Sentencia Civil 874/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 476/2024 de 12 de junio del 2024

PRIMERO.- Antecedentes de relevancia.

1.1. Recurso de apelación.

Contra la sentencia cuyo fallo se ha transcrito, y que estima parcialmente la pretensión modificativa de la parte actora en reconvención respecto a la reducción de la pensión de alimentos, si bien desestima el cambio de régimen de guarda y custodia de monoparental en favor de la madre a compartida por semanas alternas, se alza el ahora recurrente (actor reconvencional), mediante el presente recurso de apelación, que, en síntesis, fundamenta en un único motivo: " Se impugna el pronunciamiento que hace referencia a la guarda y custodia y pensión de alimentos, por error en la valoración de la prueba e infracción de lo dispuesto en el artículo 92 , 93 y 142 y siguientes del código civil y de la jurisprudencia, en relación con los criterios para determinar la custodia compartida y la proporcionalidad de la cuantía de la pensión de alimentos".

1.2. Oposición al recurso.

Al recurso del actor reconvencional se opuso la parte recurrida, alegando, en esencia que la guardadora primaria del menor ha sido la madre, existiendo escasa implicación del padre en el cuidado del menor, tanto en los aspectos educativos como social y sanitario, careciendo el padre de vivienda propia, y siendo la custodia monoparental en favor de la madre la más beneficiosa para el menor según el informe del ET del Juzgado.

El M. Fiscal, en su informe de fecha 25-12-2023 se adhirió parcialmente al recurso en lo relativo a la procedencia del régimen de guarda y custodia compartida interesado a partir de los seis años del menor.

1.3. Delimitación del objeto del recurso de apelación sometido a esta Sala.

De los antecedentes expuestos y de las alegaciones de las partes en sus respectivos escritos de recurso y oposición se deduce que las cuestiones sometidas a decisión de la Sala son:

a) Si se ha acreditado una alteración de circunstanciases que deba llevar a modificar el régimen de guarda del menor de monoparental en favor de la madre (tesis del apelante y, parcialmente, del M. Fiscal) o no (tesis de la Jueza de Instancia y de la parte apelada) o, en su caso, si se estima que tal modificación sería acorde al interés del menor, y si se ha producido error en la valoración de la prueba respecto a las circunstancias que aconsejan uno u otro modelo de custodia. .

b) Si ha existido error en la valoración de la prueba sobre los parámetros a ponderar para fijar la pensión alimenticia en la cuantía de 250 euros con cargo al padre y si dicha cuantía vulnera el principio de proporcionalidad del artículo 146 del C. Civil.

SEGUNDO.- Decisión del recurso. Sobre el régimen de guarda y custodia del menor.

Alega el padre recurrente en apoyo de su recurso que se ha producido error en la valoración de la prueba e infracción de lo dispuesto en el artículo 92 del Código Civil y de la jurisprudencia que lo interpreta, en relación con los criterios para determinar la custodia compartida. Concretamente, discrepa de la valoración que se hace del informe pericial emitido por el ET del Juzgado, estimando que los indicadores desfavorables y de riesgo consignados en el mismo, o no son ciertos o son insuficientes para desaconsejar la custodia compartida. Por el contrario, se alega que concurren las circunstancias necesarias para acordar tal modalidad de guarda, al ser esta la que mejor tutela el interés del menor, tal y como se refleja en el plan de parentalidad presentado, además de que es la conforme a la jurisprudencia del TS y Ley Orgánica 1/1996, de protección jurídica del menor.

Por su parte, la sentencia desestima el régimen de guarda y custodia compartida interesado por el padre con base en las siguientes alegaciones (Fundamento de Derecho Cuarto): " Sin embargo, el equipo técnico puso de manifiesto en su informe la improcedencia de la adopción del citado régimen en este momento y ello, aun cuando la evolución hacia este sistema sería lo deseable. Y así se recoge textualmente: "Como indicadores desfavorables cabe señalar que si bien ambos progenitores muestran un conocimiento y un compromiso con las necesidades de D., el Sr. Eulogio se muestra escasamente implicado en todo lo referente a las necesidades escolares y de salud del menor hijo, delegando dichas responsabilidades en la madre o en el abuelo paterno. Se percibe en el mismo cierta resistencia a dicha asunción de responsabilidades motivado por la situación de conflicto personal y parental que aún continua presente.

El grado de conflicto entre los progenitores se encuentra presente de forma generalizada, lo que dificulta la relación o decisiones parentales. Existen también algunos indicadores de riesgo, entre los que cabe mencionar las actitudes y comportamientos impetuosos de la Sra. Belinda y la actitud y comportamiento evitativo del Sr. Eulogio; así como la escasa comunicación, el alto conflicto parental, la critica frecuente y el cuestionamiento mutuo.

Recomendación desde el diagnóstico social: Habida cuenta de los factores expuestos con anterioridad, el ejercicio de una distribución de tiempo compartido no resulta completamente oportuno en este momento, pudiendo darse ampliación del mismo para el padre. Una vez resuelto o minimizado los factores desfavorables y de riesgo cabria llevar a cabo una distribución de tiempo compartido de forma similar entre madre y padre.

Por tanto, sólo cuando no concurran los indicadores desfavorables y de riesgo que recoge el citado informe procedería el establecimiento del sistema de custodia compartida".

2.1. Consideraciones jurídicas previas.

Delimitados así los términos del debate en esta alzada sobre el régimen de guarda del menor, una adecuada resolución de esta primera cuestión requiere de algunas consideraciones jurídicas previas que seguidamente se expresan:

2.1.1. Sobre la custodia compartida: pronunciamientos precedentes de esta Sala y contorno jurisprudencial de esta modalidad de guarda y su relación con el interés de los menores.

Sobre la custodia compartida como modalidad de ejercicio de las responsabilidades parentales ya se ha pronunciado en muchas ocasiones esta Sala. Así, entre las más recientes, en sentencias de 14-9-2021 y 14-7-2021 (Ponente Sra. Suárez Bárcenas), 29-6-2021 (Ponente Sra. Jurado Rodríguez) y 14-9-2021 (Ponente Sr. Alcalá). Todas ellas siguen la doctrina del TS sentada sobre dicha cuestión y sintetizada en la sentencia del alto Tribunal de fecha 27-10- 2021 (Ponente Sra. Parra Lucán). Dicho acervo jurisprudencial sobre la cuestión que nos ocupa establece los siguientes principios:

a) Si bien en abstracto la custodia compartida es un sistema beneficioso para los menores, la medida que en cada caso se adopte sobre la guarda y custodia debe estar fundada en el interés del concreto menor. Así lo recalca el art. 92 CC, modificado por la disposición final segunda de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.

b) El interés del menor es la suma de varios factores que tienen que ver con las circunstancias personales de sus progenitores, las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, y con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.

c) Ese interés prioritario de los menores, proyectado sobre las decisiones judiciales en materia de custodia, supone que debe adoptarse aquella modalidad que tutele adecuadamente su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, debiendo tenerse en consideración elementos tales como las necesidades de atención de cariño, de educación, de desahogo material y, fundamentalmente, de sosiego y equilibrio para su desarrollo.

Igualmente, no resulta ocioso señalar que la evolución de la doctrina y de la legislación respecto a la materia que nos ocupa es la de ir trasladando el foco, e incluso la terminología, de los conceptos estrictos de guarda (o "guardia" como todavía se lee en algunos escritos forenses) y custodia, a los de corresponsabilidad parental y parentalidad positiva ( artículo 26 3. a) de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.), de tal manera que, más que los aspectos "pasivos" de esta figura representados por la terminología tradicional, primen ( AP Madrid Sec. 22ª Sentencias de 18-9-2020 y 3-11-2020, Barcelona 18ª S. de 20-10-2020) las perspectivas "activas" respecto a los menores que harían referencia a que los progenitores han de estar atentos a sus necesidades, inquietudes, intereses, preocupaciones y previsiones cotidianas (ropa, comida, salud, educación), así como al acompañamiento en su desarrollo físico y emocional. Esa nueva perspectiva de la corresponsabilidad parental positiva exige unas determinadas cualidades en los progenitores (compromiso, respeto, habilidades, flexibilidad, nivel de comunicación) cuya concurrencia o ausencia determinarán que el ejercicio compartido de la guarda responda o no al interés del menor, y que ha de llevar a valorar no solo "aptitudes" sino también "actitudes".

Finalmente, ha de recordarse que las reformas introducidas en el artículo 92 del C. Civil por la ley orgánica 8/2021 de Protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia supone que lo relevante a la hora de resolver sobre el régimen de guarda es determinar cuál de las modalidades, monoparental o compartida, y en el primer supuesto, en favor de cuál de los progenitores, responde mejor al interés del menor afectado por la medida. Y ello es así, pues dicho concepto aparece recogido hasta en tres apartados de dicho artículo: en el apartado 2 (nuevo), en el apartado 8 y en el apartado 9 (nuevo, el último inciso).

Por tanto, parece claro que cualquier argumentación sobre régimen de custodia ha de centrarse en ese concepto jurídico indeterminado, y ello nos debe llevar, ineludiblemente, al análisis del artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor.

2.1.2. Sobre la concreción del interés de los menores a la hora de la adopción/modificación de medidas personales respecto a ellos en los procesos de ruptura familiar.

Ha de comenzarse por señalar que no existe un concepto legal de lo que se entiende por interés superior del menor y, en cuanto a la forma en que puede ser reconocido, existen sendos sistemas antagónicos: uno el cerrado, mediante el establecimiento de una "chek list" de situaciones que quedan incluidas en el referido interés como determinantes del mismo, es el caso de la Children Act de 1989 y el adoptado por la LO 1/1996, tras sus reformas del 2015, en donde se establecen unos criterios que sirven de guía al juez para tomar sus decisiones, y el otro, en el que se configura como una cláusula general, a la que no se le da un concreto contenido, sino que habrá de determinarse en cada supuesto específico que exija la intervención de los tribunales. Si bien, la primera solución normativa no libera de hacer un esfuerzo de adaptación a las concretas circunstancias concurrentes para localizarlo y aplicarlo.

Efectivamente, el interés de los menores como criterio prevalente a la hora de adoptar medidas respecto a ellos en cualquier ámbito, y por tanto también en el jurisdiccional, ha sido reforzado y concretado por la reforma del artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, operada por Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia. En dicho artículo se trata de delimitar el contorno de ese, hasta entonces, "concepto jurídico indeterminado", fijando (apartado 2) los criterios generales que, junto con los específicos de la legislación aplicable y los que puedan estimarse adecuados según las circunstancias concretas del supuesto, se deben tener en cuenta a la hora de interpretar y aplicar dicho interés superior. Se pretende así limitar la discrecionalidad que la indeterminación del concepto producía frecuentemente en su aplicación a los supuestos enjuiciados.

Dentro de los criterios a ponderar para el juicio de prevalencia del interés del menor de entre los que se enumeran en dicho artículo, deben destacarse los siguientes por ser especialmente relevantes en los supuestos de controversia sobre el régimen de guarda como es el caso que nos ocupa:

1. El transcurso del tiempo y la estabilidad emocional del menor.

Dentro del proceso lógico/deductivo que debe llevar a determinar el interés del menor en cada caso concreto, el apartado 3 de dicho artículo señala que los criterios enumerados en el apartado anterior "... se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales: a) La edad y madurez del menor. ...... c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo". d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro".

Es decir, hay una clara apuesta del legislador por la estabilidad vital del menor, presuponiendo que los cambios pueden ser generadores de riesgo y han de estar justificados, advirtiendo de la necesidad de minimizar los mismos, y considerando que el paso del tiempo, cualquiera que sea la causa, ha de ser ponderado como elemento decisivo en la adopción de las medidas que más beneficien a los menores. Elementos todos ellos que apuntarían a la necesidad de que los gestores de conflictos familiares ponderen, a la hora de determinar cuál sea el interés de un menor en una situación concreta, por ejemplo, en la modificación del régimen de guarda -con lo que supone de cambio de la figura de referencia del menor y de la organización familiar-, si esa alteración de la estabilidad vital alcanzada le resulta imprescindible al menor, pues de lo contrario ha de primar la continuidad, al estimarse esta más positiva para el equilibrio psico-emocional del menor.

2.-Importancia de los informes periciales o dictámenes de especialistas a la hora de determinar cuál de las modalidades de guarda responde mejor al interés del menor.

Dado que en la ponderación del interés del menor en supuestos de conflicto sobre su guarda aparecen conceptos referidos a los menores y su entorno como, sentimientos, madurez, desarrollo y evolución personal, entorno familiar adecuado, relaciones familiares, transcurso del tiempo en su desarrollo, estabilidad familiar y emocional o capacidad personal, entre otros, parece ineludible que una adecuada integración de tales conceptos o criterios en la decisión que se proponga o adopte, requiere de la intervención en el proceso de especialistas de las ciencias de la psicología que evalúen tales elementos en el caso concreto de que se trate. Esa necesidad no es un mero desiderátum, sino que viene impuesta por el propio artículo 2 de la LO 1/1996 que comentamos, al señalar en su apartado 5 b) la necesidad de que en los procesos donde se adopten este tipo de decisiones intervengan profesionales cualificados o expertos y en las decisiones especialmente relevantes se cuente con informes colegiados de técnico especializados en los ámbitos adecuados.

2.1.3. Sobre el error en la valoración de la prueba en la instancia a efectos del recurso de apelación.

Finalmente, y dado que el motivo analizado se sustenta sobre un presunto error en la valoración de la prueba por al Juez a quo, ha de recordarse al respecto que conforme tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de junio de 2012 y 3 de noviembre de 2015, entre otras, y reitera esta sección en sentencias de 28-09-2021, 23-09-2021 y 16-09-2021 entre otras, no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, y, por tanto, fundamentarían un recurso de apelación estimatorio, sino que es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) Que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre los hechos que han servido para sustentar la decisión

2º) Que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

3º) Que debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras).

Desarrollando esos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "... concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración ". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "... inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia ".

De la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error" de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria". Es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"), sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus": acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error ( STS 161/2018 de 21 de marzo), pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

2.2. Decisión del motivo.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto de autos, el recurso no puede prosperar, pues la Sala considera que el régimen de custodia más beneficioso para el menor y que mejor responde a su interés es el acordado en la sentencia, esto es, el monoparental en favor de la madre que se venía desarrollando, si bien completado con un amplio régimen de estancias del menor con el padre.

La Sala fundamenta esta decisión coincidente con la adoptada por la Jueza de Instancia en el informe pericial elaborado por el ET del Juzgado y obrante en autos, por considerarlo prueba idónea para determinar el régimen de custodia más acorde con el interés del menor, al haber sido emitido por profesionales cualificados, independientes y con una metodología adecuada.

A este respecto, y tratándose de determinar el interés de un menor, ha de recordarse que dicha prueba es la más adecuada para obtener una completa "radiografía" del conflicto familiar que subyace bajo este proceso, pues se ha evaluado a todo el grupo familiar, aclarando como son las relaciones intrafamiliares, las disfunciones que se han producido entre los miembros del grupo familiar y las causas de las mismas. Ha de señalarse que con ello se ha dado cumplimiento al artículo 2.5 b) de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor antes comentado, que exige que "Toda medida en el interés superior del menor deberá ser adoptada respetando las debidas garantías del proceso y en particular: ...b) La intervención en el proceso de profesionales cualificados o expertos. En caso necesario, estos profesionales han de contar con la formación suficiente para determinar las específicas necesidades de los niños con discapacidad. En las decisiones especialmente relevantes que afecten al menor se contará con el informe colegiado de un grupo técnico y multidisciplinar especializado en los ámbitos adecuados", mandato reforzado por el artículo 11.2 h) de la misma Ley que señala como uno de los principios rectores de la actuación de los poderes públicos, entre los que no cabe dudada hay que incluir al judicial, en relación con los menores "... el carácter colegiado e interdisciplinar en la adopción de medidas que les afecten". Es decir, el legislador ha querido que en las decisiones relevantes que afectan a menores y a su interés tengan un papel destacado profesionales de distintos campos (de la psicología, del trabajo social, del derecho etc. etc.) pues ello garantiza una mayor probabilidad de éxito en la decisión que se adopte y, sobre todo, que la misma sea acorde al superior interés del menor, pues se trata de ponderar situaciones complejas en las que se mezclan sentimientos, emociones y relaciones de diversas personas (adultos, niños) que resultan muy difícil comprender por un solo observador y desde una sola perspectiva, la jurídica.

Y sentada la premisa de que la prueba pericial es la idónea para resolver la cuestión debatida, debe recordarse, igualmente, que su valoración ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15-12-2015 y 3-11-2016 por todas) ha de sujetarse a las reglas de la sana crítica, debiendo ponderarse, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

1.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio.

2- Las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes.

3.- La competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad.

Igualmente, ha de recordarse que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica, cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial, cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, o cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad, o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

En el caso de autos no concurre alguna de tales circunstancias para que se ponga en cuestión la correcta elaboración del informe emitido, pues ninguna tacha metodológica puede hacerse al mismo, dado que ha sido elaborado correctamente, por dos profesionales de distintos campos (psicología y trabajo social), practicándose las entrevistas psicodiagnósticas y test habituales, y obteniendo unas conclusiones, que se podrán compartir o no, pero que en todo caso son acordes con las pruebas realizadas.

Descartada cualquier incorrección técnica del referido informe, esta Sala comparte su conclusión de que, a la vista de su contenido, no existe duda de que lo más beneficioso para el menor, en estos momentos, es la custodia monoparental mantenida en la sentencia. Y ello por cuanto el referido informe señala claramente:

a) Que la figura de apego y guardadora primaria para el menor es su madre " ... al ser la cuidadora principal desde su nacimiento y proveedora de atención y cuidado, cubriendo sus necesidades infantiles más importantes" (Página 15).

b) Frente a ello, el recurrente "... ha desempeñado un papel de padre delegante con actitud de huida al conflicto con la Sra. Belinda, lo que unido a la distribución de tiempo con el hijo le ha llevado a no implicarse de forma activa en la función educativa así como en las cuestiones médicas concernientes a su hijo, delegando en la progenitora las responsabilidades parentales del hijo común (educación, salud, ...) (Página 15).

c) Y, sobre todo, como señala el informe, existe un alto grado de conflicto entre los adultos (Página 17) que supone un claro hándicap para una custodia compartida en este momento que debe estar basada en la colaboración y en la cooperación parental, lo que no parece posible actualmente, al menos en el grado necesario para desarrollar esa modalidad de ejercicio de las responsabilidades parentales.

Por todo ello, este Tribunal coincide con la Juzgadora de Instancia en que, actualmente, es prematuro establecer un sistema de custodia compartida, pareciendo lo más acertado, como así se recoge en la sentencia, el establecimiento de un régimen de estancias amplio en favor del padre, que, con varias pernoctas intersemanales, vaya suponiendo un cambio en la actual dinámica monopolizadora de la relación filial que realiza la madre, y cuya "actitud" en el conflicto tampoco puede calificarse de modélica (intolerancia de vínculo, incapacidad de separar el rol parental del conflicto de pareja), y que en un futuro pueda llevar a un reparto igualitario del tiempo de estancia del menor con ambos progenitores.

Y frente a las anteriores consideraciones, no pueden prosperar las alegaciones contenidas en el recurso y que cuestionan tal conclusión.

En primer lugar, porque, aplicando al caso de autos lo dicho en el apartado 2.1.3, no ha existido error en la valoración de la prueba en la instancia como se afirma en el recurso. En efecto, en primer lugar, la recurrente no señala donde está el error patente, evidente y contrario a la lógica cometido por la Jueza de Instancia en la valoración de la prueba, limitándose el apelante a expresar una discordancia con la conclusión fáctica alcanzada por la Juzgadora en la sentencia, pero, insistimos, sin precisar esa equivocación "de calado" en la que debe fundamentarse el recurso de apelación cuando se alega error en la valoración de la prueba, pues ha de recordarse que al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus": acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error ( STS 161/2018 de 21 de marzo), pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia Por tanto, fundamentar la decisión sobre la modalidad de custodia en un informe como el de autos, realizado por una perita psicóloga y otra trabajadora social no solo no puede tildarse de error probatorio, sino que es lo correcto y lo exigido por la ley para determinar el interés del menor en una situación concreta como la que nos ocupa.

En segundo lugar, la sentencia de instancia no es contraria a la jurisprudencia del TS en materia de custodia, pues, como hemos dicho en el apartado 2.1.2., no es cierto que dicha doctrina establezca una prevalencia de la custodia compartida como modelo de relaciones filoparentales tras la ruptura, sino que, en consonancia con lo establecido en el artículo 92 del C. Civil tras su reforma por la Ley Orgánica 8/2021, lo determinante en este tipo de decisiones es el interés del menor en cada caso concreto. Y en el presente, con apoyo en una prueba muy cualificada como es el informe pericial elaborado, la continuidad de la custodia monoparental en favor de la madre es la que mejor ampara y protege el interés del menor afectado por este proceso.

Finalmente, la pretensión del recurrente de que se fije una fecha concreta, como interesó el M. Fiscal, para el establecimiento de una custodia compartida, tampoco puede compartirse, pues, dada la actual situación de enfrentamiento entre los adultos, será necesario valorar el cambio de actitudes que pueda producirse en los adultos, el desarrollo del amplio régimen de estancias del menor con su padre y las demás circunstancias concurrentes, para, en su momento poder acordar un nuevo régimen de guarda, bien de forma compartida, bien en exclusiva en favor del padre, si la madre no corrige los déficits que en el informe pericial se apuntan sobre ella respecto a la intolerancia de vínculo y ello supusiese un grave perjuicio para el menor.

En definitiva, confirmando lo decidido en la instancia, se estima que lo más acorde al interés superior del menor en las actuales circunstancias es mantener su guarda y custodia por la madre, pues conforme a lo establecido en el artículo 2 de la Ley 1/96 en cuanto a los criterios y elementos para su concreción, esta modalidad de guarda responde:

a) A un entorno familiar adecuado (2.c) pues se estima que el padre tiene limitaciones en este momento para desarrollar una custodia compartida como la que propone.

b) Se ha tenido en cuenta la edad del menor, apartado (3.a), y la necesidad de una estabilidad emocional muy necesaria para él (3.d) que resultaría vulnerada por la imposición en este momento de una convivencia alterna por semanas con cada progenitor.

d) Finalmente, este juicio de concreción del interés del menor se ha realizado ponderando otros intereses presentes, especialmente el del padre, que, siendo legítimo en reclamar una custodia compartida del menor, ha de decaer frente al superior de este.

Por todo ello ha de rechazarse el primer motivo planteado por la parte recurrente.

No obstante, conteniendo el precitado informe pericial una recomendación que no ha sido recogida en el fallo de la sentencia (Dado lo expuesto, se considera que ambas actitudes y comportamientos esta interfiriendo el ejercicio parental, debiendo ambos progenitores actuar en pro del correcto desarrollo de dicho sistema de convivencia en un marco de coparentalidad positiva y facilitando la comunicación del hijo común con el otro progenitor en horario que no interfiera el estudio y descanso del mismo. Para ello, se orienta a que ambos progenitores busquen recursos y asesoramiento a fin de facilitar la comunicación entre ellos.) (Página 18) procede, de oficio y en beneficio del menor, incluirla en el fallo de esta sentencia, concretando dicha medida en la forma que se dirá, pues dada la alta conflictividad entre los adultos, será difícil el desarrollo de la custodia monoparental acordada o la futura compartida que pueda establecerse, sin que los adultos modifiquen sus comportamientos actuales, para lo que es necesario la intervención de profesionales, derivando al grupo familiar al Equipo de Tratamiento Familiar, tal y como se dirá en el fallo de esta resolución.

TERCERO.- Sobre la cuantía de la pensión de alimentos.

Dado que en el recurso el cuestionamiento de la pensión de alimentos fijada en la sentencia de instancia se hace sustentado exclusivamente sobre la hipótesis de que se establezca un régimen de custodia compartida, al haberse denegado este, carece de fundamento dicha alegación, y, fijada la custodia monoparental en favor de la madre, al no cuestionarse la cuantía fijada desde la perspectiva del error en la valoración de la prueba sobre ingresos de los progenitores o necesidades del menor, o de vulneración del principio de proporcionalidad de la cuantía establecida en esa modalidad de custodia, ha de confirmarse la cuantía de la pensión de alimentos fijada en la sentencia de instancia.

CUARTO.- Conclusión.

Por todo lo anterior, procede la desestimación del recurso de apelación, confirmándose íntegramente la resolución apelada.

QUINTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, desestimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, han de ser impuestas a la parte recurrente Eulogio.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación