del inmueble adquirido, precio, y forma de pago, que como alegan las recurrentes, no les vincula, sin más, pues como indica la sentencia del Tribunal Supremo 161/2018, de 21 de marzo (citada por Abanca en su recurso), " no constituye obstáculo para la exclusión de este régimen el hecho de que las partes vendedora y compradora pactaran la obligación de la primera de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas con arreglo al régimen de garantías establecido en la Ley 57/1968. Ya la sentencia 706/2011, de 25 de octubre consideró irrelevante que se pa(c)tara la constitución de garantías a cargo de la promotora por tratarse de compra destinada a la inversión".

En el mismo sentido se pronuncia la SAP, Civil sección 5 del 14 de enero de 2021 ( ROJ: SAP MA 391/2021 - ECLI:ES:APMA:2021:391 ) Sentencia: 4/2021 Recurso: 449/2019; cuyos argumentos damos por reproducidos por ser plenamente aplicables :

"Como puntualizó la sentencia 420/2016 : "Dicha exclusión no queda alterada por la referencia a "toda clase de viviendas" en la d. adicional 1.ª de la LOE , pues esta referencia ha de entenderse hecha tanto a las formas de promoción, para comprender así las que "se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa", sin necesidad de ninguna otra norma especial que así lo disponga, cuanto al régimen de las viviendas, para comprender así no solo las libres sino también las protegidas, sin necesidad tampoco de ninguna norma especial. En definitiva, se ha considerado que la expresión "toda clase de viviendas" elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a "toda clase de compradores" para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuya "el carácter de irrenunciables" a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores ("cesionarios").

A la hora de apreciar la existencia de esa finalidad inversora, la sentencia 360/2016 consideró ajeno al ámbito de protección de la Ley 57/1968 a un promotor inmobiliario inglés que invertía en España comprando viviendas de futura construcción en la provincia de Granada, la 420/2016 ponderó que el comprador había omitido cualquier referencia al destino de las viviendas que pretendía adquirir y la 675/2016 otorgó relevancia, entre otras razones, al hecho de que los compradores "ni tan siquiera explicaran en su demanda para qué compraron dos viviendas de alto precio en un mismo conjunto residencial". Esta doctrina es aplicable al caso porque constituye un hecho probado que la compradora demandante era una sociedad mercantil cuyo objeto social venía conformado, entre otras actividades, por la promoción inmobiliaria y urbanística, que la operación de compraventa tuvo un precio elevado por comprender un importante número de apartamentos de la misma promoción en Sierra Nevada, que también fue muy importante el desembolso inicial, ya que además de los pagos previstos en el contrato como parte del precio (particularmente los que debían hacerse en el acto de la firma y en los meses posteriores durante el año 2006) no se discute la entrega en metálico, en el mismo momento de la firma y sin justificación documental, de otros ... euros ni que en ningún momento se explicó en la demanda el destino de los apartamentos para, así, despejar cualquier duda acerca de una finalidad inversora o especulativa en consonancia con el objeto social de la demandante. A la vista de todas estas circunstancias, esta sala considera que las razones que llevaron a la sentencia de primera instancia a excluir la aplicación de la Ley 57/1968 se ajustan mejor a la jurisprudencia de esta sala que las que expresa la sentencia recurrida para llegar a la conclusión contraria, pues la condición de promotora inmobiliaria de la compradora, la importancia cuantitativa del precio pactado y de los anticipos realizados a cuenta del mismo, el pago de otras cantidades que no tenían esa justificación contractual y que solo se entienden desde un pacto privado entre promotora y compradora y, en fin, la ausencia de una mínima explicación al respecto en la demanda, abonan razonablemente la idea de la inversión o finalidad especulativa como propósito de la compra, en correspondencia con el objeto social de la mercantil demandante, sin que esta conclusión encuentre paliativo en las sucintas y ambiguas razones en que se apoya la sentencia recurrida para negarla (principalmente, que los socios fundadores eran hermanos, pues que lo fueran no prueba en absoluto que las viviendas estuvieran destinadas a su propio uso residencial). Contrariamente a lo que se razona en la última parte del fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, no constituye obstáculo para la exclusión de este régimen el hecho de que las partes vendedora y compradora pactaran la obligación de la primera de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas con arreglo al régimen de garantías establecido en la Ley 57/1968. Ya la sentencia 706/2011, de 25 de octubre consideró irrelevante que se pactara la constitución de garantías a cargo de la promotora por tratarse de compra destinada a la inversión. Y posteriormente la sentencia 360/2016, de 1 de junio (citada en este mismo sentido por la 33/2018, de 24 de enero ), afirmó:

"Lo antedicho no queda desvirtuado por la circunstancia de que esta sala, por ejemplo en la sentencia 486/2015, de 9 de septiembre , admita que el comprador no consumidor y el vendedor puedan pactar en el contrato de compraventa la obligación del vendedor de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas y la sujeción de la garantía a lo establecido en la Ley 57/1968, porque en tal caso, como revela la motivación íntegra de dicha sentencia, la sujeción del aval al régimen de la Ley 57/1968 provendrá de lo pactado entre las partes, no de la propia ley ni de su interpretación jurisprudencial".

En definitiva, lo que nunca ha declarado esta sala es que un pacto estrictamente privado entre una sociedad del sector inmobiliario y una promotora-vendedora por el que se acuerde entre ambas la aplicación de la Ley 57/1968 vincule a un banco que tiene concertada con la promotora-vendedora una póliza colectiva de aval para la promoción de que se trate, pues la jurisprudencia de esta sala sobre la efectividad de las pólizas colectivas se funda en la protección que la Ley 57/1968 dispensa a los compradores incluidos en su ámbito, no a los profesionales del sector inmobiliario ni a los particulares que compren para invertir, pues de otra forma no se comprendería por qué el art. 7 de dicha ley declare irrenunciables los derechos de los compradores.

Tampoco es decisivo que se siguiera un previo litigio contra la promotora en el que recayó sentencia firme de condena porque, como también apreció la sentencia 33/2018 , en primer lugar, lo que allí se ventiló fue, fundamentalmente, la resolución del contrato de compraventa por incumplimiento del vendedor, y en segundo lugar, porque en ese juicio ordinario no fue parte la entidad de crédito aquí demandada-recurrida, que por tanto no pudo defenderse del presunto amparo de la compraventa especulativa en la Ley 57/1968.

Así las cosas en el contrato de compraventa que nos ocupa se consigna, en el pliego de condiciones generales:

1) Que la parte compradora se compromete y obliga expresamente a mantener a través de las normas de comunidad establecidas en la división horizontal las instalaciones y servicios necesarias para mantener la categoría de apartamentos turísticos de tercera categoría a tenor de lo señalado en los artículos 6 y del Decreto 47/2004 de 10 de febrero de Establecimientos Hoteleros de Andalucía, preservando el uso hotelero del Conjunto como única unidad de explotación indivisible y con la única entidad explotadora, sin poder, en ningún caso, independizar ninguna finca del resto del Conjunto Hotelero en el cual se ubica, ni proceder a la explotación de dicha finca por vía distinta de la entidad explotadora del Conjunto"(estipulación decimotercera).

La expresada previsión contractual nos remite al Decreto 47/2004, de 10 de febrero, de Establecimientos Hoteleros de Andalucía, así como a la regulación legal en materia de apartamentos turísticos, establecida en el Real Decreto 2877/1982, de 15 de octubre, de Ordenación de Apartamentos Turísticos y de Viviendas Turísticas Vacacionales , en la que se configuran como turísticos y en su consecuencia quedan sujetos a lo dispuesto en la presente ordenación, los bloques o conjuntos de apartamentos, y los conjuntos de villas, chalets, bungalows y similares que sean ofrecidos empresarialmente en alquiler, de modo habitual, debidamente dotados de mobiliario, instalaciones, servicios y equipo para su inmediata ocupación por motivos vacacionales o turísticos . Sólo este tipo de alojamientos recibirán la denominación oficial de apartamentos turísticos y tendrán derecho a ser incluidos en las guías oficiales y a beneficiarse de las acciones de fomento promovidas por la Administración Turística del Estado (art. 1. Uno). Para su apertura y funcionamiento, los apartamentos turísticos deberán ser previamente clasificados por la Administración mediante reconocimiento formal de sus características y categorías, a tenor de las condiciones establecidas reglamentariamente (art. 1.Dos). Cuando la explotación de los apartamentos turísticos comprendidos en esta disposición no sea realizada directamente por sus propietarios, las relaciones entre éstos y la Empresa explotadora deberán constar en un contrato por escrito en el que libremente las partes determinarán sus condiciones. Tal circunstancia deberá ser comunicada a la Administración mediante escrito conjunto, según modelo que reglamentariamente se determinará, a efectos de constancia oficial en cualquier momento de la titularidad y responsabilidad de la explotación (art. 4)."

En consecuencia, la expresión de la naturaleza del inmueble objeto de la compraventa como apartamento turístico en el contrato, habiendo sido tenida en cuenta esta circunstancia por los compradores en el momento de su celebración y obligándose expresamente al mantenimiento de dicha condición del inmueble, nos lleva a concluir que la compra se realizó con la única finalidad de obtener un rendimiento económico de la explotación indivisible de la suite en régimen de alquiler, por única entidad explotadora y no para uso residencial, quedando excluía la compra del régimen establecido en la Ley 57/1968 de 27 de Julio, Es, más en el caso, el Edificio se encuentra ubicada en un complejo está destinado a uso hotelero, administrado por una gestora .

A mayor abundamiento cabe referirnos como teniendo en cuenta la reciente jurisprudencia y entre ellas citaremos la STS num 887/ 22 de fecha 13 de diciembre de 2022 dictada en el recurso de Casación nº 3.678 / 19 , en la que se casa precisamente una sentencia de esta misma Sección que aborda una cuestión muy similar a la que ahora nos ocupa recogiendo en su fundamento de derecho segundo , la siguiente argumentación " , " Los motivos primero y segundo del recurso de casación de Abanca y el motivo primero del recurso de casación de Banco Santander han de ser estimados, sin que proceda ya resolver el recurso extraordinario por infracción procesal ni los restantes motivos de casación, porque la sentencia recurrida se opone a la doctrina jurisprudencial de esta sala (lo que por sí excluye el óbice de admisibilidad invocado consistente en la inexistencia de interés casacional), contenida en las referidas sentencias 857/2021, 98/2022, 101/2022 y 103/2022, según la cual, primero, la Ley 57/1968 no ampara al que compra una vivienda para un uso no residencial propio sino negocial, como es el caso de los apartamentos turísticos y resulta con toda claridad de la estipulación decimotercera de los contratos de compraventa del presente caso, asimismo incluida en el clausulado de los contratos sobre los que versa la mencionada doctrina jurisprudencial; y, segundo, la no aplicación de la Ley 57/1968 excluye que pueda declararse la responsabilidad de los bancos receptores de los anticipos con base en el art. 1-2.ª de la misma y su jurisprudencia (en este sentido, la referida sentencia 101/2022, con cita de la 385/2021, de 7 de junio)."

SEXTO.- Pues bien; aplicado todo lo expuesto al caso de autos nos encontramos con que los actores suscriben los contrato privado de compraventa antes refridos por el que adquiere expuesta, en el caso que nos ocupa, los hoy actores adquirieron dos suites en DIRECCION000", en el término municipal de Mijas (Málaga), de superficies aproximadas de 86,21 m2 y 84,61 m2 construidasY si bien en algunas estipulaciones del contrato se utiliza el término "vivienda", la estipulación 13ª no deja lugar a dudas pactándose: "La parte compradora se compromete y obliga expresamente a mantener a través de las normas de comunidad establecidas en la División Horizontal las instalaciones y servicios necesarias para mantener la categoría de Apartamentos Turísticos de 3ª categoría a tenor de lo señalado en el Art. 6 del Decreto 47/2004 de 10 de febrero de Establecimientos Hoteleros de Andalucía , preservando el uso hotelero del Conjunto como única unidad de explotación indivisible y con la única entidad explotadora, sin poder, en ningún caso, independizar ninguna finca del resto del Conjunto Hotelero en el cual se ubica, ni proceder a la explotación de dicha finca por vía distinta de la entidad explotadora del Conjunto" .

Aplicando las normas de interpretación de los contratos establecidas en los arts. 1281 y siguientes del CC, no cabe duda de la intención de los contratantes: la explotación del inmueble adquirido como apartamento turístico. Y a ello no obsta en modo alguno que de manera genérica los actores puedan ostentar la condición de consumidores, aunque no en esta operación en concreto. Resulta evidente que para determinar la intención de los contratantes hemos de estar a lo dispuesto en el contrato. Y la intención de los contratantes al suscribir el contrato de fecha 27/ 12/ 2004 dcon la cláusula 13ª incorporada al mismo, ha de interpretarse en el sentido de que su intención era adquirir el inmueble para su explotación como apartamento turístico, no actuando como consumidores sino como inversionistas, guiados por la finalidad de obtener un rendimiento económico de la explotación del apartamento turístico en régimen de alquiler, por lo que no es de aplicación la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Ello conforme a la constante doctrina jurisprudencial que niega la protección de la repetida 57/1968 a los compradores de viviendas con una finalidad inversora, ya sea el comprador profesional o no profesional.

No hay duda por tanto que el objeto de compraventa fue una Suite, cuya definición no es otra que . Habitaciónes de lujo en un hotel Además la clausula trece contenida en el contrato es clara que hemos transcritos y a de ser interpretada en sus propios términos , pues sus términos son claros y no dejan duda sobre la intención de las partes , y por tanto no cabe acudir a las restantes reglas de interpretación de contratos recogidas en los arts 1281 a 1289 LEC pues , en materia de interpretación de los contratos es doctrina reiterada del Tribunal Supremo, recogida en la sentencia de 10 de mayo de 1991 y las que en ella se citan, la de que las normas o reglas interpretativas contenidas en los artículos 1281 a 1289 del Código Civil, constituyen un conjunto complementario y subordinado de las cuales tiene rango preferencial y prioritario lo correspondiente al primer párrafo, artículo 1281 del C. Civil, de tal manera que si la claridad de los términos de un contrato no dejan duda sobre la intención de las partes, no cabe que entren en juego las restantes reglas contenidas en los artículos siguientes, que vienen a funcionar con el carácter de subordinadas respecto de la que preconiza la interpretación literal.

La clausula antes referida ademas de ser clara remite al Decreto 477 2004 de 10 de febrero de establecimientos hoteleros , donde en su articulo 1 se recoge el ámbito de aplicación y el 2 las definiciones Por tanto la suite adquirida esta destinada a actividad turística , con una finalidad de la adquisición solo puede ser inversora , y ello con independencia de que se pactara en el contrato de compraventa la obligación del vendedor de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas y la sujeccion a las garantías a lo establecido en el articulo 57/ 68 .rSiendo de aplicación la jurisprudencia fijada a partir de la citada sentencia 857/2021 viene declarando que la finalidad no residencial de las compraventas de esos apartamentos tipo suite resulta con toda claridad del propio contenido de los contratos, por la inclusión de una cláusula (que sin embargo no figura en los contratos objeto de este litigio) por la que el respectivo comprador se obligaba a tener la suite en disposición de ser usada para el fin turístico-hotelero al que estaba destinada respetando la normativa turística vigente en la comunidad autónoma. La aplicación de la Ley 57/1968 depende, conforme a su art. 1, no de la condición de consumidor del comprador, sino de que la vivienda de que se trata esté destinada a domicilio o residencia familiar, y por tanto carece de relevancia el concepto de consumidor aplicables a los que apela la apelante en su recurso .

No hay duda en el supuesto que nos ocupa que la parte recurrente conocía la naturaleza del inmueble que compraba , de hecho tal circunstancia tuvo que tenerla en cuenta al adquirirlo ya que asumía la obligación expresa de preservar la categoría de apartamentos turísticos de 3º categoría , con sujeción a su normativa específica , y ello queda probado de cuanto se ha actuado de ahí la finalidad inversora de la adquisición y la exclusión del ámbito de aplicación de la Ley 57/ 1968 , sin que resulte necesario entrar en otros motivos de apelación al resultar innecesario.

Así, la sentencia recurrida, lejos de acoger la tesis del comprador-apelante de que el apartamento se compró para servir de residencia, siquiera fuese de temporada, no hizo sino ratificar la conclusión de la sentencia apelada acerca de que la compraventa litigiosa tuvo por objeto un apartamento tipo suite destinado a un uso turístico-hotelero y, por tanto, no residencial. Esta conclusión jurídica de ambas sentencias se funda en el propio contrato, de cuyo clausulado resulta que el apartamento era una suite finalidad de una suite, según la RAE, que la define como "conjunto de dos o más habitaciones de un hotel que, comunicadas entre sí, forman una unidad para alojarse") integrada en un conjunto destinado a explotación hotelera, y que el comprador asumía la obligación de mantener la suite en disposición de ser usada con ese fin respetando la normativa turística vigente en la comunidad autónoma y la imposibilidad de usarla para disfrute personal o familiar. Además, esta conclusión sobre la finalidad no residencial de la compraventa se ajusta a la jurisprudencia antes mencionada, pues a la definición contractual del apartamento como de uso turístico se une la concurrencia de algunos de los indicios que se vienen vinculando con una finalidad inversora, tales como el silencio de la demanda sobre la finalidad de la compra o la inclusión en el contrato de una cláusula que permitía al comprador ceder su posición jurídica a terceros".

La alegación de la jurisprudencia que efectúa la apelante en su recurso , no puede ser tomada en consideración vista el cambio jurisprudencial al que antes hemos hecho referencia .

SEPTIMO.- No pueden asimismo desvirtuar cuanto se ha razonado las alegaciones de la recurrente La actora pretende hacer creer que el uso destinado al inmueble es el determinado de manera unilateral por su propietario, pero este hecho es totalmente incierto, ya que el uso de los inmuebles y de acuerdo a la legislación española, está determinado por los Planes Generales de Ordenación Urbanística (P.G.O.U.), que son los instrumento de planeamiento generales definido en la normativa española como instrumento básico de ordenación integral del territorio, siendo a través de los cuales se clasifica el suelo, determinándose el régimen aplicable a cada clase de suelo, y definiendo los elementos fundamentales del sistema de equipamientos del municipio en cuestión. La actora adquirió los inmuebles en el edificio que eligió dentro de la promociona urbanística, siendo conocedora del uso al que iba a destinar dicho inmueble.

Mantiene el actor en su recurso, como el hecho de adquirir un apartamento hotelero, no implica directamente el carácter inversor de la adquisición. Pero lo que obvia la parte actora y ello es de especial relevancia como , además de comprar los inmuebles con el carácter de apartamentos hoteleros, sometidos a un único régimen de explotación, es el hecho de que adquirió 2 suittes que no eran contiguos, sin intentar ni tan siquiera mínimamente probar, el que los mismos no tenían ese carácter especulador, con una vaga y simple manifestación, de que era para su familia. Los actores manifiestan para justificar la adquisición de dos apartamentos hoteleros, el que los mismos lo eran para la familia, ellos dos y sus dos hijas (hecho primero y segundo de la demanda y documentos 4 a 6), pero tal y como con acierto establece el juzgador , ello no queda justificado porque no es necesario para una familia de 4 miembros adquirir dos inmuebles, ya que los mismos tienen metros suficientes para que tengan al menos dos habitaciones. Pero es que además, si nos fijamos, los inmuebles se compran en el año 2004, el 11 de junio y el 08 de julio. En ese momento la hija mayor, Debora (documento 6) únicamente tiene 3 años y medio, y la segunda (documento 5) Diana, no había ni nacido, ya que nació el NUM000 de 2006. Por lo que sorprende que un matrimonio con una hija en el momento de la compra, adquiriera dos inmuebles, uno para ellos y otro para su hija de 3 años.

Se denuncia asimismo una errónea aplicación de las normas que rigen la carga de la prueba, que como señala la sentencia de la Sección 4a Audiencia Provincial de Málaga de fecha de 7 de mayo de 2021, rollo de apelación no 1372/2019, "Esta Sala considera que la cuestión ha de ser abordada en atención a las circunstancias concurrentes en la adquisición de la vivienda por el comprador que pretende acogerse a la regulación de la Ley 57/1968, en el sentido de si dichas circunstancias se compadecen de forma natural con la finalidad que contempla el citado texto legal, que se refiere a viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial, o si, por el contrario, existen unos datos (número de viviendas adquiridas, disponibilidad previa de otras viviendas por el comprador, naturaleza del inmueble predeterminante de su destino a la utilización por terceros, etc) que constituyen indicios opuestos a aquella finalidad legal. En el primero de los casos, no se exige una actividad probatoria especial a cargo del comprador para impetrar eficazmente la aplicación de la Ley 57/1968 a su favor, por corresponderse con la normalidad de las cosas que la vivienda va a ser destinada como domicilio o residencia familiar, permanente o de temporada. En la segunda hipótesis, sin embargo, (l)a existencia de datos que abonan indiciariamente la exclusión del destino de la vivienda adquirida acorde con las previsiones del art. 1 de la Ley 57/1968, impone al comprador demandante (l)una doble carga: a) alegar, en el escrito de demanda, aquellos hechos que vienen a explicar el verdadero destino de la vivienda, contrarrestando los indicios contrarios al mismo; y b) probar la certeza de tales hechos, para el caso de ser controvertidos por la parte contraria".

Aplicando la doctrina expuesta no podemos sino concluir que no hay vulneracion alguna de las reglas de la carga de la prueba pues corresponden a la parte actora en aplicación de la doctrina expuesta sin embargo,pues concurren datos de la que abonan indiciariamente la exclusión del destino de la vivienda adquirida acorde con las previsiones del art. 1 de la Ley 57/1968, impone al comprador demandante sin que los actores hayan alegado en la demanda presentada hechos que expliquen el verdadero destino de la adquision de dos suittes en apartamentos turísticos , y ademas de alegar se requiere probar la certeza de tales hechos cuestionados por la parte contraria , sin que en el supuesto que nos ocupa esta acreditacion haya tenido lugar .

El ámbito de aplicación de la Ley viene determinado (i) porque se trate de "viviendas" que sean "destinadas a domicilio o residencia familiar" ( art. 1o Ley 57/1968), y (ii) porque se dirige a proteger a quienes por su "estado de necesidad de alojamiento familiar" (del preámbulo o exposición de motivos de la Ley) adelantan dinero antes o durante la construcción de la vivienda.

Como dijimos en nuestras conclusiones, los contratos que se aportan y de los cuales tenía pleno conocimiento los actores por así establecerse claramente en la cláusula 13a, lo que se adquiere por los demandante no es una vivienda, como mantuvo en la demanda, sino dos apartamentos turístico o suite hotelera sometido a dicha legislación especial. Las cosas son lo que son y no lo que las partes quieren que sean (menos aún que esa designación pueda afectar a un tercero como es el Banco).Así, la consideración de hotel apartamento del contrato determinaba que la compradora se obligaba a mantener las instalaciones y servicios correspondientes a la categoría de apartamentos turísticos de Andalucía a tenor de lo señalado en la Ley 12/1999, de 15 de diciembre, del Turismo de Andalucía, como establecimiento destinado a su explotación económica.

El artículo 36.1 de dicha Ley, bajo el título "tipos de establecimientos de alojamiento turístico", los regulaba como sigue: "1. Los establecimientos de alojamiento turístico pueden ser de los siguientes tipos: a) Establecimientos hoteleros. b) Apartamentos turísticos (...)" Por su parte, el artículo 37 de dicha Ley regulaba la "clasificación por grupos de los establecimientos hoteleros", estableciendo: "1. Los establecimientos hoteleros se clasifican en cuatro grupos: a) Hoteles. Son aquellos establecimientos destinados a la prestación del servicio de alojamiento turístico, con o sin servicios complementarios, y que, ocupando la totalidad o parte independiente de un edificio o un conjunto de edificios, disponen de entradas propias y, en su caso, ascensores y escaleras de uso exclusivo, cumpliendo, además, los restantes requisitos que reglamentariamente se determinen. (...) d) Hoteles-apartamentos. Son aquellos establecimientos que, reuniendo los requisitos exigidos a los hoteles, cuentan, además, con las instalaciones adecuadas para la conservación, elaboración y consumo de alimentos y bebidas dentro de cada unidad de alojamiento, en los términos que reglamentariamente se determinen". Finalmente, el artículo 38 definía los apartamentos turísticos como sigue: "1. Son apartamentos turísticos los establecimientos destinados a prestar el servicio de alojamiento turístico que estén compuestos por un conjunto de unidades de alojamiento y que sean objeto de comercialización en común por un mismo titular.

En el ámbito estatal estaba en vigor a la fecha del contrato el Real Decreto 2877/1982 de 15 de octubre, de Ordenación de Apartamentos Turísticos y de Viviendas Turísticas Vacacionales, que definía a los apartamentos turísticos en su artículo 1o. 1 como "los bloques o conjuntos de apartamentos, y los conjuntos de villas, chalés, bungalows y similares que sean ofrecidos empresarialmente en alquiler, de modo habitual, debidamente dotados de mobiliario, instalaciones, servicios y equipo para su inmediata ocupación por motivos vacacionales o turísticos".

Aunque por la fecha en que se desarrollaron los hechos no sería aplicable, cabe invocar conceptualmente el artículo 42.3 de la Ley 13/2011, de 23 de diciembre, del Turismo de Andalucía, que dispone respecto a los establecimientos de alojamiento turístico (los apartamentos turísticos están incluidos en ellos según el artículo 40.1.b) que "en ningún caso las personas propietarias o cesionarias podrán darle un uso residencial a las unidades de alojamiento, prevaleciendo su naturaleza mercantil y turística sobre cualquier otro destino".

Por lo que un apartamento turístico u hotelero, con licencia de apertura para explotación del mismo, no puede ser una vivienda por mucho que se quiera.Por lo que no es difícil concluir, que en realidad, los compradores adquirieron este tipo de inmueble (habitaciones o apartamentos hoteleros) a sabiendas de lo que eran y con el claro fin de gestionar una inversión y una renta de los mismos durante aquellos periodos en los que no dispusieran del mismo.

Como puede comprobarse el artículo 1 de la Ley 57/68 y su preámbulo, que busca proteger a aquellos compradores de viviendas sin un fin inversionista como es el caso.Así lo manifiesta recientísima Sentencia del Tribunal Supremo núm. 20/2021 de 19 de enero de 2021 que resuelve:"esta normativa no es aplicable a quienes actúan como inversionistas que es lo que ocurre en el caso de autos respecto a los actores. Es evidente que esta es la esencia de los contratos y la finalidad que inspiró a los demandantes quienes adquirían un apartamento en un Hotel Apartamentos de cuatro estrellas que iba a ser explotado por una empresa dedicada a tales fines sin perjuicio de que fuera de lo que se considera temporada alta tuvieran derecho a ocuparlos los demandantes".Dicho criterio ya había sido acogido por la AP de Málaga en diferentes Sentencias - SAP Málaga Secc 5a de 10 de diciembre de 2020 número 612/20.Que no hacen sino ratificar las de la Secc 4a y 5a anteriores Sentencia 221/2019 de 29 de marzo de 2019 Rollo 193/18, o la SAP de Málaga 297/19 de 30 de abril de 2019 rollo 365/2018 O la más reciente 273/20 de fecha 16 de junio de la Secc 5a de la AP de Málaga, que viene a confirmar el que la adquisición de apartamentos turísticos sometidos a un régimen de explotación, no pueden estar amparados por la Ley 57/68.De lo establecido en la jurisprudencia y artículos que preceden, queda meridianamente claro, el que el inmueble que adquieren los demandante, no está ni puede estarlo, dentro del artículo 1 de la Ley 57/68 que regula "Las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar, con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma, deberán cumplir las condiciones siguientes:"

En resumen, atendida la previsión expresa en el contrato de que el objeto del mismo eran dos apartamentos hoteleros y que su finalidad era la de su explotación como dice la SAP de Málaga y porque la Ley no permite una explotación individual, dicho contrato queda excluido del ámbito de protección de la Ley 57/1968, e independientemente del carácter del comprador, ya que como establece la jurisprudencia del TS principalmente en su Sentencia de 01 de junio de 2016, da igual sea consumidor o no, lo relevante es el destino que vaya a darse a dicha vivienda si es como inversión o no.

En contra de lo expuesto por la apelante no puede serle de aplicación lo establecido en la cláusula 6a del contrato. La estipulación 6a del pliego de cláusulas generales del contrato haga referencia a la Ley 57/1968 no puede afectar a mi mandante, ya que las cláusulas de dicho contrato sólo surten efectos para las partes del mismo ( artículo 1257 del Código Civil), se trata de una cláusula estandarizada inserta en un texto normalizado predispuesto por AIFOS que se utilizaba en todos los contratos de compraventa que firmaba, y el Tribunal Supremo ya decía en Sentencia 161/18 de fecha de 21 de marzo de 2018 que "lo que nunca ha declarado esta sala es que un pacto estrictamente privado entre una sociedad del sector inmobiliario y una promotora-vendedora por el que se acuerde entre ambas la aplicación de la Ley 57/1968 vincule a un banco que tiene concertada con la promotora-vendedora una póliza colectiva de aval para la promoción de que se trate".

Es decir, la referencia a la Ley en el contrato de compraventa e incluso la sumisión a la misma, no convierte en titular de la protección o no incluye en su ámbito a quien no compra la vivienda con destino residencial.

Respecto a lo que establece la recurrente sobre la cláusula 6a del contrato y el sometimiento a la misma, ya lo expresamos también en nuestras conclusiones, la jurisprudencia y la propia Ley 57/68 no fija el carácter de consumidor como requisito para la aplicación o no de la misma, sino el fin o destino que se le quiera dar al inmueble.

Fija la actora la justificación de lo que se interpreta de la jurisprudencia que cita, en que la cláusula 6a del contrato estaba sujeta a la Ley 57/68 de forma expresa y que las partes se sometieron a la Ley 57/68.

Esto es regla básica del ordenamiento jurídico vigente, ya que el artículo 1257 del CC establece que los contratos únicamente obligan a las partes que lo firman y a sus herederos, por lo que pudiendo obligar a Aifos, en ningún caso podría obligar a mi mandante que es un tercero ajeno.

Pero esto además ha quedado más que resuelto por varias Sentencias del Tribunal Supremo y de las Audiencias Provinciales, entre ellas la de Málaga. Sentencia TS de 10 de octubre de 2017, que dice "como ha recalcado esta sala en su sentencia 459/2017, de 18 de julio (RJ 2017/3643), dictada también sobre un caso de compraventa sujeta al régimen de la Ley 57/1968, los acuerdos entre comprador y vendedor no pueden perjudicar al fiador" Y Sentencia TS de 21 de marzo de 2018, que establece que "no constituye obstáculo para la exclusión de este régimen el hecho de que las partes vendedora y compradora pactaran la obligación de la primera de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas con arreglo al régimen de garantías establecido en la Ley 57/1968", porque "lo que nunca ha declarado esta sala es que un pacto estrictamente privado entre una sociedad del sector inmobiliario y una promotora- vendedora por el que se acuerde entre ambas la aplicación de la Ley 57/1968 vincule a un banco que tiene concertada con la promotora-vendedora una póliza colectiva de aval para la promoción de que se trate, pues la jurisprudencia de esta sala sobre la efectividad de las pólizas colectivas se funda en la protección que la Ley 57/1968 dispensa a los compradores incluidos en su ámbito, no a los profesionales del sector inmobiliario ni a los particulares que compren para invertir, pues de otra forma no se comprendería por qué el art. 7 de dicha Ley declare irrenunciables los derechos de los compradores"

OCTAVO.- Solo cabe añadir a cuanto se ha expuesto que no son de apreciar por todo lo expuesto infracción del principio "PRO CONSUMATORE , se alega asimismo por la recurrente infringida, por la sentencia de instancia que ahora se recurre en apelación, el principio "In dubio pro consumatore" Tal principio, consagrado constitucionalmente ( artículos 51.1 y 2 y 53.3; CE ) integra un mandato expreso a los Tribunales a fin de que en caso de duda y ante la diversidad de posibles y distintas soluciones derivadas del análisis de un texto legal, apliquen el mismo en la forma más adecuada a la protección de los derechos de los consumidores, en base al principio "in dubio pro consumatore"., ahora bien por todo lo expuesto no estamos ante meros consumidores ni actos de consumo y por tanto no resulta de aplicación por las razones ya apuntadas ante la finalidad de las compraventas analizadas .

Por otra parte hemos de rechazar la denunciada infracción del articulo 386 LEC sobre régimen jurídico de las presunciones pues que en los presentes autos , tal y como se ha razonado si existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano que que han permitido al juzgado de instancia, establecer la presuncion de la venta con finalidad inversora en cuenta la línea jurisprudencial expuesta, en el caso que nos ocupa, los hoy actores adquirieron dos suites en DIRECCION005", en el término municipal de DIRECCION001 (Málaga), de superficies aproximadas de 86,21 m2 y 84,61 m2 construidas, de manera que la naturaleza de dichos inmuebles, según la estipulación decimotercera del pliego de cláusulas generales recogida en ambos contratos, es la de apartamentos turísticos lo que en ningún momento pudo pasar desapercibido para los compradores hoy actores al suscribir los dos contratos pues dicha cláusula es clara sobre el régimen a aplicar a los inmuebles adquiridos como apartamentos turísticos y al que quedaban sujetos sus compradores. Finalidad inversora que se vió reforzada por el hecho de que las suites adquiridas situadas en el DIRECCION005, no son inmuebles contiguos (lo que podría haber justificado su compra para unirlos y hacer uno más amplio), de hecho ninguna prueba se ha presentado por la parte actora que demuestre lo contrario ni que justifique la adquisición de dos inmuebles físicamente separados para satisfacer las necesidades de vivienda de una familia compuesta por los hoy actores y sus dos hijas, máxime cuando en las fechas en las que adquirieron ambas suites la hija mayor, Debora, tenía 4 años y la menor, Diana, aún no había nacido,

Lo expuesto lleva a la Sala a desestimar el motivo de apelación atinente a la interpretación del contrato en orden a la finalidad de los compradores al adquirir la suite litigiosa confirmando de este modo la sentencia dictada en la instancia, deviniendo innecesario entrar a analizar el resto de los motivos de apelación invocados que habían sido alegados.

NOVENO.- El ultimo motivo se centra en el pronunciamiento relativo a las costas -

Recurre también esta parte la imposición de las costas a los actores, hoy apelantes, y ello por que, en todo caso, debe apreciarse la existencia de dudas de hecho en el caso de autos como igualmente concluye la Sentencia número 342/2020, de 22 junio de 2020, Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, y dudas de derecho, atendido que la propia Audiencia Provincial de Málaga ha modificado su criterio desde que se interpuso la presente demanda sentencia de 15 de marzo de 2018 (recurso 989/2016), y posterior sentencia de 29 de marzo de 2019 (recurso 193/2018) de la Audiencia Provincial de Málaga Sección Cuarta, existiendo igualmente, y como han quedado mencionadas en este escrito, sentencias de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Málaga que estiman las pretensiones de los compradores de inmuebles en el complejo Guadalpín, también hotelero.

La parte solicitaba en su recurso de apelación que, en caso de desestimación del mismo, las costas no le fueran impuestas al existir dudas de hecho o de derecho. Ahora bien; la sentencia de instancia ya recogía el criterio de esta Audiencia Provincial de Málaga que después fue ratificado por el Tribunal Supremo, por lo que no podemos admitir en esta alzada la existencia de duda de hecho o de derecho.

En el art. 394.1 de la LEC se establece un concepto jurídico indeterminado, serias dudas de hecho, cuya apreciación razonada por el tribunal faculta a éste a la no imposición de las costas procesales al litigante que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. La interpretación del mencionado concepto jurídico ha de ser realizada con arreglo a los siguientes parámetros: a) la duda ha de ser referida a unos hechos relevantes para la decisión judicial; b) la falta de certidumbre ha de afectar a la propia realidad de los hechos o a circunstancias de los mismos con repercusión en su significado o trascendencia; c) los hechos dudosos han de ser aquellos que, a través de una interpretación racional y lógica, pueden ser subsumidos en el supuesto de hecho previsto en la norma de cuya aplicación se desprenda ordinariamente el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de las partes; d) la seriedad de las dudas implica, además de la relevancia antes expresada, su carácter objetivo, en el sentido de no obedecer a una interpretación particular y sesgada de la realidad, instrumentada para basar la pretensión deducida en el proceso; y d) por último, las dudas de hecho han de ser conectadas con el proceso, en cuanto que éste se presente como cauce adecuado para introducir un elemento de certidumbre en los hechos que, previamente, se presentaban como dudosos.

Las dudas de hecho han de ser apreciadas con relación al momento anterior a la promoción del proceso o a la intervención procesal de alguna de las partes en el mismo, justificándose la actuación judicial de la parte en la propia certidumbre de los hechos que constituyen el soporte de su pretensión. Una vez iniciado el proceso, cuando, al tiempo de dictar sentencia, el tribunal considere dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o las del demandado, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones ( art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Teniendo estas últimas dudas sobre la certeza de hechos relevantes una dimensión y trascendencia distintas de aquellas otras serias dudas de hecho que se erigen en excepción a la regla general del principio del vencimiento como criterio para la imposición de las costas procesales.

Por lo que respecta a las serias dudas de derecho, el art. 394.1 de la LEC establece que "Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares".

Las dudas de derecho concurren cuando una misma norma, o cualquier concepto jurídico, admiten varias interpretaciones. Las dudas de derecho vienen determinadas por la existencia de discrepancia en la jurisprudencia a la hora de resolver acerca de una cuestión jurídica concreta, la que, por ello, no encuentra una respuesta uniforme en los Tribunales de Justicia. Es así que para que un caso sea jurídicamente dudoso ha de tenerse en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares. Cosa distinta a las serias dudas de derecho, que justifican la no imposición de costas, es la mayor o menor complejidad del pleito ( SAP Madrid, 11 mayo 2006), o las dificultades de prueba ( SAP Murcia, 31 octubre 2006).

Y en el caso de autos, como ya ha sido expuesto, ninguna duda de hecho ni de derecho existía sobre la cuestión en esta Audiencia Provincial habiéndose resuelto con anterioridad al presente litigio sobre la no inclusión de las suites en la ley 57/68, lo que lleva a desestimar la pretensión de la parte de que no le sean impuestas las costas de esta alzada ante la desestimación del recurso de apelación.

-- En materia de costas, desestimado el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponerle expresamente las mismas, pues no es de apreciar dudas de derecho de clase alguna.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación