Sentencia Civil 1393/2022 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1461/2020 de 12 de septiembre del 2022

PRIMERO.- En el recurso se reiteran los hechos alegados por la esposa en el procedimiento afirmándose que la sentencia de instancia vulnera los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 de la CE y, en concreto, el derecho a tutela judicial efectiva, ya que la actora y su ex esposo, al casarse en régimen de gananciales, crearon varias empresas donde se iba atesorando el patrimonio familiar. Llega un momento en que deciden divorciarse y hacen capitulaciones matrimoniales, pues bien, de todas las empresas que tenían, antes de firmar las capitulaciones matrimoniales para disolver la sociedad de gananciales, por distintas operaciones de compraventa, financieras y jurídicas, pasan a poder del ex marido, quedando mi mandante, prácticamente con todas las deudas, ya que los pocos bienes que se compraron en la sociedad de gananciales, porque la mayoría se compraron con las empresas, servían para avalar y afianzar a las empresas y, llegado el momento, las sociedades fueron disueltas (quedándose el ex marido, administrador de las mismas, con las mercaderías, maquinaria, etc. tal y como hemos demostrado a lo largo del procedimiento) o vendidas las acciones y la esposa, prácticamente, se quedó con las deudas,

Se alega en el recurso que durante el transcurso del matrimonio, el esposo ha incumplido el art. 1383 CC referido al deber de información pues le fue ocultada a la esposa por su cónyuge, de forma que no ha sido hasta después del divorcio, cuando la Sra. Francisca ha descubierto el entramado empresarial del que es dueño el Sr. Olegario y que es ganancial, como tienen carácter ganancial las partidas incluidas en la demanda de formación de inventario; la masa ganancial objeto de este procedimiento ha sido obtenida y adquirida toda ella y en su integridad con dinero procedente de la sociedad de gananciales y siendo, por ende, todas las partidas que incluimos en nuestra demanda gananciales, existe error en la apreciación de la prueba, y las empresas del Sr. Olegario han de ser puestas en el activo de la liquidación de gananciales en virtud del art. 1347.1 CC, 1347.2 CC y 1347.5 CC, pues si bien es verdad que, como se afirma en la sentencia,"los socios son propietarios de las participaciones sociales y éstas, debidamente valoradas, deben ser aportadas en la liquidación de gananciales" pero decimos que también deben ser incluidas, considerando esta parte que no deben ser liquidadas en el juzgado Mercantil, como indica la Sentencia, sino en la liquidación de gananciales ya que el Sr. Olegario y sus socios descapitalizaron las empresas por lo que le corresponderá a mi mandante incluirlas en la liquidación, según dice el art. 1390 CC., habiéndose aportado suficientes pruebas e indicios como para que cualquier persona de buena fe pueda ver que el patrimonio ganancial es muy superior al inventariado en Sentencia, solo que ha sido diluido en el tiempo, desde las capitulaciones matrimoniales de 30 de Septiembre de 2011 hasta la Sentencia del divorcio el 11 de abril de 2014 (recordar que la demanda de divorcio fue mucho anterior), por el Sr. Olegario con la intencionalidad de dejar a mi mandante en una situación de total pobreza, asignándose el ex marido las existencias, maquinarias, vehículos, etc., de las empresas y dejando las deudas, en forma de hipotecas, avales, fianzas, etc., a la ex esposa, siendo evidente que el esposo realiza actos individuales de carácter lesivo o fraudulento ya que la lesión o el fraude están referidos única y exclusivamente a la esposa .

Con carácter previo al análisis de los motivos recurrentes ha de indicarse que la Sentencia del Tribunal Constitucional 212/2000, de 18 de septiembre (recogida en la STS de 23 febrero 2009) calificó con precisión la apelación en esto términos: "la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos, como una revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum)", estableciendo al respecto el artículo 456.1 LEC: "en virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación", y según el artículo 458.1 de la misma Ley, la apelación deberá realizarse por medio de escrito en el que se expondrán las alegaciones en que se base la impugnación. Ha de entenderse así que para que el recurso de apelación cumpla su finalidad, cual es la revocación de la sentencia dictada por el tribunal de primera instancia, el recurrente deberá exponer las alegaciones en que fundamenta la procedencia de esa revocación, siendo de destacar que es nota común en el recurso e impugnación que se resuelven que el apelante y el impugnante efectivamente hacen alegaciones a fin de que se estimen las propuestas formuladas respectivamente en su día pero omitiendo razones jurídicas por las que proceda la revocación de los pronunciamientos de instancia, y así, a título de ejemplo, respecto de la parte apelante, siendo la cuestión clave en esta litis la pretensión de la esposa de que se incluyan en el activo sociedades mercantiles o bienes de sociedades mercantiles, frente a los extensos razonamientos de la sentencia de instancia, que además ya se expusieron claramente por la señora LAJ en la comparecencia celebrada el 7 de de junio de 2019 y por la juzgadora de instancia en el acto del juicio celebrado el 4 de diciembre de 2019, la recurrente se limita a afirmar que las empresas (sic) deben incluirse en el activo de la sociedad de gananciales pero sin apoyarlo en alegación jurídica alguna, sin en una argumentación parajurídica (valga la expresión ).

Dicho lo anterior, a fin de encuadrar jurídicamente las alegaciones de la esposa, tanto en la anterior instancia como en el recurso, solo podemos hacer nuestro los razonamientos contenidos en la sentencia de instancia, en especial, aquel en el que se afirma: (s) olo tendrán carácter ganancial los bienes o derechos correspondientes a los cónyuges, y no forman parte de ellos los correspondientes a personas jurídicas, las cuales, por definición, tienen personalidad jurídica propia y distinta de sus socios, así como de los cónyuges, y por tanto, serán propietarias de sus bienes y derechos, así como de sus obligaciones. Respecto a los bienes pertenecientes a sociedades, legalmente constituidas, teniendo personalidad jurídica propia y diferenciada de los cónyuges, con cuyo patrimonio no cabe confusión, los socios, y, en su caso, la sociedad de gananciales, como propietaria de las participaciones sociales, podrán instar las acciones correspondientes ante el Juzgado de lo Mercantil. A la sociedad de gananciales, sólo corresponden las participaciones sociales de las sociedades existentes a la fecha en que se realizan las capitulaciones matrimoniales.

No obstante, ante el empecinamiento de la dirección letrada de la esposa en la inclusión de sociedades mercantiles y bienes y derechos de sociedades mercantiles en el activo del inventario de la sociedad de gananciales, sólo nos queda recordar que conforme al artículo 35 -2º CC son personas jurídicas las asociaciones de interés particular, sean civiles, mercantiles o industriales, a las que la ley conceda personalidad propia, independiente de la de cada uno de los asociados.

Pues bien, teniendo esta última característica las mercantiles a las que se refiere el inventario propuesto por la esposa, no cabe incluir a una persona jurídica ni a sus bienes o derechos en inventario alguno, estableciendo al respecto el artículo 1397 del mismo texto legal que habrán de comprenderse en el activo:

1º Los bienes gananciales existentes en el momento de la disolución.

2º El importe actualizado del valor que tenían los bienes al ser enajenados por negocio ilegal o fraudulento si no hubieran sido recuperados.

3º El importe actualizado de las cantidades pagadas por la sociedad que fueran de cargo sólo de un cónyuge y en general las que constituyen créditos de la sociedad contra éste.

De la misma forma ha de recordarse que "bienes gananciales", en estos casos, solo lo constituyen las participaciones de los cónyuges en las distintas mercantiles de las que resultan como socios a partes iguales, por lo tanto,es solo en el ámbito interno de estas sociedades donde se adoptan las decisiones sobre sus operaciones económicas, y será precisamente en este ámbito donde la esposa, como socia, pueda ejercitar las acciones que le correspondan en orden a defender el patrimonio de las sociedades. En el caso en que las participaciones sociales sólo hayan sido adquiridas por el esposo, como su adquisición tuvo lugar vigente la sociedad de gananciales, las participaciones también tendrían tal carácter ganancial, lo cual no confiere a la esposa no socia ni administradora poder alguno directo sobre la vida societaria y, mucho menos, en la percepción de los beneficios de la sociedades mercantiles, lo cual no se materializará para la esposa, como cónyuge no administrador ni socio de las mercantiles, hasta tanto no se liquide la sociedad de gananciales y se adjudique, en su caso, a cada uno de los esposos la titularidad de las acciones o participaciones de las distintas mercantiles que hasta entonces solo giraban en el mundo jurídico y mercantil bajo la única titularidad del esposo.

Las alegaciones del recurso en este sentido proceden ser desestimadas por las anteriores razones, lo que conlleva que el recurso también sea desestimado en su pretensión de inclusión en el activo de bienes de las distintas sociedades mercantiles, como son los vehículos que la sentencia de instancia ha excluido del activo por esa razón, el inventario presentado en la venta de Vulkano Sport Europe SL, las mercaderías y estocaje de la sociedad mercantil, el beneficio que corresponde a la patente de la marca registrada "vulkano", los créditos pendientes de cobro de las empresas en las que el demandado era socio (Serigrafía y Confecciones COSTASUR,S.L y DiSTRIBUCIONES AGUIPAD,S.L, ...), los beneficios por importaciones y exportaciones de la empresa Vulkano Sport Europe, SL, y alquiler de superficie de 500 mts a a dicha sociedad limitada.

SEGUNDO.- En la propuesta de inventario presentada por la esposa se incluye en el activo 48.840 € en base a los siguientes hechos: (i) vigente la sociedad de gananciales, se constituye la Sociedad VULKANO SPORTS EUROPE, S.L. el día 29 de junio de 2011, con capital social formado por 310 participaciones, que según el valor acordado por el Ministerio de Hacienda es de 555 euros cada participación, por lo tanto, su valor total es de 172.050'00 euros; (ii) el 28 de octubre del 2011, el demandado vende 222 participaciones a socios de nacionalidad China , ascendiendo el valor de la venta a los socios chinos a la cantidad de 123.210'00 euros. El resto de las participaciones, 88, se las queda el demandado para la sociedad de gananciales, por un valor de 48.840'00 euros.

En correspondencia con esta pretensión, la sentencia de instancia incluye en el activo 10 participaciones sociales de Vulkano Sports Europe, S.L al considerar que de la documental que aporta el demandado, consta que a la fecha de la constitución de la sociedad, el demandado sólo suscribió 10 participaciones sociales; la adquisición del resto de participaciones se produce con posterioridad, en octubre de 2011, tras la firma de las capitulaciones matrimoniales, adquiriendo el demandado el resto de las participaciones el l7 octubre de 2011, hasta un total de 310; el 28 de octubre de 2011, vende las participaciones, y quedándose él con las 88 primeras; el 9 de abril de 2014, se las vuelve a comprar a los que las habían adquirido; y en 2014 las vende a Confecciones Textiles Maro SL. Por tanto, sólo son gananciales las 10 participaciones sociales que se adquirieron originariamente por el demandado. El resto de adquisiciones se producen con posterioridad a las capitulaciones matrimoniales y no tienen carácter ganancial.

Este pronunciamiento es objeto de recurso por la esposa que alega que no sólo son gananciales las 10 acciones incluidas en el activo, sino todo el paquete de acciones que el Sr. Olegario compra y vende tras las capitulaciones y que no liquida con mi mandante, esto es, el demandado compra con dinero ganancial, vende a titulo privativo lo que deviene del ganancial, todo ello con una estrategia mercantil para al final apoderarse de lo que inicialmente es ganancial para así no repartir con mi mandante.

Este argumento recurrente carece de fundamentación jurídica alguna, debiendo recordarse algo tan esencial, lo que ya recoge la sentencia de instancia, como que la sociedad de gananciales cuyo inventario se está formando se inició al contraer matrimonio los litigantes en 1994 y finalizó el 30 de septiembre de 2011 al otorgarse capitulaciones matrimoniales rigiendo desde entonces la separación de bienes, en consecuencia, no cabe pretender incluir en el activo de la sociedad de gananciales bienes adquiridos sólo por uno de los cónyuges con posterioridad a la finalización de la sociedad, pues ésta ya es inexistente, limitándose el carácter ganancial a las participaciones adquiridas por el esposo con anterioridad a las referidas capitulaciones que se reducen al número de 10 incluido en el activo por la sentencia de instancia, pues conforme al artículo 1347 . 3º CC, son bienes gananciales: (l)os adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos.

En este caso, tal como resuelve la sentencia de instancia, vigente la sociedad de gananciales, el esposo adquiere 10 participaciones de la mercantil VULKANO SPORTS EUROPE, S.L. con dinero ganancial y, a partir de las capitulaciones matrimoniales, el esposo vende y compra participaciones de la mercantil en la forma no cuestionada que describe la sentencia de instancia, operaciones a las que no se extiende la ganancialidad ya finalizada .

TERCERO.- En relación al resto del activo:

A) La sentencia de instancia desestima la inclusión en el activo de la caja de seguridad con referencia NUM014 en la entidad Unicaja (donde la sociedad de gananciales guardaba la cantidad de 25.000 € hasta febrero de 2013, según el inventario propuesto por la esposa), al considerar que no existe prueba alguna que acredite que, a la fecha de la disolución de la sociedad de gananciales, hubiera dinero u otro objeto o bien que pueda constituir una partida del inventario, y según el contrato de caja de seguridad, el importe máximo de los objetos guardados en la caja era de 3.000 Euros.

La recurrente solicita que se incluya en la masa ganancial en cuanto que no se le ha exigido al Sr. Olegario, que demostrara, a sensu contrario, que era lo que contenía la caja de seguridad, pues siendo muy fácil negarlo todo, si se niega la existencia de dinero, se podría demostrar por el demandado, lo que contenía la caja fuerte, también con pruebas fehacientes, ya que él sí puede demostrarlo.

El artículo 217 LEC establece en los apartados segundo y tercero que corresponde al actor la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y que incumbe al demandado la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior, lo que quiere decir, en términos generales, que las posturas del demandado frente a la pretensión reclamatoria pueden ser: negativas puras, que se refieren a la válida y eficaz constitución de la obligación o de la relación jurídica negocial, o impedientes o extintivas de ésta y que, por tanto, la presupone: en el primer caso, nada debe probar el demandado -aunque la prueba de hechos negativos pueda venir dada por la demostración de hechos positivos excluyentes-, en el segundo debe adverar los hechos en que basa su excepción. Junto a esto, el apartado séptimo del mismo precepto, establece que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio, norma que no hace mas que recoger la Jurisprudencia anterior más reciente que, en trance de regular la distribución de la prueba, sin abandonar por completo la doctrina tradicional, ha evolucionado racionalmente al estimar como más fecundo y útil el criterio de que tomando en consideración la posición de las partes en el proceso y el mantenimiento o la negación de situaciones jurídicas existentes, impone al actor la obligación de probar hechos normalmente constitutivos de su pretensión o necesarios para que nazca la acción ejercitada, y al demandado, la de los hechos impeditivos o extintivos de la relación jurídica en litigio, incumbiéndole al Juez valorar y ponderar las distintas posiciones procesales y el peso específico -credibilidad, verosimilitud, coherencia- de su cantidad o extraer conclusiones, por inducción, de la falta de pruebas, de tal modo que, frente a la rigidez de los principios, puede el juzgador entender que el actor no probó absolviendo al demandado que negó (no "porque" negó), o entender que, pese a que el demandado negó el actor no probó. Trasladando esta doctrina al presente supuesto, si bien la existencia de la caja fuerte y su uso por el esposo no está cuestionada, no existe ninguna prueba de que pudiera contener 25.000 € ni ningún indicio de cuál pudiera ser la cantidad que, en su caso, contuviera el 30 de septiembre de 2011 cuando se otorgaron las capitulaciones matrimoniales en virtud de la cuales se iniciaba entre los cónyuges el régimen económico de separación de bienes. El argumento recurrente no modifica este resultado pues el esposo ha negado en todo momento que la caja de seguridad contuviera cantidad alguna de dinero, por lo tanto, la prueba de lo que contuviera la caja de seguridad que hubiera podido aportar el esposo siempre sería aquella que acreditara que la caja de seguridad no había dinero alguno, prueba negativa que es inexigible al esposo cuando, como se ha dicho, por la otra parte no se ha aportado indicio alguno de lo que afirma, y así, aun cuando el esposo hubiera aportado prueba de lo que contenía la caja de seguridad (en el acto del juicio manifestó que eran unos gemelos y el reloj de su padre), ello no constituiría prueba de lo que afirma, esto es, que en la caja de seguridad no había cantidad de dinero alguna al terminar la sociedad de gananciales en 2011.

B) En la propuesta de inventario se incluye en el activo venta del cargo de administrador único de la empresa VULKANO SPORT EUROPE, S.L., lo que es desestimado por la sentencia de instancia al considerar que no consta acreditada la venta del cargo de administrador, por lo que no cabe la inclusión en el inventario.

Este pronunciamiento es objeto de recurso alegando que se aportó como DOCUMENTO Nº 29 la denuncia interpuesta por el Sr. Gaspar contra el demandado y donde indica la venta del cargo de administrador por un valor de 26.000 € y que todos los actos del demandado son para mermar la sociedad ganancial, incluso con una contabilidad "B".

Respecto de esta cuestión, aparte de que el cargo de administrador no puede ser objeto de compraventa por estar fuera del negocio de los hombres ( artículo 1271 CC), procede la confirmación de este pronunciamiento por las mismas razones contenidas en la sentencia de instancia, pues la sola denuncia de unos hechos no los acreditan, sobre todo dado lo anómalo de la operación.

C) En la propuesta de inventario se solicita la inclusión en el activo de alquiler habitación de CALLE000, NUM000, Alhaurín de la Torre (Málaga), vivienda habitual del matrimonio, al socio del demandado D. Horacio y por un importe mensual de 700 €. Este importe se lo abonaba el inquilino al demandado y nunca lo aportó a la sociedad de gananciales. El importe de este alquiler desde el 6 de noviembre del 2012 hasta el 24 de julio del 2.014 es de 14.700 €.

La sentencia desestima la inclusión en el activo de esta partida pues, ante las versiones contradictorias de las partes, se considera que no existe ninguna prueba del alquiler, y debe de tenerse en cuenta que la vivienda donde se dice que ha existido un alquiler es la vivienda que constituía el domicilio familiar, por lo que un arrendamiento efectivo, así como el pago de la renta, no podía pasar inadvertido, debiendo presumirse que este alquiler no tuvo lugar.

Se solicita en el recurso presentado por la esposa la inclusión de esta partida en el activo porque se ha acreditado que en el escrito presentado por el demandado en el procedimiento de divorcio afirma la existencia del contrato de la habitación con el Sr. Horacio, haciendo también constar que el Sr. Horacio ha estado empadronado en dicho domicilio y este importe de arrendamiento se lo ha apropiado el demandado sin repartir con mi mandante y debe ser reintegrado a la masa ganancial para así liquidarlo.

El recurso procede ser desestimado por la misma razones contenidas en la sentencia de instancia pues existen versiones contradictorias entre las partes y en la grabación de la comparecencia para formación de inventario ante la señora LAJ el 7 de junio de 2019 no se aprecia que el esposo reconociera la realidad del alquiler, como se afirma en el recurso sino que, simplemente, se opuso a la inclusión de esta partida en el inventario.

En todo caso cabe recordar que la sentencia que ponga fin al procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales no constituye cosa juzgada ( art. 787 LEC).

CUARTO.- En cuanto al pasivo, en la propuesta de inventario de la esposa se prevé la inclusión de indemnización por siniestro de Mapfre Mutualidad a favor de Doña Francisca por un siniestro ocurrido el día 12 de febrero de 2002 y por un importe de 11.174,18 € de carácter privativo aportado a la sociedad de gananciales.

La sentencia de instancia desestima la inclusión en el pasivo de tal partida al considerar que no consta qué tipo de siniestro se indemniza, para acreditar que la indemnización es privativa, sólo consta en la documental que Mapfre le abona esta cantidad, por tanto, no acreditándose que la indemnización responde a una causa personal de Dª Francisca, no puede considerarse que la indemnización sea privativa, debiendo presumirse ganancial.

Este pronunciamiento es objeto de recurso por la esposa a fin de que se incluya en el pasivo el derecho de crédito a su favor por la indemnización percibida, motivo recurrente que procede ser estimado en cuanto que en la comparecencia ante la señora LAJ, la parte demandada reconoció que Mapfre había pagado dicha cantidad a la esposa como indemnización por un accidente de tráfico, oponiéndose a la inclusión en el activo al considerar que dicho ingreso era ganancial, lo que reitera en el acto del juicio.

Conforme al artículo 1346.6 CC la indemnización es privativa de la esposa al establecer que son privativos de cada uno de los cónyuges (e)l resarcimiento por daños inferidos a la persona de uno de los cónyuges o a sus bienes privativos.

Al respecto, la STS de Pleno de 14 de diciembre de 2017 establece que en cada caso deba analizarse el carácter ganancial o privativo de las indemnizaciones y de las pensiones en función de su naturaleza sustitutiva del salario o del carácter compensatorio que de un bien privativo deba atribuírseles.

Si bien esta STS 668/2017 de 14 de diciembre resuelve sobre otro tipo de indemnización, resulta extrapolable al caso de litis la afirmación referente a que " por su propia naturaleza y función, la titularidad de esta pensión guarda una estrecha conexión con la personalidad (es inherente a la persona, art. 1346.5.º CC (LEG 1889, 27) ) y con el concepto de resarcimiento de daños personales ( art. 1346.6.º CC , con independencia de que hayan sido "inferidos" por otra persona, sean consecuencia de un accidente o procedan de una enfermedad común)."

En este caso, el esposo se ha opuesto a la inclusión en el pasivo de esta partida exclusivamente porque la califica de ganancial, sin más explicaciones, por lo que debe entenderse que la considera ganancial porque la esposa fue indemnizada vigente la sociedad de gananciales, tesis que resulta errónea pues es cierto que el artículo 1344 CC define la sociedad de gananciales como aquella en que se hacen comunes para los cónyuges las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos, que les serán atribuidos por mitad al disolverse aquélla. Pero la propia regulación de la sociedad de gananciales prevé excepciones a la regla general de comunidad de ganancias o beneficios, como es el caso de los supuestos previstos en el artículo 1346 CC antes referido . Esta excepción a la regla general implica que la sociedad de gananciales le adeuda a uno de sus socios esa aportación, cuyo carácter privativo no ofrece dudas al tratarse del resarcimiento por daños inferidos a la persona de la esposa en un accidente de tráfico.

En la fase de formación de inventario, dicha aportación privativa se traslada al pasivo de la sociedad de gananciales al establecer el artículo 1398.2º CC que el pasivo de la sociedad estará integrado por (e)l importe actualizado del valor de los bienes privativos cuando su restitución deba hacerse en metálico por haber sido gastados en interés de la sociedad.

En consecuencia, procede la revocación de la sentencia en este pronunciamiento y la inclusión en el pasivo de la sociedad de gananciales del derecho de crédito de la esposa por la aportación a la misma de la indemnización privativa de 11.174,18 €.

QUINTO .- En relación al resto del pasivo:

A) La sentencia de instancia incluye en el pasivo crédito a favor del esposo frente a la sociedad de gananciales de 1936 €, factura del Letrado que llevó el procedimiento en el que se dictó la sentencia 68/15 que forma parte del activo, pues, vigente la sociedad de gananciales, se abonó al despacho de abogados Hispacolex (Granada) la correspondiente minuta por este procedimiento ya que fue el esposo quien la abonó.

Este pronunciamiento es objeto de apelación por la esposa alegando tener constancia de que los honorarios de ese procedimiento ya estaban abonados, sin que proceda la inclusión en el pasivo de la nueva factura presentada por un importe de 1.936 € del despacho de abogados ASEMA y de fecha 22 de diciembre de 2016, y si cambió el esposo de dirección letrada lo hizo sin informar a la esposa y sin su consentimiento.

El recurso procede ser desestimado en tanto que se ha incluido en el activo fallo de la sentencia núm. 68/2015, del juzgado de lo Penal número 8 de Málaga dictada el 6 de febrero de 2015 a favor de D. Olegario y por un importe de 8.000 €, en consecuencia, si el beneficio es ganancial también lo serán los servicios contratados para conseguir dicho resultado, sin que se haya aportado prueba alguna ni de que ya se abonarán los honorarios correspondientes a ese procedimiento ni que la factura presentada por el esposo no se corresponda con dichos honorarios, es una partida incluible en el pasivo al establecer el artículo 1398 . 3º CC que se incluirán en el pasivo el importe actualizado de las cantidades que, habiendo sido pagadas por uno solo de los cónyuges, fueran de cargo de la sociedad y en general, las que constituyan créditos de los cónyuges contra la sociedad.

B) Por otra parte, la sentencia de instancia resuelve incluir en el pasivo los préstamos concedidos a SERIGRAFÍAS Y CONFECCIONES COSTASUR, S.L. al considerar que los préstamos con el Banco Popular se resolvieron con la dación en pago de dos fincas, quedando pendientes dos créditos hipotecarios, uno con el banco Santander (54.129,25 Euros) y otro con La Caixa (3.571,56 Euros). Estos préstamos sólo son gananciales en la medida que los socios, y en este caso, los cónyuges, avalaron y responden de tales préstamos.

Este pronunciamiento procede ser confirmado al no haberse alegado por la esposa recurrente razonamiento alguno que desvirtúe lo acordado en la Sentencia de Instancia, simplemente afirma que no está de acuerdo con dicha inclusión.

SEXTO .- Siendo tres los inmuebles incluidos en el activo, la sentencia de instancia, como medida cautelar y hasta la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales, acuerda que (la administración de) los tres inmuebles se distribuirán temporalmente entre ambos, por años,correspondiendo, respecto a la vivienda sita en CALLE000 de Alhaurín de la Torre, a la Sra Francisca desde las 12'00 horas del día 1 de agosto de todos los años pares, y al Sr Olegario, desde las 12'00 horas del día 1 de agosto de los años impares.

Respecto a los inmuebles sitos en Almogía y Lada (Asturias), la distribución temporal será a la inversa correspondiendo al Sr Olegario desde las 12'00 horas del día 1 de agosto de los años pares, y a la Sra Francisca, desde las 12'00 horas del 1 de agosto de los años impares.

Tal distribución temporal no conlleva poder de disposición, que queda sometido al mutuo acuerdo entre ambos, confiriéndoles sólo la administración por el plazo correspondiente a cada uno.

La sentencia fundamenta este pronunciamiento en que, habiéndose solicitado por la esposa que se le atribuya la administración de los tres bienes inmuebles, con objeto de conservarlos, usarlos y disfrutarlo, para intentar sacar algún beneficio con su arrendamiento, no existe ninguna medida que distribuya el uso, sin embargo, la esposa viene usando de la casa sita en CALLE000 de Alhaurín de la Torre, a pesar de que ya en el momento del divorcio ya se buscaba una alternativa ante el impago del préstamo hipotecario, valorándose incluso la dación en pago, y los otros dos inmuebles aparecen libres de cargas, y si se adopta una medida cautelar, no lo es para que sirva producir ingresos para una de las partes, sino que la medida cautelar debe de ir dirigida a conseguir la más pronta liquidación del régimen económico matrimonial, y con tal objeto, procede la distribución temporal del uso con objeto de que las partes puedan realizar las gestiones necesarias para conseguir su pronta liquidación, haciéndose necesaria la adopción de una solución respecto a la vivienda sita en CALLE000 de Alhaurín de la Torre.

En el recurso de apelación formulado por la esposa frente a la sentencia de instancia se alega que resulta injusto asignar por años las partidas del activo a ambos ex cónyuges, cuando lo que se trata es de liquidar la sociedad de gananciales, y con la fórmula adoptada por la Juez de Instancia, solo consigue complicar más el inventario y deteriorarlo o dejarlo abandonado, en el mejor de los casos, ya que nadie querrá hacerse cargo de los gastos y sí beneficiarse en lo que pueda del mismo. Por ello, la vivienda familiar, domicilio habitual hasta ahora de la esposa, debe asignarse a la Sra. Francisca hasta que se liquide la sociedad de gananciales , ya que en caso contrario quedaría desamparada judicialmente y, lo que es peor, estaría dividiendo un bien que la parte contraria siempre ha dicho que tiene valor cero y que debe entregarse al banco cuanto antes, haciendo constar que la esposa es la parte más necesitada y se pide que le sea otorgado el uso y disfrute de la vivienda sita en CALLE000, NUM000 en Alhaurín de la Torre, Málaga, vivienda familiar ya que establece el art. 96 CC, en su párrafo tercero que " cuando no haya hijos podrá acordarse que el uso de la vivienda por el tiempo que prudencialmente se fije corresponderá al cónyuge no titular siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección", considerando que el hijo es ya mayor de edad y ha decidido vivir con el padre.

Siendo éste el planteamiento del recurso, resulta improsperable la pretensión de que se atribuya a la esposa del uso y disfrute del domicilio familiar, incluido en el activo del inventario, ex artículo 96 . 3º CC, en cuanto que se trata de una norma que regula la atribución del uso del domicilio familiar en el momento de la ruptura conyugal, siendo la finalidad última de las normas contenidas en el artículo 96 CC la de proteger la necesidad de habitación de los miembros de la unidad familiar tras la ruptura de la convivencia, y en ese orden de cosas, su tercer párrafo establece la posibilidad del uso del domicilio familiar por uno solo de los ex-cónyuges por el tiempo que prudencialmente se fije cuando su interés fuera el más necesitado de protección.

Por lo tanto, ni es este procedimiento de formación de inventario para la liquidación de la sociedad de gananciales el cauce procesal adecuado para solicitar la atribución del uso del domicilio familiar conforme al artículo 96 CC , ni el momento oportuno para ello que lo fue el procedimiento de divorcio, y precisamente en éste no se hizo atribución del domicilio familiar ante la inminencia de la pérdida de la propiedad del inmueble, (lo que así recoge expresamente la SAP de Málaga Nº 437/2017 que resuelve el recurso de apelación formulado frente a la sentencia de divorcio ), lo que después no ha ocurrido, habiendo transcurrido cuatro años desde el dictado de dicha sentencia de divorcio hasta que el 22 de marzo de 2018 se presenta por la esposa la propuesta de formación de inventario, en consecuencia, resultan estériles todas las alegaciones recurrentes tendentes a demostrar la concurrencia de los requisitos de dicho precepto que en absoluto resulta de aplicación en el momento de repartir los bienes comunes .

Resuelto lo anterior, el artículo 809 LEC establece que la sentencia que se dicte (en el procedimiento de liquidación de la sociedad de gananciales) resolverá sobre todas las cuestiones suscitadas, aprobando el inventario de la comunidad matrimonial, y dispondrá lo que sea procedente sobre la administración y disposición de los bienes comunes.

Esta Sala considera adecuadas y proporcionales a las circunstancias las medidas sobre administración de los inmuebles incluidos en el activo que establece turnos anuales entre los ex cónyuges para la administración de los mismos, siendo distinto el turno correspondiente al domicilio familiar que el turno respecto de los otros dos inmuebles gananciales, sin que las alegaciones recurrentes desvirtúen la oportunidad de esta medida cautelar teniendo en cuenta, como ya se ha dicho, que el resultado de la administración conjunta de ambos ex cónyuges que hasta ahora se había mantenido desde la sentencia de divorcio ha sido el estancamiento de la situación de condominio existente con la sucesión de procedimientos judiciales que ello conlleva, en consecuencia, es necesaria la adopción de dichas medidas cautelares como adecuadas para la consecución de la división de la masa común, lo que hasta ahora no ha progresado con la administración conjunta.

SÉPTIMO.- La parte de apelada se opone al recurso e impugna la sentencia a fin de que, en primer lugar, se excluya del activo las 10 participaciones sociales de la empresa Vulkano Sport Europe SL, alegando que no se cuestiona que tales participaciones sociales fuesen de naturaleza ganancial, pero esas 10 participaciones no pueden jamás formar parte de su activo porque fueron vendidas en fecha 20.10.2011, tal y como se acreditó con las escrituras de compraventa y que aportamos como documento nº 10 A 4, constando además en dicha escrituras una diligencia del notario autorizante en donde se recoge la ratificación de dicha venta por parte de la recurrente en fecha 11 de noviembre de 2011, y si la recurrente no hubiese cobrado el importe de la venta, dado que ya habían firmado las capitulaciones, no hubiese procedido a ratificarla.

Procede la desestimación de esta alegación recurrente de la parte apelada pues, examinado dicho documento público de 28 de octubre de 2011 (en la que el esposo vende participaciones sociales de dicha mercantil ), el esposo actúa en su propio nombre y como mandatario verbal de la esposa y, tras las advertencias del notario ante la ausencia de documentación sobre dicho mandato, la esposa comparece en Notaría días después y manifiesta que aprueba y certifica el íntegro contenido de la escritura que antecede, en el sentido que se expresa en la citada escritura, estando y pasando por todas sus cláusulas, pactos y condiciones, aceptándola en todos sus términos.

Considera la Sala que a esta comparecencia de la esposa en Notaría no cabe otorgarle el alcance que pretende el impugnante en cuanto que el contenido de la misma era ratificar que el esposo actuaba como mandatario verbal de la esposa compareciente en la escritura pública, pero no se ha aportado prueba alguna respecto de que la esposa percibiera el dinero de la venta de esas 10 participaciones gananciales elevada a público en dicha escritura, único supuesto en que el no cabría incluir dicha partida en el activo, pero como es el caso que la esposa reclama su inclusión en el activo y el esposo no acredita que la esposa percibiera el 50% de esas participaciones cuando finalizó la sociedad de gananciales, o su valor cuando fueron vendidas (puesto que ya estaban en régimen de separación de bienes), procede su inclusión en el activo en la forma fijada en la sentencia de instancia al tratarse de bienes gananciales existentes en el momento de la disolución ( artículo 1397.1º CC).

Resuelto lo anterior, la parte apelada impugna la sentencia a fin de que se excluya del pasivo los créditos de la Sra. Francisca frente a la Sociedad de Gananciales relativa a:

(i) Pago de impuestos y suministros de finca sita en Langreo (Asturias), dado que no se ha acreditado documentalmente por la ahora recurrente los pagos de impuestos y suministros de la finca en LANGREO (Lada, Asturias).

Este motivo recurrente procede ser desestimado pues, viniendo obligados ambos ex cónyuges al pago de esos impuestos y suministros, si estos vienen siendo pagados es porque los abona la esposa ya que en caso contrario hubieran sido reclamados por la Administración o empresa de suministros al ex esposo, que reconoce no haberlos pagado.

(ii) Indemnización de 4.936,48 € de la entidad aseguradora Zurich. Alega el apelado impugnante que, sin cuestionar el carácter privativo de la indemnización percibida el 16 de junio de 2010 por la esposa, ésta no ha acreditado que el importe de la indemnización haya ido a parar a a una cuenta corriente ganancial desde una cuenta privativa de la esposa.

La impugnación parte de una base errónea, cuál es que una cuenta corriente existente durante la vigencia de la sociedad de gananciales pueda ser privativa de uno de los cónyuges porque figuraba como único titular en la entidad bancaria, olvidando con esa argumentación cuestiones tan básicos como que la sociedad de gananciales empezó entre los ahora litigantes en el momento de la celebración del matrimonio ( artículo 1345 CC) y desde ese momento se hacen comunes para los cónyuges las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos, que les serán atribuidos por mitad al disolverse aquélla ( artículo 1344 CC), por lo tanto, el ser titular de una cuenta corriente no implica la propiedad sobre el saldo de la misma, cuestión respecto de la que esta Sala se ha pronunciado en resoluciones anteriores, recogiendo la doctrina ya pacífica de nuestro Alto Tribunal ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de Marzo de 1971, 8 de Febrero de 1991, 15 de Julio y 15 de Diciembre de 1993 y 19 de Diciembre de 1995)

(iii) Letras pagadas para la adquisición de una finca en Fuente Piedra 4ºCrédito de Dª Francisca frente a la sociedad de gananciales desde el 31 de septiembre de 2011 hasta la extinción del condominio.

La inclusión de este crédito es impugnado por el esposo alegando ahora que no se ha acreditado documentalmente por la ahora recurrente pago alguno por tal concepto con posterioridad a las capitulaciones matrimoniales del 30 de septiembre de 2011, motivo recurrente que procede ser desestimado en cuanto que la oposición a esta partida en la comparecencia ante la señora LAJ se basó exclusivamente en que dichos pagos eran gananciales y ya se extinguió el condominio sobre dicho inmueble, sin que en ningún caso se opusiera la falta de documentación de los pagos a partir de la fecha de la finalización de la sociedad de gananciales, sin que sea posible que en el recurso de apelación se alteren las partidas y motivos de oposición que quedaron fijadas en la anterior instancia.

OCTAVO. - Se solicita por el impugnante corrección del error que se viene arrastrando a lo largo de la Sentencia y que aparece por primera vez en el Fundamento Jurídico Tercero, en particular en lo relativo al ajuar doméstico (15 A), en donde se recoge "...a pesar de que el Sr. Olegario ha retirado gran parte de este ajuar" , siendo ésta una manifestación infundada de la actora y ahora recurrente, y dicha frase se repite en el Fallo, en la partida 6) del Activo.

No procede la rectificación de error de la sentencia de instancia solicitada por el apelado toda vez que la posibilidad rectificación de error la prevé el artículo 214 de la LEC frente a la sentencia que contiene ese error que ahora se denuncia y ante el tribunal que dictó la misma, posibilidad que pudo utilizar el apelado impugnante y que no lo hizo, siendo éste Tribunal funcionalmente incompetente para la rectificación de ese alegado error de la sentencia de instancia.

NOVENO.- De acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 de la LEC, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes, y de conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la misma ley, cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.