Sentencia Civil 871/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 152/2024 de 12 de junio del 2024

PRIMERO.-La Sentencia dictada en la anterior instancia desestima la demanda de modificación de medidas deducida por la representación procesal de don Argimiro, frente a doña Gema, con imposición de costas al demandante, y en virtud de ello mantiene la custodia materna de los menores hijos comunes de ambos litigantes, Ceferino (nacido el día NUM000 de 2007), y Cirilo (nacido el día NUM001 de 2012), establecida en la Sentencia recaída el día 29 de abril de 2015, en el seno de los autos de Divorcio que con el N.º 197/2014, se siguieron en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer N.º 2 de Málaga, y con ello se mantienen también el resto de las medidas establecidas en la precedente Sentencia, así como la que viene rigiendo respecto del régimen de visitas padre e hijos, en virtud del pacto alcanzado por ambos progenitores respecto de la medida en cuestión el 5 de noviembre de 2020, en el seno de los autos de Ejecución Forzosa N.º 144/2020, seguidos ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer N.º 2 de Málaga, acuerdo que fue homologado judicialmente en el seno de la citada Ejecución por medio de Auto de fecha 28 de enero de 2021.

La Juez a quo desestima el cambio de custodia pretendido por el padre, esto es pasar de la custodia materna exclusiva a custodia compartida, y con ello el resto de modificaciones interesadas, luego de exponer las pretensiones de las partes y hechos alegados en apoyo de las mismas, así como una serie de consideraciones sobre los requisitos jurisprudenciales de necesaria concurrencia para que proceda modificar medidas que vengan definitivamente establecidas en anterior resolución matrimonial o de menores, razonando lo siguiente en el Fundamento de Derecho Tercero: << Nos encontramos ante un procedimiento de modificación de medidas, y por tanto, conforme a la normativa expuesta, la modificación de las medidas vigentes, exige, si la constatación de un cambio sustancial de circunstancias, al menor es necesario que se acredite que el cambio "así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos".

Y en el presente caso, los menores no presentan ninguna necesidad de cambio, pues los mismos se encuentran bien y a gusto con ambos progenitores, teniendo una buena relación con ambos, en el régimen que ambos pactaron en el régimen que se acordó inicialmente.

El mayor de los menores, en la exploración realizada por esta Juzgadora, expresó mantener buena relación con ambos progenitores, pero manifestando que está acostumbrado con la dinámica mantenida desde el divorcio con sus padres, y que él seguiría así, siendo de especial relevancia, que, el menor manifiesta que nunca le ha demandado a su padre que tenga deseo alguno de ampliar sus estancias con él, y que no tiene necesidad de cambiar nada, pues se encuentra a gusto como está, que su padre vive en DIRECCION000 y ello le rompería sus rutinas y sus costumbres.

En la exploración del menor ante la Sra. Psicóloga emisora del informe, se reproduce el mismo contenido, expresando el menor que la relación actual con su padre, le resulta gratificante, expresando que desea mantener su actual situación, pues en el entorno materno se encuentran sus amigos, y que en el entorno paterno no tiene amigos (aunque puntualmente sus amigos han estado en el domicilio de su padre). El menor, en su situación actual, mantiene buenas relaciones tanto con su padre como con su madre.

Respecto al otro menor, en la exploración realizada por la Sra. Psicóloga del Equipo del IML, no se desprende de la misma dato indicativo alguno, desprendiéndose sólo que se encuentra bien integrado en ambos entornos, deduciéndose de la misma que se trata de un niño feliz, que mantiene buena relación con ambos entornos paternales.

Por tanto, y en definitiva, no consta acreditado un motivo por el cual, el interés de los menores aconseje cambio alguno. Los menores se encuentran bien, tienen buena relación tanto con su madre como con su padre, encontrándose integrados en ambos entornos parentales, por lo que, en atención a su interés, no se observa necesidad de cambio alguno, que sólo respondería a la voluntad paterna. Los menores se encuentran bien en su actual situación, y de hecho, la custodia compartida que se pretende, no solo no es deseada por los menores, sino que va a alterar sus rutinas, en especial, respecto a las mañanas, en las que los menores, y en especial, el menor, va sólo al Instituto, cercano a su domicilio, con sus amigos, siéndole ello gratificante, y de lo que se verán privados, pues en las estancias paternas, el padre debe de traerlos a los respectivos centros escolares, desde su domicilio en DIRECCION000.

El cambio que se pretende es mínimo, en la medida que sólo afectaría a las noches que correspondieran al padre, y a las mañanas, para llevarlos a los respectivos centros escolares, dado que los menores mantienen buenas relaciones con su padre, encontrándose adecuadamente integrados en su entorno, no se entiende necesario el cambio que se solicita, dado que de lo actuado no puede concluirse que la situación de los menores exija cambio alguno, motivo por el que no puede compartirse la conclusión del informe del Equipo Técnico, en la medida que, no se estima necesaria la implantación de la custodia compartida, para una mayor implicación y participación de los progenitores en la vida de sus hijos, dado que tal objetivo resulta conseguido, a la vista de lo informado, con el régimen de custodia monoparental existente, que es el que ha sido consensuado por los progenitores hasta la fecha >>.

La representación procesal del demandante, don Argimiro, se alza en apelación frente a la expresada Resolución, suplica su revocación y que en su lugar sea estimada la demanda, con expresa imposición de costas a la demandada si hubiere oposición; recurso al que se oponen la demandada, ahora parte apelada, y el Ministerio Fiscal, interesando ambos la confirmación íntegra de dicha Resolución.

SEGUNDO.- Como ejes centrales sustentadores del recurso alega el recurrente que el Juez de instancia incurre en error de valoración de prueba, especialmente por no haber sido tenido en cuenta el informe pericial del IML, y al examinar la voluntad expresada por los menores, y en errónea aplicación del derecho toda vez que desde que se dictó la Sentencia de divorcio sí existe un cambio que autoriza las modificaciones suplicadas en la demanda, no siendo cierto que a este proceso precediere una modificación de medidas, pues el proceso al que se refiere la contraria como de modificación de medidas, fue una Ejecución Forzosa de la Sentencia de divorcio respecto del régimen de visitas de los hijos al no ponerse las partes de acuerdo sobre quién lo comenzaba tras los periodos vacacionales, y para evitar mayores problemas, en esa Ejecución alcanzaron un acuerdo que fue homologado judicialmente, circunscrito a la concreción de las visitas, siendo que cualquier profesional del derecho sabe que en sede de Ejecución Forzosa no se pueden modificar medidas, y lo cierto es que el acuerdo en cuestión se limitó a concretar los periodos vacacionales y los fines de semana alternos, lo cual no puede operar para desestimar la pretensión de cambio de custodia por el hecho de que el recurrente no pidiese entonces el cambio de la custodia. Añade a todo ello, que la petición del Ministerio Fiscal, contraria al cambio, no puede ser tenida en cuenta puesto que la vista se desarrolló en dos sesiones, y el Fiscal que pidió en la segunda sesión la desestimación de la demanda, sólo estuvo presente en esa segunda sesión (señalada solo para conclusiones), por lo que desconocía la prueba practicada, amén de que el hecho de que no exista informe favorable del Ministerio Fiscal a la custodia compartida no es óbice para ello, dado que el inciso "favorable", del artículo 92 del Código Civil, en referencia al informe del Ministerio Fiscal, fue declarado nulo por el Tribunal Constitucional.

Argumentos estos nucleares del recurso que se desarrollan por medio de extensas alegaciones, en las que el apelante se viene a mostrar especialmente crítico con la apreciación judicial de la prueba pericial practicada, y en las que viene a concluir que en su parecer, contrariamente a lo que se razona por la Juez a quo, sí concurre un cambio de circunstancias que en interés de los menores aconseja la modificación de su custodia, cuando por demás no existe ya el impedimento que concurrente al tiempo de la anterior Sentencia para establecer la custodia compartida, que es, a mayor abundamiento, la opción de custodia que el Tribunal Supremo considera como sistema de custodia normal y deseable.

Planteados en la forma expuesta los términos del debate de esta alzada, aun cuando lo haya sido de forma resumida, a los efectos debatidos no resulta ocioso recordar la enorme complejidad que plantean este tipo de procedimientos, en los cuales la posición del Juzgador reviste una especial consideración, pues no se trata de resolver una mera controversia jurídica de pretensiones de naturaleza privada, sino de adoptar una decisión en la que confluyen intereses humanos de índole familiar, decisión que se torna de mayor complejidad si cabe, cuando están en juego intereses de hijos menores de edad, en cuyo ámbito, la decisión que se adopte por el Juzgador ha de hacer efectiva la protección del interés superior del menor, señalando el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de septiembre de 2009, "que la normativa relativa al interés del menor tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores, como se afirma en la S.T.C. 141/2000, de 29 de mayo, que lo salifica como "estatuto jurídico" indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional". En este sentido tampoco es ocioso recordar que el interés superior del menor es el principio rector y la guía de las decisiones judiciales, principio que tiene su reconocimiento tanto en normas internacionales, Convención de las Naciones Unidas de Derechos de la Infancia, como en nuestra legislación interna, artículo 39 C.E, artículo 154 del Código Civil y artículo 1º de la LO 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor.

A partir de estas consideraciones doctrinales, como lo que se pretende por el recurrente es en definitiva, que se acceda al cambio de la custodia monoparental materna que viene establecida en virtud de la Sentencia dictada en el precedente proceso de divorcio, a la custodia compartida por él suplicada, modificación desestimada en la Sentencia apelada, resulta conveniente exponer una serie de consideraciones sobre el sistema de custodia compartida.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 17 de octubre de 2017 vino a razonar que el motivo de la evolución jurisprudencial respecto a la opción de guarda y custodia compartida de los hijos menores, es el cambio notable que se ha producido en la realidad social, cambio que está fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor ( S.S.T.S de 26 de junio 2015 y de 25 de noviembre 2013); añadía el Alto Tribunal que la custodia compartida no es premio ni castigo a los progenitores, sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche.

La consecuencia de esta evolución jurisprudencial, es que la opción de custodia compartida, no es una medida excepcional que exija de una acreditación especial, sino una opción de custodia normal y deseable, cuando ello sea posible, y siempre que lo sea en interés del menor, estableciendo al respecto el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de enero de 2016 los siguientes criterios: A) "que no cabe petrificar la situación del menor, en razón a la estabilidad que tiene en estos momentos, bajo la custodia exclusiva de su madre, pese a lo cual establece un amplio régimen de visitas, tratando de conciliar "el interés de menor con el indudable y siempre beneficioso derecho del mismo a relacionarse con su padre", con lo cual, desestimar el establecimiento de la guarda y custodia compartida impide la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que crecerá en igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres. La adaptación del menor no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que impide avanzar en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( S.S.T.S 19 de julio 2013, 2 de julio 2014, 9 de septiembre 2015)". B) "Se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 CC, ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel ( S.S.T.S 19 de julio 2013, 2 de julio 2014, 9 de septiembre 2015).

Las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales expuestas no se ven alteradas por la reforma que fue operada en la redacción del artículo 92 del Código Civil por L.O 8/21, de 4 junio de 2021, de Protección Integral a la Infancia y a la Adolescencia frente a la Violencia, con entrada en vigor el día 24 de junio de 2021, porque en lo que aquí y ahora interesa, el precepto no fue modificado, por lo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con la custodia compartida expuesta resulta de pertinente y oportuna aplicación al caso, siendo por demás doctrina jurisprudencia reiterada por el Alto Tribunal en las Sentencias dictadas por la Sala Primera tras la entrada en vigor de la expresada reforma, como por ejemplo la Sentencia N.º 404/2022, de 18 de mayo de 2022, en la que se hace un buen resumen de la doctrina del Alto Tribunal en la materia, y no podemos dejar de considerarla como una suerte de compendio de lo que debe concurrir y reunir la acción modificativa para que pueda prosperar y fijarse la custodia compartida, partiendo siempre de la salvaguarda del interés del menor, pues lo que no cabe ignorar es que el cauce procedimental que nos ocupa es el de modificación de medidas, por tanto, su objeto no es establecer ex novo la medida de custodia, sino decidir si por concurrir un cambio en las circunstancias que así lo aconseje en interés de las menores, puede modificarse la medida de custodia materna que viene establecida, a la custodia compartida interesada por el demandante, procedimiento que se deduce de conformidad con lo previsto en el artículo 775 de la L.E.C, en relación con los artículos 90 y 91 del Código Civil.

El artículo 90 del Código Civil, que se refiere a las medidas adoptadas de mutuo acuerdo, en su apartado tercero, tras la reforma operada por la Ley 15/2015 (no afectado en la materia que nos ocupa por la reforma posterior del precepto llevada a cabo por el articulo Primero, Uno, de la Ley 17/2021, de 15 de diciembre; BOE de 16 de diciembre de 2021), cambió en su redacción de modo tal que ya no utiliza la expresión sustancial, teniendo la siguiente redacción: "Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. (...)"; la norma habla circunstancias relativas a nuevas necesidades de los hijos, que "aconsejen" la modificación, y de cambios, ahora ya no literalmente sustanciales, de las "circunstancias" de los cónyuges, pero no obstante ello la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo en la materia, se refiere de forma reiterada a alteraciones "sustanciales", en orden a la viabilidad de las pretensiones modificativas, aún cuando es cierto que matiza centrándose en una ponderación específica y concreta en cada supuesto, de las circunstancias que puedan concurrir, lo que por demás ha sido practica habitual en la denominada jurisprudencia menor, siendo que en todo y en cualquier caso debe probarse un cambio y que ese cambio aconseje la modificación, en beneficio del menor.

Por su parte, el artículo 91 in fine, no afectado por la citada reforma operada por la Ley 15/2015, como tampoco, en la materia litigiosa examinada, por las reformas operadas en la norma por Ley 8/2021, de 2 de junio, y por Ley 17/2021, de 15 de diciembre, sigue manteniendo que las medidas que adopte el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges "podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias", ello al igual que mantiene esa exigencia el artículo 775.1 L.E.C, tampoco afectado de forma notable en la materia litigiosa cuyo examen nos ocupa por la reforma llevada a cabo en la norma por Ley 8/2021, de 2 de junio, expresando el precepto que "...podrán solicitar del Tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas".

En relación a todo ello el Tribunal Supremo en Sentencia de 27 de septiembre de 2017, mantuvo que la redacción del artículo 90.3 del Código Civil venía a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia de los hijos menores, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto, por ello el Alto Tribunal no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero reiterando el Alto Tribunal que siempre en interés del menor. A esta Sentencia del Alto Tribunal han seguido otras en la misma linea, como antes se ha expresado, Resoluciones en las que el Tribunal Supremo ha reiterado que se ha de evitar petrificar la situación del menor, así como que el régimen de guarda y custodia compartida ha sufrido una evolución en la doctrina de la Sala, y de la sociedad, sin que sea óbice al cambio de régimen, el que el precedente monoparental y con amplio régimen de visitas en favor del progenitor no custodio, funcionase correctamente ( S.S.T.S de 28 de enero de 2016 y 16 de septiembre de 2016), expresando que si el interés del menor lo impone, debe establecerse tal opción de custodia, como medida normal y deseable.

En definitiva, el Tribunal Supremo tiene reiterado ya, que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida, solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la Sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda, reiterando que se establecerá esta opción de custodia siempre que sea posible, y cuando lo sea, en interés del menor, precisado el Alto Tribunal las exigencias de la modificación en la Sentencia de 5 de abril de 2019, que se remite a la Sentencia N.º 124/2019, de 26 de febrero señalando que " ...no es preciso que el cambio de circunstancias sea sustancial sino que sea cierto e instrumentalmente dirigido al interés del menor"; ello significa que la normal exigencia de una alteración cierta de las circunstancias tomadas en consideración, ha de ser matizada en aquellos casos que, como en los de régimen de guarda y custodia, afectan directamente a los derechos de los hijos menores, dado que en estos supuestos, en todo momento, ha de partirse del interés prevalente de los hijos menores que, en desarrollo del artículo 39 de la Constitución, subyace en toda regulación legal de las relaciones paterno-filiales, de modo que cuando lo que se discute es la guarda y custodia de los hijos, las decisiones judiciales en esta materia han de venir referidas a primar este interés del menor, que es prioritario sobre cualquier interés legítimo que puede concurrir con el mismo, y de hecho ya la Sentencia del Alto Tribunal de 13 de diciembre de 2017 expresaba que la modificación del sistema de custodia de los menores (en ese caso era de la monoparental a la custodia compartida, como en el que nos ocupa), no está sometido a la acreditación de una alteración sustancial de circunstancias, sino al interés del menor. Concepto el del interés del menor que ha sido concretado y desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la familia y a la adolescencia, en el sentido de que se "preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares" "la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten ..." y a que " la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara".

Por otro lado, a la hora de resolver cuestiones como la que nos ocupa se ha de tener también en consideración como relevante la voluntad y deseo que puedan expresar los menores en cuanto sujetos de derecho que son, y no meros objeto de derecho, lo que no quiere decir que la decisión judicial haya de atender siempre sin fisuras a la voluntad expresada por el menor, pues lo relevante y trascendental es que con la medida que se adopte el interés del menor quede convenientemente tutelado, y es perfectamente posible que la voluntad y deseo expresados por el hijo menor pueda en algunos casos no resultar coincidentes con lo que adecuada tutela de su interés exija, pero ello así, lo que no se puede perder de vista es que se trata de un elemento de trascendental relevancia para el Tribunal a la hora de tomar la decisión.

Así las cosas, aplicando al caso de autos los preceptos legales citados, y la doctrina jurisprudencial y doctrinal expuesta, podemos adelantar desde ya que el recurso de apelación está abocado al fracaso toda vez que revisado por la Sala todo lo actuado, en función propia de esta alzada, no podemos concluir que la Juzgadora de instancia haya infringido el artículo 92 del Código Civil, como tampoco que haya incurrido en apreciaciones probatorias que por arbitrarias, ilógicas, irracionales o contrarias a las reglas de la sana crítica o a las máximas de la experiencia sean susceptibles de ser corregidas en esta alzada, ni lo que es más importante, haya resuelto contraviniendo el interés prioritario de los menores.

En efecto, por mucho que no quepa ignorar que la custodia compartida es el sistema de custodia que el sentir jurisprudencial considera como medida normal y deseable de custodia, y las bondades que en abstracto e in genere pueda comportar tal opción de custodia, tampoco se puede obviar e ignorar que es el propio Tribunal Supremo el que tiene también declarado que será establecido tal sistema de custodia cuando sea posible y siempre que lo sea en interés del menor, de modo que, en palabras del propio Alto Tribunal, la manifestación general a favor de la custodia compartida no implica que siempre deba establecerse tal régimen, siendo preciso atender al caso concreto ( S.T.S de 19 de abril de 2022), y es aquí donde quiebra el planteamiento del apelante, pues amén de que no se han justificado más modificaciones ciertas desde que se dictase la Sentencia de divorcio en a que se estableció la custodia materna, que la del mero transcurso del tiempo y la de la remoción del obstáculo impeditivo de la custodia compartida concurrente al tiempo del divorcio al encontrarse el padre entonces incurso en un procedimiento penal, así como el nacimiento de una hija fruto del nuevo matrimonio contraído del padre, con cuya nueva hermana pueden relacionarse y mantener vínculos de afectividad filial los hijos de los litigantes a través del amplio régimen de visitas establecido para con su padre, resulta que por el contrario sí está justificado y probado que la custodia materna que viene establecida, en el caso concreto que nos ocupa, beneficia más a las hijos, que como razonaremos desean permanecer como están, que el cambio a la custodia compartida interesada por el padre, cambio que obedece más aun deseo de aquél, legítimo y entendible ciertamente, pero a un deseo paterno en definitiva, en el que se olvida por el padre el interés de sus hijos, pues obvia tener en cuenta los deseos y las necesidades de sus hijos.

En este sentido, lo primero que se ha de poner de manifiesto es que el mayor de los hijos, Ceferino, nacido el día NUM000 de 2007, fue judicialmente explorado el día 21 de abril de 2022, contando con la edad de 15 años (tiene 16 a estas alturas y restan poco más de dos meses para que cumpla 17 años), y en esa exploración judicial el menor manifestó a la Juez a quo que su madre le había explicado que tenía que ir al Juzgado, y le indicó que dijese lo que él sintiera, manifestando de forma clara y sin ambages, que quiere seguir como está, que así está bien, que él no quiere estar una semana con su padre y otra con su madre, que nunca le ha dicho a su padre que quiera estar más tiempo con él, que no tiene necesidad de cambiar nada; añadiendo que él tiene en Málaga a sus amigos, y sus cosas, que su padre vive en DIRECCION000 y pasar una semana con su padre y otra con su madre le rompería sus rutinas y sus planes, no teniendo amigos en DIRECCION000, así como que sabe que su hermano tampoco quiere estar más tiempo con su padre, y que incluso algunos días que está con su padre se aburre y tiene que llamar a su madre, y esta lo recoge y su padre no se opone porque es lo que quier su hermano. Por tanto la voluntad de este menor, que recordemos contaba a la fecha de la exploración con 15 años de edad, es clara en orden a desear y querer permanecer residiendo junto a su madre y hermano en Málaga, y contrariamente a lo que se afirma por el recurrente, ni de la exploración judicial, ni de la pericial practicada, se infiere que la voluntad del menor estuviese influenciada en modo alguno por la madre, y de hecho que le manifiesta a la Juzgadora de instancia es que su madre le ha explicado a que iba al Juzgado, precisando que su madre le ha dicho que diga lo que el sienta, por lo tanto se trata de una voluntad propia del menor, manifestada libremente, y sin atisbo de influencia parental alguna.

Por otro lado nos encontramos con la prueba pericial judicial, instrumento este de prueba que si bien resulta ciertamente de gran valía a Jueces y Tribunales a la hora de tomar decisiones de especial trascendencia en el devenir de los hijos menores de edad, como es la relativa a su custodia y eventual modificación, lo que es indudable es que las conclusiones que se alcancen por los técnicos que emiten las pericias que se practiquen, en absoluto son vinculantes para los Tribunales, pues es a estos, y no a los peritos, a quienes corresponde enjuiciar y decidir, y los dictámenes periciales no dejan de ser un medio de prueba más, a valorar de conformidad con lo estarcido en el artículo 348 de la L.E.C, esto es, conforme a las reglas de la sana crítica, y de forma conjunta con el resto de medios probatorios.

En el informe emitido en el seno de esta litis por el Equipo Técnico Psicosocial del IML de Málaga, la perito luego de mantener entrevistas con ambos progenitores y con los menores, viene a concluir la idoneidad y habilidades parentales de ambos para cuidar de sus hijos, pero también señala que los menores, aun teniendo vinculación y apego afectivo con ambos progenitores, por tanto también con su padre, detecta la existencia de lazos afectivos y fuerte vinculación entre los menores y su madre. En relación con el mayor de los hijos, la perito destaca la integración escolar del mismo y el buen rendimiento académico, así como su integración social con su grupo de amigos, y recoge como el menor le manifiesta en la entrevista que le resulta gratificante vivir con su madre y hermano, y visitar a su padre, del que refiere una imagen positiva describiéndolo como persona seria, buena, y bromista, recogiendo que el menor le expresa que prefiere que se mantenga la situación actual, es decir de convivencia con la madre, porque es en su actual entorno materno en el que se encuentra a gusto, y el que se encuentran sus amigos, en tanto que en el entorno paterno no tiene amigos.

La perito expresa que el menor también muestra una imagen positiva de su madre, a la que describe como buena y cariñosa. Y destaca que el menor está muy unido a su hermano pequeño, con el que comparte juegos y aficiones, salvando la diferencia de edad entre ellos, y que el menor le refiere que es bueno que los dos hermanos estén juntos porque así se apoyan mutuamente. Como conclusión de la entrevista con este menor recoge la perito que el mismo está bien integrado en el ámbito materno actual, manteniendo así mismo buenas relaciones con su padre, percibiendo en la observación del menor una integración positiva de ambas figuras parentales, a las que percibe como partes integrantes de su vida.

En relación con el pequeño de los hijos, que contaba con 10 años a la fecha de la pericia (11 a la fecha), señala la perito que el menor está bien integrado en el entorno materno, advirtiendo vinculación con el mismo, destacando la perito que advierte que el menor muestra una imagen positiva de la figura materna y de su entorno porque las vivencias dentro del mismo le han resultado satisfactorias y le han proporcionado la seguridad y estabilidad necesarias para su normal desarrollo, así como que el menor le ha manifestado también como gratificantes las actividades con su padre, y que se encuentra bien integrado en el entorno paterno. Añade la perito que el menor también está muy unido a su hermano mayor, y que le refiere que es importante que vivan juntos, porque la relación entre ellos es más importante aún que la relación entre amigos, así como que le gustaría estar siempre con él, aunque también refiere una fuerte vinculación afectiva con su nueva hermana.

Concluye la perito en el informe aconsejando la custodia compartida, ya que los menores tienen adquirida la dinámica de convivencia ofrecida por ambos progenitores, ambos se encuentran a gusto en los dos entornos, mantienen lazos de afecto y fuerte vinculación con ambos progenitores, así como la necesidad de que sus dos progenitores continúen implicados en su vida de manera activa y permanente.

Pues bien, de la actividad probatoria desplegada, en los autos, y en especial de la exploración judicial del mayor de los hijos y de la pericia examinada, resulta que ambos menores, con el reŽgimen de custodia materna y relaciones con su padre que se ha venido desarrollando, han logrado ser niños felices y estables tanto desde el punto de vista familiar, como social y académico, no desando ninguno de ellos introducir cambios en sus vidas, el mayor de ellos de forma clara tal y como se lo expresó a la Juez a quo y a la perito, y el pequeño porque nada expresa al respecto a la perito, la cual lo que recoge en el informe es que el niño le manifiesta que quiere relacionándose con su padre pero no recoge que el niño le haya expresado que quiere pasar el mismo tiempo con ambos, y sí refiere que el deseo que el menor refiere por encima de todo, es el de permanecer junto a su hermano mayor, con el que tiene una fuerte vinculación, al igual que aquél la tiene con él. Lo que significa que ambos hijos han logrado alcanzar un grado de estabilidad muy satisfactorio, que podría quebrase de accederse a la pretensión paterna, más aun considerado el régimen de custodia compartida que se pretende por el mismo

la edad del mayor de ellos, ya en la adolescencia, por tanto en una edad complicada en el devenir de todo ser humano, que además tiene rasgos de timidez constatados por la perito, y que tanto a la Juez de instancia como a la perito, ha referido lo importante que es para él permanecer como está, y la importancia que da a su grupo de amigos en Málaga, así como la desazón que le produce no tener amigos en DIRECCION000, localidad de residencia paterna;y considerada la fuerte vinculación existente entre los hermanos, que determina que en este caso si cabe aún más que en otros, haya de seguirse el criterio jurisprudencial de no separar a los hermanos, algo que por demás ninguno quiere, y el más pequeño, aunque no ha llegado a expresar rechazo a la custodia compartida, tampoco ha expresado quererla, y sí la especial vinculación que tiene con su madre y hermano, aunque también la tenga con su padre.

Y en ausencia de toda otra razón justificada que imponga el cambio de custodia en interés de los menores, por mucho que puedan concurrir otras circunstancias fácticas que podrían resultar favorables para la custodia compartida, precisamente la tutela de este interés prioritario de los menores impone que sea desaconsejable modificar un régimen de custodia que tanto bien ha procurado a ambos hijos, como resuelve la Juez a quo, que en nuestro parecer no ha decidido la cuestión litigiosa planteada contrariando el interés prioritario de los niños sino todo lo contrario, y no es que la decisión petrifique la situación de los menores, sino que atiende a procurar el régimen de vida que responde de forma más satisfactoria e idónea a sus deseos y necesidades que están por encima a los deseos y necesidades de los progenitores, razones por las cuales confirmamos la decisión desestimatoria del cambio de custodia, como por otra parte informó el Ministerio Fiscal (y ello se mantiene en la alzada al oponerse al recurso), cuya intervención en la litis lo ha sido como garante de los derechos de los hijos menores, en la función que le es propia conforme al Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, sin que se atendible la alegación apelante relativa a la intervención de Fiscales diferentes en las dos sesiones de la vista, porque el Ministerio Fiscal es uno, y el argumento recurrente, ciertamente supone un desconocimiento del funcionamiento del Ministerio Fiscal conforme a su Estatuto Orgánico, resultando por demás la alegación irrelevante, cuando el recurrente ni se ha visto afectado en sus intereses, ni ha sufrido merma alguna de derechos procesales.

Como el resto de las pretensiones modificativas deducidas en la demanda respecto del régimen de visitas, sostenimiento alimenticio ordinario y extraordinario de los hijos, y uso del domicilio familiar, estaban subordinadas a la eventual estimación de la pretensión modificativa relativa al cambio de custodia, desestimado el cambio de custodia la instancia y en esta alzada, la pretensiones al efecto articuladas igualmente han de ser desestimadas, y en definitiva confirmada la Sentencia sin necesidad de mayores consideraciones.

TERCERO.- Se recurre también por la representación procesal del Señor Argimiro la imposición de las costas de instancia, pretendiendo su revocación y no imposición, al no existir temeridad ni mala fe al promover la demanda.

El precepto aplicable en materia de costas es el artículo 394 de la LE.C, que no es ajeno ni extraño a los procesos de familia y de medidas en favor de hijos menores. En efecto, existe una linea jurisprudencial mantenida por la mayor parte de las Audiencias Provinciales, entre las que se encuentra esta Sala de la Audiencia Provincial de Málaga, que atiende en materia de costas en procesos matrimoniales y de medidas en favor de hijo menores como ya se ha expresado, al artículo 394 de la L.E.C, en definitiva al criterio de imposición de costas al litigante vencido que, en el caso que nos ocupa es el demandante pues la demanda ha sido desestimada, que es la regla general consagrada por dicho artículo; y si bien es verdad que esa regla general que consagra el artículo 394 de la LEC, como toda regla general tiene excepciones, estas excepciones no vienen dadas por razón de la materia, sino, que vendrían dadas por la concurrencia de serias dudas de hecho y/o de derecho, como el propio precepto establece, dudas que han de serle suscitadas al Tribunal, no a las partes, y que en el caso que nos ocupa no le han sido suscitadas a la Juez a quo pues de otro modo así lo habría razonado a fin de eximir de la imposición de costas al actor pese a desestimar la demanda, no se las suscita a la Sala las cuestiones litigiosas debatidas, por lo que confirmar también en este extremo la Sentencia apelada, que no hace sino aplicación del criterio objetivo del vencimiento que consagra el artículo 394.1 de la L.E.C, ya que la demanda, ha sido estimada y el recurrente no ofrece razones que justifiquen romper dicha previsión legal, previsión esta que no se fractura por la concurrencia o no de temeridad o mala fe en las partes, conceptos estos ajenos al vencimiento objetivo que inspira la norma analizada.

CUARTO.- Desestimado el recuso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al caso,