Sentencia Civil 668/2023 ...o del 2023

Última revisión
15/11/2023

Sentencia Civil 668/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1805/2022 de 12 de mayo del 2023

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Orden: Civil

Fecha: 12 de Mayo de 2023

Tribunal: AP Málaga

Ponente: JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ

Nº de sentencia: 668/2023

Núm. Cendoj: 29067370062023100582

Núm. Ecli: ES:APMA:2023:2337

Núm. Roj: SAP MA 2337:2023


Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO UNO DE COÍN.

PROCEDIMIENTO DE DIVORCIO NÚMERO 549/2021.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 1805/2022.

SENTENCIA Nº 668/2023

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don José Javier Díez Núñez

Magistrados:

Don José Luis Utrera Gutiérrez

Don Luis Shaw Morcillo

En la Ciudad de Málaga, a doce de mayo de dos mil veintitrés. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio verbal especial número 549/2021, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Uno de Coín (Málaga), sobre disolución matrimonial por divorcio, seguidos a instancia de don Artemio, representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Gloria Jiménez Ruiz y defendido por la Letrada doña María Isabel Hidalgo Morón, contra doña Rosa, representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña María Teresa Burgos Gómez y defendida por la Letrada doña Doris Criado Marquez; actuaciones procesales que se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Coín (Málaga) se tramitó juicio verbal especial número 549/2021 del que trae causa el presente Rollo de Apelación, en el que con fecha 25 de mayo de 2022 se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dª Gloria Jiménez Ruiz en nombre y representación de D. Artemio contra Dª. Rosa en situación de rebeldía procesal, declaro la disolución por divorcio del matrimonio celebrado entre los litigantes en fecha 15/10/2018 así como la disolución del régimen económico matrimonial. Se atribuye el uso de la que fuera vivienda familiar sita en CALLE000 NUM000 de Alhaurín El Grande (Málaga), finca registral NUM001 a D. Artemio. Cada parte abonará sus propias costas".

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación las representación procesal de la parte demandada, oponiéndose a su fundamentación la parte adversa demandante, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia, en donde al solicitarse práctica probatoria y considerarse la misma impertinente e innecesaria la celebración de vista pública, se señaló el pasado día 10 de mayo para deliberación, votación y fallo, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos los requisitos y presupuestos procesales previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia número 52/2022, de 25 de mayo, que con carácter definitivo es dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Coín (Málaga) en curso del juicio verbal especial número 549/2021, por la que se decreta el divorcio del matrimonio celebrado el 15 de octubre de 2018 entre don Artemio y doña Rosa, es recurrida en apelación por la representación procesal de la esposa demandada argumentando en su contra: 1º) Infracción de normas y garantías procesales, ex artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dado que el artículo 225 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece que los actos procesales serán nulos de pleno derecho cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional, vicio insubsanable y, por tanto, siendo la nulidad radical o de pleno derecho, y por ello se le somete a un régimen diferente respecto de los demás vicios, hasta tal punto que se permite su apreciación de "oficio" incluso con motivo de un recurso lo que prohíbe la ley cuando se trata de otros defectos, pues el artículo 227.2 de la Ley 1/2000 y su homólogo, el artículo 240.2.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establecen que "en ningún caso podrá, el tribunal, con ocasión de un recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese Tribunal", añadiendo que al regular la competencia en el orden civil de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, el artículo 44 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, por el que se adiciona un artículo 87 ter a la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alteran las reglas de competencia objetiva establecidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil, confiriendo a los Juzgados especializados una " vis atractiva" respecto de determinados procesos civiles, y a tal efecto, el artículo 87 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece en sus apartados 2º y 3º las siguientes reglas: a) marco general de competencia por razón de la materia procedimientos civiles de los que " podrán conocer" ( art. 87 ter.2 LOPJ), apartado ésta que establece el marco general que opera para la determinación inicial de la competencia " ratione materiae" en el que el término "podrán" no significa que la asunción de dichos procesos civiles sea facultativa para los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, sino que éstos serán competentes para conocer de aquéllos cuando concurran los presupuestos del apartado 3º, marco competencial que abarca entre otros los procedimiento de de nulidad del matrimonio, separación y divorcio, por lo que de este modo, las medidas civiles acordadas en la orden de protección en relación con parejas matrimoniales serán objeto de ratificación en el propio Juzgado de Violencia sobre la Mujer, y con relación a los procedimientos de separación y divorcio la Ley no distingue entre los de carácter contencioso y los de mutuo acuerdo, por lo que ambos han de entenderse incluidos; b) Presupuestos específicos de la competencia exclusiva. Procedimientos civiles de los que conocerán los Juzgados de Violencia sobre la Mujer con competencia "exclusiva y excluyente" ( art. 87 ter 3º LOPJ), ámbito competencial previsto en el apartado anterior, los Juzgados de Violencia sobre la Mujer serán competentes para el conocimiento de aquellos asuntos civiles en los que concurran cumulativamente las siguientes circunstancias: 1.ª Que se trate de un proceso civil que tenga por objeto alguna de las materias relacionadas en el número anterior (apartado 2º). 2.ª Que alguna de las partes del proceso civil sea víctima de actos de violencia de género, en los términos a que hace referencia el apartado 1 a) del artículo 87 ter, esto es, en el proceso penal correlativo debe aparecer como víctima alguna de las personas citadas en dicho apartado, esto es la esposa o mujer que esté o haya estado ligada al autor por análoga relación de afectividad, aún sin convivencia, o los descendientes, etc., y según el tenor literal del precepto, serán competencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer, no sólo los asuntos civiles en los que los dos miembros de la pareja, hombre y mujer, aparezcan respectivamente como demandante o demandado, sino también aquellos en los que dicha situación procesal sea asumida por descendientes, menores o incapaces del círculo de la mujer por una parte y el hombre que es o ha sido pareja de ésta, por otra, si aquéllos; 2º) Pérdida de la competencia objetiva regulada en el artículo 49 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el sentido de que el juez civil perderá la competencia cuando se produce un hecho penal relacionado con la violencia de género, se haya iniciado el procedimiento penal o no, diferenciando dicho artículo tres posibles situaciones: a) cuando existe un proceso penal iniciado o se haya dictado orden de protección, ex artículo 49 bis 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en este caso el Juez de Primera Instancia o de Familia que esté conociendo del procedimiento civil (debe entenderse de los relacionados en el artículo 87 ter. 2 LOPJ) y tenga conocimiento de la comisión de un acto de violencia de los definidos en el artículo 1 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integra contra la Violencia de Género, deberá verificar si concurren los requisitos previstos en el apartado tercero del artículo 87 ter Ley Orgánica del Poder Judicial y, en caso positivo, deberá inhibirse, remitiendo los autos en el estado en que se hallen al Juzgado de Violencia sobre la Mujer que resulte competente, salvo que se haya iniciado la fase del juicio oral, y a tal fin, (i) "s i el procedimiento penal se encuentra en tramitación", el Juez de Violencia sobre la Mujer conocerá simultánea y paralelamente de la cuestión penal y la civil, cada una en su propio proceso, sucediendo que en la práctica, el proceso civil se enjuiciará antes que el penal, habida cuenta que en este segundo proceso el Juez de Violencia sobre la mujer necesariamente perderá su competencia funcional, " a salvo en supuestos de conformidad en juicio rápido," pudiendo ocurrir que la sentencia civil se dicte sobre la base de unos hechos penales que posteriormente el órgano de enjuiciamiento criminal no considere probados, preveyendo los artículos 53 y 55 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integra contra la Violencia de Género la remisión al Juzgado de Violencia sobre la Mujer que hubiera instruido la causa del testimonio de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal o la correspondiente Sección de la Audiencia Provincial, de forma inmediata, con indicación de si la misma es o no firme, y, en su caso, de la sentencia de segunda instancia cuando la misma fuera revocatoria, en todo o en parte, (ii) "si el proceso penal ha concluido por sentencia condenatoria firme", procederá la inhibición a favor del Juez de Violencia sobre la Mujer que resulte competente, y (iii) "si en el procedimiento penal ha recaído sentencia absolutoria o ha sido sobreseído o archivado" ( arts. 637.1 y 3, 641, 779.1 y 789.3 de la LECrim), se plantearán diversos supuestos, (a) si se ha dictado, sentencia absolutoria, se ha archivado porque no existen indicios racionales de la comisión del hecho o se ha sobreseído provisionalmente porque no está debidamente justificada la perpetración del delito o porque no hay motivos suficientes para acusar a quien es parte en el procedimiento civil, no cabrá la inhibición del pleito civil a favor del Juez de Violencia sobre la Mujer (aun cuando la resolución no sea firme por hallarse pendiente del recurso planteado contra dicha decisión) en tanto subsistan las mismas circunstancias, pues faltaría uno de los presupuestos del artículo 87 ter.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y (b) si se ha sobreseído porque el denunciado, que a la vez es parte civil, no ha podido ser citado o se encuentra en rebeldía, procederá la inhibición, si bien el procedimiento civil, a diferencia del penal, podrá continuar su tramitación en rebeldía del demandado, y en cuanto a la " fase del proceso civil" es preciso que no haya iniciado la fase del juicio oral; b) cuando no se haya iniciado proceso penal, ni dictado orden de protección, pese a la posible comisión de un acto de violencia sobre la mujer, ex artículo 49 bis 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que no haya dado lugar a la iniciación de un proceso penal, ni a dictar orden de protección, tras verificar que concurren los requisitos del párrafo tercero del artículo 87 ter, deberá citar inmediatamente a las partes a una comparecencia con el Ministerio Fiscal a fin de que éste tome conocimiento de cuantos datos sean relevantes sobre los hechos acaecidos, y tras ella el Fiscal, de manera inmediata, habrá de decidir si procede, en las 24 horas siguientes, a denunciar los hechos o solicitar orden de protección ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer que resulte competente de modo que en el supuesto de que interponga denuncia o solicite orden de protección, el Fiscal habrá de entregar copia de la denuncia o solicitud en el Tribunal Civil, el cual continuará conociendo del asunto hasta que sea, en su caso, requerido de inhibición por el Juez de Violencia sobre la Mujer y c) inhibición de los Juzgados de Primera Instancia o de Familia, disponiendo el número 4 del artículo 49 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que " en los casos previstos en los apartados 1 y 2 de este artículo el Tribunal Civil remitirá los autos al Juzgado de Violencia sobre la Mujer sin que sea de aplicación lo previsto en el artículo 48.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo las partes desde ese mismo momento comparecer ante dicho órgano. En estos supuestos no serán de aplicación las restantes normas de esta Sección, ni se admitirá declinatoria, debiendo las partes que quieran hacer valer la competencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer presentar testimonio de alguna de las resoluciones dictadas por dicho Juzgado a las que se refiere el párrafo final del número anterior"; y 3º) Por lo tanto, en los presentes autos, dice, existiendo en el Juzgado de Primera instancia e instrucción número Dos de Coín, quien ejerce las competencias de Violencia sobre la Mujer, un procedimiento abierto, figurando como víctima doña Rosa y como investigado don Artemio, el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción tendría que haberse inhibido a favor de aquél (Diligencias Urgentes 76/2021), circunstancia ésta que, dice, no ha podido ser alegada anteriormente por la recurrente por estar en situación de rebeldía procesal, pudiendo hacerlo ahora, por lo que dada la " vis atractiva" del Juzgado de Violencia sobre la Mujer que conoce del asunto penal en relación con el proceso civil conexo, el fuero penal atraerá la competencia territorial para conocer del proceso civil en detrimento de las reglas del artículo 769 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pues será el Juzgado de Violencia sobre la Mujer del domicilio de la víctima el que también debió de conocer del pleito civil, alegaciones en base a las cuales interesa del tribunal de alzada el dictado de sentencia mediante la que se estime íntegramente el recurso de apelación y se revoque la de instancia estimando que existe una vulneración de normas y garantías procesales, de tal manera que existe falta de competencia objetiva del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número Uno de Coín y, por lo tanto, la sentencia es nula de pleno derecho.

SEGUNDO.- Así las cosas, viene a ser doctrina consolidada de este tribunal colegiado de alzada, la que expresa que la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integra contra la Violencia de Género trató de dar respuesta a la problemática planteada por la violencia que se dirige sobre las mujeres por el hecho mismo de serlo, por ser consideradas, por sus agresores, carentes de los derechos mínimos de libertad, respeto y capacidad de decisión (Exposición de Motivos), no siendo su ámbito de aplicación la violencia doméstica, sino la violencia de género ejercida sobre las mujeres, respondiendo la creación de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer ( artículo 87 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial) al desarrollo de la Ley Orgánica 1/2004, que dio lugar a una serie de medidas institucionales, entre las que se encontraba la creación de Juzgados con competencias específicas normativa que en su artículo 87 ter establece las competencias tanto en el orden penal como civil de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer, pasando sus apartados 2º y 3º a regular las competencias en el orden civil y, en concreto, fijando que le corresponde el conocimiento de (i) los procedimientos sobre filiación, maternidad y paternidad; nulidad del matrimonio, separación y divorcio, relaciones paterno filiales; (ii) adopción o modificación de medidas de trascendencia familiar; (iii) los que versen exclusivamente sobre guarda y custodia de hijos e hijas menores o sobre alimentos reclamados por un progenitor contra el otro en nombre de los hijos e hijas menores; (iv) los que versen sobre necesidad de asentimiento en la adopción, y (iv) los que tengan por objeto la oposición a resoluciones administrativas en materia de protección de menores, disponiendo que para que el Juzgado de Violencia sobre la Mujer tenga de forma exclusiva y excluyente competencia en el orden civil es necesario conforme al artículo 87 ter. 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que concurran simultáneamente como requisitos, (a) que se trate de un proceso civil que tenga por objeto alguna de las materias indicadas en el número 2 del presente artículo, (b) que alguna de las partes del proceso civil sea víctima de los actos de violencia de género, en los términos a que hace referencia el apartado 1 a) del artículo 87 ter. antes referido, (c) que alguna de las partes del proceso civil sea imputado como autor, inductor o cooperador necesario en la realización de actos de violencia de género, y (d) que se hayan iniciado ante el Juez de Violencia sobre la Mujer actuaciones penales por delito o falta a consecuencia de un acto de violencia sobre la mujer, o se haya adoptado una orden de protección a una víctima de violencia de género, añadiendo el apartado 4º del artículo 87 ter de la misma Ley que, cuando el Juez apreciara que los actos puestos en su conocimiento, de forma notoria, no constituyen expresión de violencia de género, podrá inadmitir la pretensión, remitiéndola al órgano judicial competente, en tanto que, por su parte, en la Ley de Enjuiciamiento Civil se introdujo como novedad el artículo 49 bis a cuyo tenor en su apartado 1º se dispone que cuando un Juez, que esté conociendo en primera instancia de un procedimiento civil, tuviese noticia de la comisión de un acto de violencia de los definidos en el artículo 1 de la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, que haya dado lugar a la iniciación de un proceso penal o a una orden de protección, tras verificar la concurrencia de los requisitos previstos en el párrafo 3º del artículo 87 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial, deberá inhibirse, remitiendo los autos en el estado en que se hallen al Juez de Violencia sobre la Mujer que resulte competente, con el añadido "salvo que se haya iniciado la fase del juicio oral"; y en el apartado 3º que "cuando un Juez de Violencia sobre la Mujer que esté conociendo de una causa penal por violencia de género tenga conocimiento de la existencia de un proceso civil, y verifique la concurrencia de los requisitos del apartado 3 del artículo 87 ter. de la Ley Orgánica del Poder Judicial , requerirá de inhibición al Tribunal Civil, el cual deberá acordar de inmediato su inhibición y la remisión de los autos al órgano requirente", teniendo declarado el Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2016 como pautas a seguir (i) que "será competente el Juzgado de Violencia contra la Mujer cuando la demanda de modificación de medidas se interponga en fecha en que el procedimiento penal esté en trámite, es decir, no archivado, sobreseído o finalizado por extinción de la responsabilidad penal", (ii) que "será competente el Juzgado de Familia cuando la demanda de modificación de medidas se interponga una vez sobreseído o archivado, con carácter firme, el procedimiento penal o cuando al interponerse ya se haya extinguido la responsabilidad penal por cumplimiento íntegro de la pena", (iii) que "el momento concluyente para la determinación de la competencia será la interposición de la demanda ( art. 411 LEC ), siendo irrelevante (a efectos de competencia) que el archivo o sobreseimiento de la causa penal se acuerde tras la interposición de la demanda", (iv) que "de acuerdo con el art. 775 LEC , cuando el conflicto se dilucide al margen de los casos de violencia contra la mujer, la demanda de modificación de medidas se interpondrá ante el juzgado que dictó las medidas definitivas cuya modificación se pretende", a lo que cabe añadir que, al margen de lo ya resuelto por esta Sala en los referidos autos de 27 de junio de 2016 y 15 de febrero de 2017, recordar la competencia sobrevenida de los Juzgados de Violencia contra la Mujer, establecida en el artículo 49 bis de la Ley 1/2000, a cuyo tenor, como venimos diciendo, cuando un Juez, que esté conociendo en primera instancia de un procedimiento civil, tuviese noticia de la comisión de un acto de violencia que haya dado lugar a la iniciación de un proceso penal o a una orden de protección, tras verificar la concurrencia de los requisitos previstos en el párrafo 3º del artículo 87 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial, deberá inhibirse, remitiendo los autos en el estado en que se hallen al Juez de Violencia sobre la Mujer que resulte competente, "salvo que se haya iniciado la fase del juicio oral", lo que viene a exigir una explicación convincente al respecto procediendo señalar que dispone el artículo 57 Ley Integral contra la Violencia de Género, por el que se adiciona el reseñado artículo 49 bis, que cuando el juez que estuviere conocimiento de un procedimiento civil, tuviese "noticias" de la posible comisión de un acto de violencia de género (...) lo que hace que deba convocar al Fiscal y a las partes a comparecencia a celebrar dentro de las 24 horas siguientes a la "noticia", a fin de conocer si el Fiscal va a denunciar y darle, en su caso, un plazo breve (las 24 horas siguientes) para que denuncie, y/o, inste una orden de protección, siendo evidente que, sin perjuicio de que el Ministerio Fiscal realice lo que estime pertinente, el inicio de la fase del juicio oral, en el ámbito civil, impediría que la competencia civil la pierda el Juez convocante, por lo que, en consecuencia, si quien tiene noticias de la posible comisión de un acto de violencia de género que todavía no ha sido denunciado es el Juez civil, es él quien convoca inmediatamente a una comparecencia para suministrar "los datos relevantes", y el Fiscal, inmediatamente, o, todo lo más, dentro de las 24 horas siguientes, denunciará, y/o instará orden de protección, si bien en el ínterin el Juez civil continuará con la tramitación, pero se inhibirá tan pronto se le requiera por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, siempre y cuando, claro está, el Juez civil "no haya iniciado la fase del juicio oral", siendo importante destacar que, en cualquier caso, el Juez civil mantiene la competencia mientras no sea requerido por éste y, por tanto, no es admisible que proceda a "suspender" la tramitación del procedimiento civil, siendo en este sentido importante resaltar como el auto del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sala de lo Civil y Penal) de 8 de mayo de 2008 especifica que no es procedente la suspensión de la vista ya iniciada, y pese a la noticia (no comprobada) de la existencia de un procedimiento penal de violencia sobre la mujer, debiendo continuar adelante sin que quepa la inhibición por falta de competencia; así pues, la pérdida de competencia de los Juzgados de Primera Instancia -o de Familia- (quedando excluida dicha posibilidad en los casos en los que el conocimiento del asunto esté en manos de tribunales colegiados), a que se refiere el artículo 49 bis de la Ley 1/2000 se produce cuando incoado un proceso de familia se produzca algún acto de violencia sobre la mujer o se tenga conocimiento de dicha circunstancia con posterioridad; inhibiéndose de su conocimiento en favor del Juzgado de Violencia sobre la Mujer que tiene como excepción, como se ha dicho, la situación en que se haya producido la incoación de la fase del juicio oral, expresión ésta legal de deficiente desarrollo técnico jurídico que ha dado lugar a una diversidad de interpretaciones por Juzgados y Tribunales afectando directamente a la seguridad jurídica, a la dilación de las actuaciones procesales en marcado perjuicio de los intereses de la víctima, cuya inmediata protección es la perseguida por la nueva normativa legal y a la ausencia de una respuesta judicial ágil, rápida y eficaz en defensa de la tutela de los derechos e intereses tanto de víctimas de violencia de género como de los menores que de ellos dependan en guarda y custodia, cuestión controvertida que debe resolverse en el sentido de considerar que en la "mens legis" al utilizar la expresión comentada objeto de controversia se quiere hacer una equiparación de "fase del juicio oral" a "proceso" y dentro de él se está haciendo una clara referencia al orden jurisdiccional civil en la que si bien en los procedimientos especiales que nos ocupa (separación, divorcio y nulidad) la normativa a seguir es la del juicio verbal, aquélla expresión utilizada debe entenderse, conforme previene el artículo 194.1 del mismo Texto Legal, como referido a la no iniciación de la vista del juicio verbal, incluso, haciéndose extensiva, a su vez, según amplia interpretación de algunos autores y jurisprudencia menor, quizá en forma excesiva, a la no iniciación de las comparecencias convocadas para la adopción de las medidas previas provisionales o coetáneas al procedimiento principal, y así parte de la doctrina científica considera que esa alusión legal no lo es en referencia al procedimiento penal, sino al civil, apoyándose para ello en varias razones, dado que la pura lógica así lo impone, pues qué importancia tiene en el ámbito penal que se haya dictado o no el auto de apertura del juicio oral, siendo de resaltar que la Circular de la Fiscalía 4/2005 no llega ni siquiera a plantearse el problema, dando por sentado que esa referencia a juicio oral lo hace el legislador en marcada alusión al procedimiento civil, y así dispone que "el deber de inhibición del Juez civil se supedita a que el procedimiento civil no haya iniciado la fase del juicio oral, acogiendo las sugerencias recogidas en los informes consultivos previos, ya que los principios de oralidad, concentración e inmediación que lo rigen tras la LEC 1/2000, imponen que sea el mismo Juez que está conociendo del juicio el que dicte la sentencia y quien por tanto, sea el funcionalmente competente para la ejecución"; ahora bien, dentro de la tesis expuesta, a su vez, se produce una bifurcación de opiniones, (a) la que hace coincidir el momento final de la inhibición con la resolución por la que se procede a convocar a las partes a comparecencia o vista, cual defiende la ahora apelante y (b) la que, por el contrario, defiende que el momento a tener en cuenta no es otro que el del instante inmediatamente anterior al inicio de la comparecencia o vista, debiendo estarse, a nuestro entender a esta segunda postura, límite temporal éste que será el que marcará la competencia a favor de uno u otro órgano judicial en discordia, pero sin que puede admitirse para aquellos casos en los que el Juez de Primera Instancia dicte auto de medidas previas provisionales o coetáneas, pues éstas tienen un carácter accesorio del procedimiento principal y si en éste aun no se ha llegado a convocar a las partes a juicio, si es requerido de inhibición en favor del Juez de Violencia, debe dejar de conocer del asunto remitiendo lo actuado al requirente; pareciendo de evidencia que la intencionalidad perseguida por el legislador es que se produzca la concentración de todo el historial civil y penal referente a un mismo núcleo familiar ante un mismo órgano judicial, tratando de evitar la dispersión de actuaciones ante una diversidad de Juzgados del orden jurisdiccional penal y civil, aún a pesar de que cuando deba resolver el Juzgado de Violencia suceda que la/s causa/s instruídas por él se encuentren remitidas al Juzgado de lo Penal o a la Audiencia Provincial para celebración de juicio o en, su caso, para resolver recurso de apelación, lo que permite evitar que se llegue a producir una descoordinación entre las diversas medidas que se adopten tanto en el orden civil como en el penal. En tales términos se expresa el auto de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 24ª) de 19 de julio de 2006, al afirmar que "lo que parece perseguir dicha norma es que ambos procesos, penal y civil, en los que están implicadas las mismas personas se tramiten de modo simultáneo, y ante un mismo órgano, en un marco de protección integral de la víctima", es decir, llevar a cabo una " vis atractiva" en el conocimiento de estos asuntos a favor de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer. La cuestión es tratada por la Sala Primera del Tribunal Supremo en su auto de 24 de septiembre de 2008 cuando reseña entre otros extremos que "[...] de acuerdo con el Ministerio Fiscal es cierto que el tema da lugar a dos líneas interpretativas, una postura que defiende que el término imputado del artículo 87 ter 3 c) ha de ser interpretado en sentido estricto, esto es se circunscribe a la fase de instrucción del proceso penal, esta postura interpretativa se apoya no sólo en que dicho precepto no se refiere al resultado último del proceso penal, sino en la regulación del artículo 49 bis .1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que dispone que el juzgado civil se inhibirá favor del Juzgado de Valdemoro "salvo que se haya iniciado la fase de juicio oral", entendiendo dicha postura que únicamente existe fase de juicio oral en el proceso penal, pues e el proceso civil no se puede hablar de fase de juicio oral, sino únicamente de demanda, contestación y señalamiento de vista, no existiendo fases procesales en sentido estricto. Por tanto, poniendo en relación uno y otro precepto, sólo podrá asumir el Juzgado de Valdemoro la competencia civil por conexión, hasta que el Juzgado de Valdemoro haya acordado el auto de apertura de juicio oral. En este sentido se ha pronunciado la Sección 22 de la Audiencia Provincial de Madrid por auto de fecha 3 de octubre del 2005, y la Sección 23 ° de la Audiencia Provincial de Madrid por auto de fecha 9 de octubre de 2005 , resolución citada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° 3 de Valdemoro, para fundar su auto de incompetencia territorial", a lo que añade que "sin embargo el artículo 49 bis 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , invocado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Valdemoro en el Auto de 6 de Mayo de 2008 , señala un límite temporal para el deber de inhibición del Juez civil a favor del Juzgado de Violencia sobre la mujer: "que se haya iniciado la fase del juicio oral, referida entendemos al juicio civil", afirmando que "tal criterio es criterio seguido en la Circular de la Fiscalía General del Estado 4/05, de 18 de Julio de 2005, debe considerarse iniciada la fase del juicio oral cuando se haya llegado a la vista del artículo 443 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , criterio similar al seguido por la Guía del Observatorio del Consejo General del Poder Judicial y al adoptado por Magistrados de Audiencias Provinciales con competencias exclusivas en violencia de genero en reunión celebrada en Madrid los días 30 de Noviembre a 2 de Diciembre de 2005", por lo que al resolver la cuestión de competencia negativa expresa que "en el caso de autos, el Juez de Primera Instancia e Instrucción n° 3 de Illescas conoció de la existencia de actos susceptibles de ser calificados de violencia de genero en el momento de la presentación de la demanda de divorcio por Federico, a través de la documental aportada con la misma, acreditándose la existencia de un procedimiento penal incoado por delito de violencia de genero, con anterioridad a la demanda de divorcio, que se encontraba en tramite de procedimiento abreviado, en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Valdemoro. En este momento procesal, no se había iniciado la vista oral, en el procedimiento civil de divorcio por lo que entendemos era procedente la inhibición acordada por el referido Juzgado a favor del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Valdemoro" , lo que corrobora con cita de resoluciones anteriores cuando expresa como "en este sentido el A TS de fecha 04 de febrero de 2008 señala: "Asimismo, el procedimiento civil de divorcio no se encuentra en fase de juicio oral, ni siquiera se ha iniciado su tramitación ( Art. 49 bis 1. LEC ), debiendo entenderse iniciada la fase del juicio oral, cuando el procedimiento haya llegado a la celebración de la vista prevista en el artículo 443 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tras la cual el Juez debe dictar sentencia, salvo que quede pendiente prueba que no haya podido practicarse en el acto del juicio oral ( ATS 18/10/07 RN 149/07 )". En la misma línea el Auto de 19 de enero de 2007 (...)", siendo con posterioridad, cuando el Tribunal Supremo adopta Acuerdo de 16 de diciembre de 2008 "para la unificación de criterios y coordinación de prácticas procesales" en donde recoge que "el conflicto planteado en relación con la pérdida de competencia del Juez civil a favor del Juzgado de Violencia sobre la Mujer, en aplicación del art. 48 bis LEC , en relación con el artículo 87 ter LOPJ , tras la reforma operada por la LOMPIVG, se resuelve interpretando que la limitación temporal para la inhibición del Juez civil, cuando se haya iniciado la fase del juicio oral, debe entenderse referida al juicio civil, esto es, a la vista del artículo 443 LEC ",, criterio éste seguido, entre otros, en autos de 25 de marzo de 2009, 25 de marzo y 16 de noviembre de 2010, 26 de abril y 17 de mayo de 2011 y 27 de marzo de 2012, disponiendo el auto del Tribunal Superior de Justicia (Sala de lo Civil) de Andalucía de 19 de junio de 2009 expresamente en términos esclarecedores que "(...) no bastará con que se haya señalado fecha para la celebración de la vista para que opere la excepción a la regla general, sino que será preciso que la vista haya llegado a celebrarse", siguiendo para ello la línea marcada por la Sala Primera del Tribunal Supremo al resolver cuál debe ser el momento en el que comienza ese " límite temporal" a tener en consideración, recogiendo en los autos del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2008 y 25 de marzo de 2009 que "El artículo 49 bis de la Ley de Enjuiciamiento Civil , únicamente señala un límite temporal para el deber de inhibición del Juez civil a favor del Juzgado de Violencia sobre la Mujer: "que se haya iniciado la fase del juicio oral, referida entendemos al juicio civil" (...) el conflicto planteado en relación con la pérdida de competencia del Juez civil a favor del Juzgado de Violencia sobre la Mujer, en aplicación del art. 49 bis LEC , en relación con el artículo 87 ter LOPJ , tras la reforma operada por la Ley Orgánica de medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, se resuelve interpretando que la limitación temporal para la inhibición del Juez civil, cuando se haya iniciado la fase del juicio oral, debe entenderse referida al juicio civil, esto es, a la vista del artículo 443 LEC ". Este criterio es similar al adoptado en la Circular de la Fiscalía General del Estado 4/05, de 18 de julio de 2005, y al seguido por la Guía del Observatorio del Consejo General del Poder Judicial, así como por las distintas resoluciones de esta Sala: ATS 4 de febrero de 2008 , conforme al cual "Asimismo, el procedimiento civil de divorcio no se encuentra en fase de juicio oral, ni siquiera se ha iniciado su tramitación ( art. 49 bis.1 LEC ), debiendo entenderse iniciada la fase del juicio oral, cuando el procedimiento haya llegado a la celebración de la vista prevista en el artículo 443 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , tras la cual el Juez debe dictar sentencia, salvo que quede pendiente de prueba que no haya podido practicarse en el acto del juicio oral". En esta misma línea se han pronunciado los AATS de 19 de enero y 18 de octubre de 2007 y de 24 de septiembre de 2008 ", consideraciones las expuestas que evidencian claramente el correcto proceder del tribunal unipersonal de primer grado, ya que la sustanciación del juicio verbal civil seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Coín, lo fue en rebeldía de la demandada, la ahora recurrente en apelación, quien fue emplazada personalmente en fecha 26 de noviembre de 2021, sin que contestase la demanda ni llegara a personarse en las actuaciones con anterioridad a la celebración del juicio, y sin que existiera la mínima constancia de los extremos que ahora denuncia en alzada, extemporáneamente, lo que supuso que la juzgadora de primera instancia tuviera por correctamente emplazada a la demandada, declarándola en rebeldía procesal y celebrando el juicio correspondiente cumpliendo con cuántos requisitos y presupuestos procesales vienen previsto en la ley, lo que hace a todas luces inviable acordar la nulidad de actuaciones pretendida con inhibición del conocimiento del asunto en favor del Juzgado de Violencia sobre la Mujer.

TERCERO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ante la desestimación del recurso de apelación, dada la especial naturaleza del procedimiento que nos ocupa, no procederá hacer pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Fallo

FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por doña Rosa, representada en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Burgos Gómez, contra la sentencia de veinticinco de mayo de dos mil veintidós, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Coín (Málaga) en autos de juicio verbal especial número 549/2021, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos no hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, una vez alcance firmeza, con certificación de esta resolución, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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