Sentencia Civil 24/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1870/2021 de 13 de enero del 2023

PRIMERO.- La sentencia número 1116/2021, de 22 de septiembre, que con carácter definitivo es dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Veinte de Málaga en curso del procedimiento ordinario número 2035/2018, sobre nulidad de condiciones generales de la contratación, en relación con la escritura pública de constitución de préstamo hipotecario de 2 de junio de 2004, concertada entre las partes litigantes y autorizada por el Notario Sr. Gómez Olivares, bajo número de protocolo 2078, es recurrida en apelación por la representación procesal de la demandada-prestamista argumentando en su contra, por un lado, y con carácter previo, el ser procedente acordar la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil comunitaria hasta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea resuelva las cuestiones prejudiciales que se le plantearan acerca de la comisión de apertura, y, de otro, en cuanto al fondo de la cuestión, la licitud, validez y transparencia de las cláusula 4ª, relativa a la comisión de apertura y, en su consecuencia, la improcedente restitución del importe referente a la misma, todo ello sin imposición de costas procesales.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la cuestión preliminar interesada, sobre la solicitud de la parte demandada de proceder a la suspensión del dictado de la sentencia resolviendo el recurso apelación, como consecuencia de haber sido planteada cuestión prejudicial por la Sala Primera del Tribunal Supremo acerca de la cláusula de comisión de apertura, es pretensión que debe ser rechazada por cuanto que, de inicio, la suspensión debe ser apreciada de forma excepcional, dado que, como regla general, no cabe suspender los procesos por el planteamiento de cuestiones prejudiciales interpuestas por otros tribunales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y, solamente podría aceptarse tal posibilidad en "casos excepcionales" y de "especial trascendencia", señalando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 13 octubre de 2010, con cita de las anteriores de 19 de abril y 20 de diciembre de 2005, que la prejudicialidad civil, hoy reconocida en el artículo 43 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, supone la sujeción, por razones de lógica y conexión legal, entre el objeto de un litigio y otro, de tal alcance que vinculan el resultado del segundo al primero, produciéndose la llamada litispendencia impropia o prejudicialidad civil, como ha dicho la sentencia de 22 de marzo de 2006, cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro - T.S. 1ª SS. 20 de noviembre de 2000, 31 de mayo, 1 de junio y 20 de diciembre de 2005- aun cuando no concurran todas las identidades que exigía el artículo 1252 del Código Civil, incidente que, en la actualidad se encuentra regulado en el precitado artículo 43 de la Ley Procesal al disponer que "cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial", exigiendo, pues, para apreciar la prejudicialidad civil una sujeción entre la resolución de la primera litis respecto de la segunda, lo que implica una necesidad de resolución de la primera con carácter previo para poder resolver la segunda, cuestión que debe resolverse en términos desfavorables a los intereses defendidos por la prestamista recurrente, es decir, acordando la improcedente suspensión de las actuaciones, aún a pesar del planteamiento de cuestiones prejudiciales por las Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo, ya que la decisión sobre el planteamiento de las cuestiones prejudiciales corresponde de forma exclusiva al órgano judicial que resuelve el litigio y que, en principio, no existe vulneración de los derechos garantizados en el artículo 24 de la Constitución Española cuando el Juez o Tribunal estima que no alberga dudas sobre la interpretación que haya de darse a una norma de derecho comunitario o sobre su aplicación en relación con los hechos enjuiciables en el litigio y decide por ello no plantear la cuestión que se le solicita, no siendo en ningún caso preceptiva la suspensión del curso del litigio cuando esté pendiente una cuestión prejudicial planteada en otro litigio diferente, pronunciándose en este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional número 37/2019, de 26 de marzo, al expresar que "en relación con el planteamiento de la cuestión prejudicial, cuya regulación figura en el art. 267 TFUE , este Tribunal se ha pronunciado en diferentes ocasiones sobre la relevancia de la decisión judicial de plantear o no la referida cuestión, desde la perspectiva de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 CE ", añadiendo que "en la STC 58/2004, de 19 de abril, FJ 10, tras traer a colación diferentes resoluciones anteriores, este Tribunal concluyó que "la decisión de no plantear una cuestión prejudicial al amparo del art. 234 TCE -al igual que ocurre con la decisión de no plantear cuestión de inconstitucionalidad al abrigo del art. 163 CE- no implica per se la lesión de las garantías previstas en el art. 24 CE, ni de quien pretendía dicho planteamiento y no obtuvo satisfacción a su pretensión, ni de quien, sin haberlo solicitado, pueda verse perjudicado por su no planteamiento" y que "por su parte, en la STC 212/2014, de 18 de diciembre , FJ 3, queda expuesto el parámetro de control que en sede constitucional cabe ejercer respecto de esas decisiones de los órganos jurisdiccionales: "desde la perspectiva del art. 24.1 CE , el canon de control establecido respecto del planteamiento de cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no difiere del que este Tribunal ha fijado, con carácter general, para las decisiones judiciales que son fruto de la interpretación y aplicación del Derecho al caso concreto", dicho lo cual, ciertamente, no se puede desconocer que el Tribunal Supremo ha formulado al Tribunal de Justicia de la Unión Europea petición de decisión prejudicial sobre la cláusula que nos ocupa -de comisión de apertura-, por entender que la cuestión prejudicial resuelta por la sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 16 de julio de 2020, fue planteada de un modo distorsionado, interesando de dicho Tribunal Europeo se conteste, en síntesis, (i) si es conforme al derecho comunitario la consideración de la comisión de apertura como parte del precio, atendiendo a la específica regulación nacional; (ii) si son conformes los criterios establecidos en la jurisprudencia del Tribunal Supremo para considerar la cláusula que establece la comisión de apertura como transparente y, (iii) finalmente, si es conforme al derecho comunitario una jurisprudencia nacional que considera que una cláusula como la que aquí es objeto de litigio no causa, contrariamente a las exigencias de la buena fe y en detrimento del consumidor, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, pero debe tenerse en cuenta, y no cabe silenciar, que el Tribunal de Justicia de la Unión Europeo ya ha resuelto en la sentencia las dudas que, desde la perspectiva del derecho de la Unión, podría plantear la cláusula que establece la comisión de apertura, aunque ahora se reelabore la cuestión desde otra perspectiva, resultando entonces, aplicable la propia doctrina de dicho tribunal sobre la no obligación de plantear cuestión prejudicial aunque ya se haya planteado una nueva cuestión y sobre la no obligación de esperar una nueva respuesta, aparte de que, a mayor abundamiento, estaríamos, ante un acto aclarado por el propio Tribunal en la sentencia de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19 y C- 259/19), particularmente cuando expresa que "una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido", pronunciándose en esta línea diversas Audiencias Provinciales, entre otras, la de Asturias en sentencia de 8 de noviembre de 2022, de Girona en sentencia de 27 de octubre de 2022, de Salamanca en su auto dictado el 26 de enero de 2022, o de Segovia en sentencia de 12 de julio del 2022, donde se vino a indicar que "por lo que se refiere a la suspensión de las actuaciones, como ya resolvió esta Sala en la reciente sentencia de 2 de febrero de 2022, recurso nº 400/2021 , y hemos reiterado más recientemente, en sentencia de 26 de abril de 2022, dictada en recurso nº 98/2022 , y en la dictada el recurso nº 154/2022, entre otras, partiendo de la indiscutible vinculación de los tribunales nacionales al ordenamiento europeo y a la doctrina emanada del TJUE, la cuestión estriba en determinar si existe obligación de suspender el procedimiento cuando exista una cuestión prejudicial planteada ante dicho Tribunal. Como indicamos en dichas sentencias, no concurre la prejudicialidad civil, porque no nos hallamos ante un antecedente necesario relacionado con el supuesto de hecho a resolver y que deba ser objeto de un anterior pronunciamiento. Y por lo que se refiere a la pretendida suspensión hasta la resolución por el TJUE de las concretas cuestiones planteadas por el Tribunal Supremo, no procede la misma porque, como indicábamos en la citada sentencia, existe ya una doctrina fijada por el TJUE con respecto de la comisión de apertura, que es vinculante para los tribunales españoles y que es la que actualmente debemos seguir, sin perjuicio de que el Tribunal Supremo pueda impugnarla y, en su caso, suspender la resolución de un eventual recurso que se interpusiera ante el mismo", decisión de la que se hace partícipe esta Sección 6ª, lo que se reconduce al dictado de un pronunciamiento de rechazo de la pretendida suspensión de actuaciones.

TERCERO.- Fenecida la pretensión suspensión de dictado de sentencia por prejudicialidad civil, en segundo lugar, en relación con la cuestión de fondo, validez y eficacia de la cláusula de "comisión de apertura", llamada también en sentido amplio "comisión de inicio", procede señalar que, como con reiteración se viene manteniendo por este tribunal, entre otras, en las sentencias de 26 de marzo y 1 de octubre de 2019 y 15 y 16 de diciembre de 2020, debe ser entendida la misma como la repercusión que se efectúa al prestatario de costes de gestión para la concesión y preparación del préstamo, englobando cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito (así se deriva de la Ley 2/2009, de 31 de marzo), siendo lo cierto que las comisiones bancarias, en general, y las comisiones de apertura en particular, son objeto de regulación legal específica en diversos preceptos, y así nos encontramos con la Orden Ministerial de 12 de diciembre de 1989 (sustituida por la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios), Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, Ley 2/2009, de 31 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, y Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, y a nivel europeo, aunque no hay una regulación específica, el apartado 13º del artículo 4 de la Directiva 2014/17/UE define el coste total del crédito para el consumidor, remitiéndose al artículo 3, letra g), de la Directiva 2008/48/CE, que delimita su ámbito con la inclusión de todos los gastos, incluidos los intereses, las comisiones, los impuestos y cualquier otro tipo de gastos que el consumidor deba pagar en relación con el contrato de crédito y que sean conocidos por el prestamista, encontrándose la jurisprudencia menor dividida en cuanto a la nulidad de esta cláusula, no obstante, la mayoría de las Audiencias se inclinan por decretar su nulidad, cabiendo citar al respecto, como más recientes, las sentencias de las Audiencias Provinciales de Álava de 31 de mayo de 2018, de Asturias de 4 de junio de 2018, de Baleares de 25 de mayo de 2018, de Cáceres (Sección 21ª) de 16 de septiembre de 2020, de Cantabria de 17 de julio de 2018, de Castellón (Sección 3ª) de 29 de julio de 2020, de Ciudad Real (Sección 1ª) de 23 de julio de 2020, de Córdoba (Sección 1ª) de 29 de abril de 2021, Cuenca de 10 de mayo de 2018, de Las Palmas de Gran Canaria (Sección 4ª) de 21 de julio de 2020, de Murcia (Sección 4ª) de 23 de julio de 2020, de Pontevedra de 11 de mayo 2018, de Valencia (Sección 9ª) de 6 de octubre de 2020, de Valladolid de 21 de mayo de 2018 o de Zaragoza (Sección 5ª) 17 de febrero de 2021, en tanto que, por el contrario, han sostenido su validez, aparte de las citadas por la recurrente, las sentencias de las Audiencias Provinciales de León de 15 de junio de 2018 y de Tarragona de 15 de mayo de 2018, no obstante lo cual, hoy las sentencias del Tribunal Supremo 44, 46, 47, 48 y 49/2019, de 23 de enero, han aclarado esta cuestión. al considerar que la comisión de apertura no es ajena al precio del préstamo, en cuanto que con el interés remuneratorio son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales, de manera que tanto el interés remuneratorio como la comisión de apertura deben incluirse en el cálculo de la T.A.E., que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo, razón por la que la Sala concluye que la comisión de apertura no es susceptible de control de contenido, sino exclusivamente de control de transparencia, que considera superado o cumplido porque "es de general conocimiento entre los consumidores interesados el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo, lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato", cual es defendido por la recurrente en apelación , dando lugar a la validez de la cláusula, pero, sin embargo, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de julio de 2020, dictada con posterioridad, señala que "el artículo 3, el artículo 4, apartado 2, y el artículo 5 de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que las cláusulas contractuales incluidas en el concepto de "objeto principal del contrato" deben entenderse como las que regulan las prestaciones esenciales de ese contrato y que, como tales, lo caracterizan. En cambio, las cláusulas de carácter accesorio respecto de las que definen la esencia misma de la relación contractual no están incluidas en dicho concepto. El hecho de que una comisión de apertura esté incluida en el coste total de un préstamo hipotecario no implica que sea una prestación esencial de este. En cualquier caso, un órgano jurisdiccional de un Estado miembro está obligado a controlar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual referida al objeto principal del contrato, con independencia de si el artículo 4, apartado 2, de esta Directiva ha sido transpuesto al ordenamiento jurídico de ese Estado miembro", añadiendo posteriormente que "el artículo 3, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente", resultando de todo ello, en su conjunto, que en el presente, aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta, y revisado por el tribunal todo lo actuado, en función propia de esta alzada, se comparte el criterio de la juzgadora "a quo", pues no aparece acreditado en absoluto cuáles sean estos servicios o gastos que haya podido tener la entidad prestamista, es decir, no se ha probado que la comisión responda a servicios que efectivamente hayan sido prestados por la entidad, y a gastos en los que haya incurrido, extremo que bien pudo haber acreditado a través de prueba documental a su alcance pues la concreción de tales servicios sin duda, habría recaído en una prestación efectiva que, de existir, se habría materializado en documental específica, esto es, no le basta a la entidad financiera aducir que la concesión del préstamo le genera unos costes de examen de la solvencia y otras actuaciones más, en general, ya que debe justificarse la naturaleza y servicios reales a que responde esa comisión y cuantificar, aunque lo sea aproximativamente, a la comisión cobrada el coste de los mismos, extremo que no ha sido verificado, pues la pericial "ad hoc" presentada por la recurrente como marcadamente insuficiente a los fines presentados, por lo que en base a la doctrina expuesta en la referida sentencia del Tribunal Europeo a que nos hemos referido, que indudablemente es vinculante para este tribunal, y ha sido seguido en múltiples ocasiones en esta alzada, como las sentencias de 9 y 25 de junio y 2 de julio, todas ellas de 2021 (recursos 1521/29018, 1035/2019, 1613/2018 y 786/2019), procede confirmar el pronunciamiento de la sentencia que declara la nulidad de la comisión de apertura y conforme a ello, también el que impone a la entidad crediticia la devolución a la parte prestataria, consumidora, de lo abonado por tal concepto, submotivo invocado por la demandada condenada, ya que así consta expresamente en la escritura pública, que es lo que decide el juez "a quo" en la sentencia apelada, habida cuenta que todo cuestionamiento acerca de la carencia de acreditación del real y efectivo abono de la comisión (de apertura) también ya ha sido tratado en esta alzada como motivo de oposición, resolviéndose en términos desestimatorios señalando que "(...) en el presente caso no aparece acreditados cuales son estos servicios o gastos que haya podido tener el prestamista por lo que en base a la anterior sentencia procede confirmar la nulidad de la comisión de apertura debiendo la entidad financiera devolver al consumidor lo abonado por tal concepto, cuyo pago resulta, como bien manifiesta en su fundamentación la sentencia apelada, de la propia dicción de la escritura pública, que no deja lugar a dudas sobre el particular, pues la inclusión de una cláusula que presupone un cobro permite presumir dicho cobro, debiendo ser destruida dicha presunción, conforme a la legislación de consumidores y usuarios, por la entidad que contrata en masa los prestamos hipotecarios en los que incluye dicha cláusula" -A.P. de Málaga (Sección 6ª) de 9 de junio de 2021-; dicho lo cual, a los efectos de conclusión desestimatoria del motivo de disconformidad de la demandada prestamista con el fallo condenatorio emitido en la sentencia apelada, añadir que, partiendo, cono venimos diciendo, para que la cláusula no sea declarada abusiva el prestatario consumidor debe saber, por haber sido informado previamente por la entidad de crédito, que va a pagar una cantidad por servicios tales como la recepción de la solicitud, el estudio de solvencia y/o viabilidad y, en general, de cuántas gestiones previas a la perfección del contrato sean necesarias, debe conocer con antelación el importe de estos servicios, el importe de la comisión debe guardar una adecuación razonable con la entidad y el contenido de los servicios prestados, y debe tener constancia de que los servicios en cuestión efectivamente se han realizado, de tal modo que, en otro caso, de no ser así, la cláusula será abusiva y nula y la entidad deberá retornar su importe al cliente, resultando que en el caso de autos no existe prueba de que la demandada llevara a cabo la prestación efectiva de servicios y gestiones que pudieran justificar el cobro de esta comisión, no llegando a constituir prueba de que los servicios se prestaran, ni de cuáles fueran los mismos, ni el hecho de que la misma figure entre las cláusulas de la escritura es suficiente, pues no hay prueba de haberse realizado gestiones que justifiquen el cobro del importe objeto de litis, ni de ninguna otra cantidad aun inferior a ésa, no cabiendo entender que estos servicios sean de imposible prueba y que deben presumirse prestados en todo caso, habida cuenta que en los expedientes administrativos debe quedar constancia de los mismos, cuando menos de la realización de los servicios esenciales que a través de esta comisión se retribuyen, por lo que la falta de aportación de tal tipo de documentos lleva a presumir que éstos no existen porque no se prestaron servicios ni se realizaron gestiones y, en su consecuencia, la cláusula se reputará abusiva y nula, y la entidad deberá restituir su importe a los actores, conclusión que es la mantenida por este órgano enjuiciador de alzada, entre otras, en las sentencias de 9, 15 y 29 de septiembre de 2020, en contra de la argumentación sostenida por la apelante acerca de las reglas de distribución del "onus probandi", por cuanto que, insistimos, y como venimos diciendo, corresponde a la entidad financiera demostrar y probar que la comisión responde a servicios efectivos prestados, por lo que de la documentación aportada en cada caso procederá considerar la existencia o no de los mismos a efectos de su valoración, y así, conforme a la información pública del Banco de España cuando contratamos una hipoteca, es habitual que el banco cobre una comisión de apertura que responde a las gestiones administrativas realizadas por la entidad prestamista para formalizar la hipoteca, pero, en todo caso, debiendo informar, al igual que sobre el resto de las condiciones financieras, antes de firmar la hipoteca, debiendo detallar con precisión los diferentes servicios a los que responde y sus importes, por lo que esa falta de información conlleva, a su vez, falta de transparencia, supone incumplir la obligación de atender a verdaderos servicios prestados, por lo que se impone a la parte demandada su abono, no cabiendo aquí llevar a cabo una inversión de la carga probatoria, dada la condición de consumidores que ostentan los demandantes, a quiénes parece pretender imponer la acreditación de la prueba diabólica, cuando fácilmente la interesada demandada podría justificar a qué concretos servicios y actuaciones administrativas responde esa comisión bancaria inicial, lo que al no hacer, conlleva el resultado que judicialmente resolviera el juzgador de primer grado.

QUINTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ante la desestimación del recurso de apelación, procederá imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.