Sentencia Civil 18/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1977/2021 de 13 de enero del 2023

PRIMERO.- La sentencia número 1695/2021, de 5 de octubre, que con carácter definitivo es dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Veinte de Málaga en curso del procedimiento ordinario número 2645/2019, sobre nulidad de condiciones generales de la contratación, en relación con las escrituras públicas de constitución de préstamo hipotecario de 13 de febrero de 2001 y 26 de abril de 2005, concertada entre las partes litigantes y autorizada por el Notario Sr. Olmedo Martínez, bajo números de protocolos 474 y 1051, es recurrida en apelación por la representación procesal de la demandada-prestamista argumentando en su contra, por un lado, con carácter previo, el ser procedente acordar la suspensión del procedimiento por prejudicialidad civil comunitaria hasta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea resuelva las cuestiones prejudiciales que se le plantearan acerca del cómputo inicial del plazo de prescripción, y, de otro, en cuanto al fondo de la cuestión, encontrarse la acción ejercitada de adverso prescrita, por lo que solicita del tribunal de alzada el dictado de sentencia por la que se acuerde revocar en parte la sentencia apelada acordando la prescripción, sin condena encostas procesales.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere a la cuestión preliminar interesada, sobre la solicitud de la parte demandada de proceder a la suspensión del dictado de la sentencia resolviendo el recurso apelación, como consecuencia de haber sido planteada cuestión prejudicial por la Sala Primera del Tribunal Supremo acerca del cómputo inicial del plazo de prescripción, es pretensión que debe ser rechazada por cuanto que, de inicio, la suspensión debe ser apreciada de forma excepcional, dado que, como regla general, no cabe suspender los procesos por el planteamiento de cuestiones prejudiciales interpuestas por otros tribunales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y, solamente podría aceptarse tal posibilidad en "casos excepcionales" y de "especial trascendencia", señalando la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 13 octubre de 2010, con cita de las anteriores de 19 de abril y 20 de diciembre de 2005, que la prejudicialidad civil, hoy reconocida en el artículo 43 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, supone la sujeción, por razones de lógica y conexión legal, entre el objeto de un litigio y otro, de tal alcance que vinculan el resultado del segundo al primero, produciéndose la llamada litispendencia impropia o prejudicialidad civil, como ha dicho la sentencia de 22 de marzo de 2006, cuando hay conexión entre el objeto de los dos procesos, de modo que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión de otro - T.S. 1ª SS. 20 de noviembre de 2000, 31 de mayo, 1 de junio y 20 de diciembre de 2005- aun cuando no concurran todas las identidades que exigía el artículo 1252 del Código Civil, incidente que, en la actualidad se encuentra regulado en el precitado artículo 43 de la Ley Procesal al disponer que "cuando para resolver sobre el objeto del litigio sea necesario decidir acerca de alguna cuestión que, a su vez, constituya el objeto principal de otro proceso pendiente ante el mismo o distinto tribunal civil, si no fuere posible la acumulación de autos, el tribunal, a petición de ambas partes o de una de ellas, oída la contraria, podrá mediante auto decretar la suspensión del curso de las actuaciones, en el estado en que se hallen, hasta que finalice el proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial", exigiendo, pues, para apreciar la prejudicialidad civil una sujeción entre la resolución de la primera litis respecto de la segunda, lo que implica una necesidad de resolución de la primera con carácter previo para poder resolver la segunda, cuestión que debe resolverse en términos desfavorables a los intereses defendidos por la prestamista recurrente, es decir, acordando la improcedente suspensión de las actuaciones, aún a pesar del planteamiento de cuestiones prejudiciales por las Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo, ya que la decisión sobre el planteamiento de las cuestiones prejudiciales corresponde de forma exclusiva al órgano judicial que resuelve el litigio y que, en principio, no existe vulneración de los derechos garantizados en el artículo 24 de la Constitución Española cuando el Juez o Tribunal estima que no alberga dudas sobre la interpretación que haya de darse a una norma de derecho comunitario o sobre su aplicación en relación con los hechos enjuiciables en el litigio y decide por ello no plantear la cuestión que se le solicita, no siendo en ningún caso preceptiva la suspensión del curso del litigio cuando esté pendiente una cuestión prejudicial planteada en otro litigio diferente, pronunciándose en este sentido la sentencia del Tribunal Constitucional número 37/2019, de 26 de marzo, al expresar que "en relación con el planteamiento de la cuestión prejudicial, cuya regulación figura en el art. 267 TFUE , este Tribunal se ha pronunciado en diferentes ocasiones sobre la relevancia de la decisión judicial de plantear o no la referida cuestión, desde la perspectiva de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 CE ", añadiendo que "en la STC 58/2004, de 19 de abril, FJ 10, tras traer a colación diferentes resoluciones anteriores, este Tribunal concluyó que "la decisión de no plantear una cuestión prejudicial al amparo del art. 234 TCE -al igual que ocurre con la decisión de no plantear cuestión de inconstitucionalidad al abrigo del art. 163 CE- no implica per se la lesión de las garantías previstas en el art. 24 CE, ni de quien pretendía dicho planteamiento y no obtuvo satisfacción a su pretensión, ni de quien, sin haberlo solicitado, pueda verse perjudicado por su no planteamiento" y que "por su parte, en la STC 212/2014, de 18 de diciembre , FJ 3, queda expuesto el parámetro de control que en sede constitucional cabe ejercer respecto de esas decisiones de los órganos jurisdiccionales: "desde la perspectiva del art. 24.1 CE , el canon de control establecido respecto del planteamiento de cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no difiere del que este Tribunal ha fijado, con carácter general, para las decisiones judiciales que son fruto de la interpretación y aplicación del Derecho al caso concreto", doctrina que en su proyección al caso que nos ocupa es determinante del perecimiento de la pretensión suspensiva solicitada.

TERCERO.- Fenecida la pretensión suspensión de dictado de sentencia por prejudicialidad civil, en segundo lugar, en relación con la cuestión de fondo, en donde la recurrente reproduce la excepción perentoria de prescripción, indicar que como con reiteración e insistencia se viene manteniendo por este órgano enjuiciador "ad quem" el no ser una cuestión pacífica en la jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales la aquí tratada, pudiendo distinguirse dos posiciones diametralmente opuestas, (i) por un lado, la de aquellos tribunales que, siendo la acción de nulidad de una cláusula abusiva imprescriptible, por tratarse de un supuesto de nulidad absoluta o de pleno derecho, que no caduca, ni prescribe, consideran que sucede lo mismo con la acción resarcitoria en virtud de la cual se reclaman los gastos, entendiendo que esta última es una acción accesoria o consecuencia de la nulidad, que está plenamente vinculada a ésta, de modo que no puede hablarse de dos acciones sino una sola, la de nulidad absoluta, de manera que, según esta doctrina, considerándose de aplicación el artículo 1303 del Código Civil, la acción resarcitoria no tiene una naturaleza independiente o autónoma respecto de la acción de nulidad de la cláusula abusiva, pues supone sencillamente la restitución de las cosas materia del contrato, de las prestaciones recíprocas, o en el caso de los gastos, la devolución de aquellos que se impusieron al prestatario sin corresponderle, pronunciándose en este sentido las Audiencias Provinciales de Asturias, Burgos, Girona, La Rioja o La Coruña, entre otras, y, (ii) por otro lado, la opuesta contraria que considera que sí procede distinguir entre la acción de nulidad y la de restitución o reclamación dineraria, de modo que la primera, que es una acción declarativa, por tratarse de una nulidad absoluta o de pleno derecho, no está sujeta a plazo de prescripción ni de caducidad, pues lo que es nulo no debe surtir efectos, y ello, incluso, sin necesidad de declaración judicial, pues la sentencia que la declara es, eso, declarativa, pero no constitutiva, pero, en cambio, según estas Audiencias la segunda de las acciones, la restitutoria, es una acción de condena que sí está sujeta a un plazo de ejercicio, como cualquier acción o derecho, sencillamente, por razones de certidumbre en las relaciones jurídicas, de modo que en esta línea según estos tribunales, la distinción entre ambas acciones ha sido aceptada tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, partiendo de que la acción de anulabilidad del artículo 1303 del Código Civil se concibe como una acción doble, la declarativa y la restitutoria, pero sobre todo, porque, como ha declarado nuestro Tribunal Supremo en reiteradas ocasiones, "los derechos y acciones, de cualquier clase que sean, se extinguen por la prescripción, pues así lo establece el art. 1.930 párrafo segundo CC", teniendo en cuenta que, entre las acciones que el artículo 1965 del Código Civil declara imprescriptibles, no se encuentra la acción de restitución, a lo que añade que también el Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha declarado que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión Europea, debiendo distinguirse entre la aplicación de una regla procesal -como es un plazo razonable de prescripción-, de la limitación en el tiempo de los efectos de la interpretación de una norma de Derecho de la Unión, encontrándose en esta posición las Audiencias Provinciales de Valencia, de Jaén o la de Barcelona (siendo ilustrativas de esta posición, por ejemplo, la sentencia número 980/18, de 17 de octubre de 2018, de la Audiencia Provincial de Jaén, y la sentencia número 1314/18, de 19 de diciembre de 2018, de la Audiencia Provincial de Valencia), indicando que, de no aceptarse dicho plazo de prescripción respecto de la acción de resarcimiento, habrá de aceptarse sin discusión la posibilidad de reclamar los gastos de escrituras de préstamo sin limitación temporal alguna, incluso, si se quiere, del siglo pasado, reforzando tres argumentos esta tesis como más ajustada a derecho, (a) por un lado, el fundamento del resarcimiento en el caso de las cláusulas de gastos no se encuentra realmente en el artículo 1301 del Código Civil (que invocan las Audiencias que defienden la imprescriptibilidad del resarcimiento), sino en los conceptos del enriquecimiento injusto y el cobro de lo indebido conforme al artículo 1895 del Código Civil, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido a un tercero, y la entidad financiera, aunque no recibió directamente dicho pago, se benefició de él, (b) por otro lado, la jurisprudencia admite que puedan ejercitarse separadamente, en procesos distintos, la acción declarativa de la nulidad de una cláusula, y posteriormente, en otro proceso distinto, la acción de reclamación o condena dineraria consecuencia de dicha nulidad, lo que viene siendo relativamente frecuente en la práctica de estos Juzgados, y pone de manifiesto que sí que puede hablarse de dos acciones distintas, y (c) finalmente, en el ámbito de las condiciones generales de la contratación y la protección de los consumidores, los artículos 19 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y 56 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios sólo establecen expresamente la imprescriptibilidad respecto de las acciones de cesación, de retracción y declarativas de nulidad, pero no respecto de la acción de resarcimiento, de todo lo expuesto, considera este posicionamiento doctrinal como aceptable la segunda de las posiciones a que hemos hecho referencia, por lo que se refiere a la prescripción, refiriéndose únicamente a la acción de resarcimiento de los gastos, no a la acción de nulidad, tesis ésta que es de la que participa este tribunal de apelación, por lo que aceptando la potencial posibilidad de prescripción del derecho a ser resarcido de los gastos, se considera que procede resolver las dos cuestiones relativas a cuál sea el plazo de prescripción y desde cuándo deba computarse ( "dies a quo"), y así, en cuanto a cuál sea el plazo de prescripción de esta acción de restitución, señalar (i) el plazo de prescripción no puede ser el de cuatro años establecido en el artículo 1301 del Código Civil, pues en el caso de nulidad de las cláusulas abusivas no nos encontramos ante un supuesto de anulabilidad, sino, como ya hemos reiterado, ante una nulidad radical o de pleno derecho, y (ii) la Ley de Condiciones Generales de la Contratación no establece ningún plazo de prescripción para la acción de restitución, por lo que le será de aplicación el plazo general previsto para las acciones personales que no tiene señalado un plazo especial, en el artículo 1964 del Código Civil, que antes de la reforma del Código Civil llevada a cabo por la Ley 42/2015, era de 15 años, y a partir de la fecha de entrada en vigor de dicha reforma, el 7 de octubre de 2015, será de 5 años, y, finalmente, en cuanto al día inicial del cómputo del plazo de prescripción, se defiende por un sector doctrinal que, conforme al artículo 1969 del Código Civil, no existiendo otra norma especial, el plazo ha de contarse desde el día en que pudo ejercitarse la acción, de modo que no puede considerarse de aplicación el artículo 1971 del Código Civil, que habla del cumplimiento de "obligaciones declaradas por sentencia", pues no es el caso de la nulidad absoluta o de pleno derecho, que no necesita de declaración judicial; y por la misma razón, debía rechazarse que el día inicial pueda ser el de la sentencia del Tribunal Supremo número 705/2015, de 23 de diciembre de 2015 (que declaró la nulidad de la cláusula de gastos), o el de la fecha en que, en el ejercicio de la acción individual, se dictara la sentencia que declare la nulidad de la cláusula de gastos concreta de que se trate, pues ni las sentencias son equiparables a la ley como fuente del ordenamiento jurídico, ni tampoco la sentencia que declara una nulidad de pleno derecho, es constitutiva, sino declarativa, dicha nulidad existía desde siempre y no es necesaria su declaración judicial, procediendo añadir, es más, de aceptarse la fecha de la sentencia como día de inicio del cómputo, se llegaría al absurdo de admitir que la acción de nulidad pudiera ejercitarse toda la vida, y además la de resarcimiento, otros 15 o 5 años más según el caso, lo que va en contra de la certidumbre y la seguridad jurídica que se defiende al admitir la prescripción de la acción de resarcimiento, por ello, el cómputo del plazo de prescripción deberá comenzar desde el momento en que pudo ejercitarse la reclamación de las cantidades indebidamente abonadas a la entidad financiera, o que ésta recibió indebidamente, pues es desde este momento, desde cuando pudo ejercitarse, también, la acción de declaración de nulidad de la cláusula que se considera abusiva, en definitiva, desde la fecha de firma de la escritura de préstamo hipotecario, o en el caso de los gastos, desde la fecha de las facturas en las que conste el pago hecho por el consumidor, doctrina que en aplicación al presente caso, podría suponer que la acción restitutoria estuviera prescrita, razón por la cual no era procedente el pronunciamiento de condena dineraria que, como consecuencia de la nulidad, se solicitaba también en la demanda inicial, circunstancia que haría innecesario entrar a resolver sobre la distribución de gastos que realmente hubiera correspondido entre las partes, pero, frente a estos razonamientos defendidos por la recurrente, el tribunal de alzada se muestra en completa disconformidad, ya que es pacífico que las cláusulas abusivas no tratan de supuestos de anulabilidad sino de nulidad de pleno derecho dado su carácter abusivo y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios, y, por tanto, no procedería en ningún caso declarar prescrita (o mejor dicho, caducada) la acción para la declaración de nulidad de la cláusula, y así la cuestión que se plantea respecto de la prescripción por las reclamaciones de cantidades y tal y como hemos señalado en nuestra sentencia de 14 de enero de 2020, los efectos derivados de un contrato pueden, tanto porque así lo quieran las partes, como porque así lo quiera la norma, tener efectos posteriores a la conclusión de los mismos, y de hecho, un contrato de tracto único no agota los efectos y responsabilidades que del mismo se pueden derivar y de ahí la existencia de institutos como la caducidad o la prescripción, debiendo diferenciar entonces entre los plazos para reclamar la nulidad de dichas cláusulas y los plazos para reclamar, a partir de la nulidad de las mismas, los efectos restitutorios que la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha venido a establecer, y en las sentencias de esta Audiencia Provincial (Sección 6ª) de 24 de septiembre de 2019 y 4 de diciembre de 2018 ya se mantenía el criterio que ahora desarrollamos conforme a lo siguiente: "ha venido a afirmar la Audiencia Provincial Baleares (Sección 5ª), en su sentencia 12.12.2017 lo siguiente:" Cuestión distinta es si existe un plazo de prescripción para la reclamación de los efectos, que sería coherente con el principio de seguridad jurídica aludido en dicha sentencia. Como punto de partida, no se plantea duda de que nos encontramos ante un supuesto de nulidad absoluta y no de anulabilidad, por resultar una cláusula abusiva la limitación de tipo de interés, y así lo indica con claridad la STS de 9 de mayo de 2.013 y la de 25 de marzo de 2.015 . La acción individual de nulidad de una condición general, que es la que se ha ejercitado en este procedimiento, no está sujeta a un plazo de prescripción, y de hecho el articulo 19 Ley de Condiciones Generales de Contratación (LCGC) señala que las acciones colectivas de cesación y retractación son, con carácter general, imprescriptibles...El plazo cuadrienal del artículo 1301 Código civil no resulta de aplicación respecto a la acción aquí ejercitada, que es imprescriptible (...) Esta Sala comparte, la argumentación contenida en la SAP Madrid, Sec 25, de 14 de junio de 2.017 de que: "La acción de nulidad absoluta, en cuanto acción meramente declarativa, no está sometida a ningún plazo de ejercicio y debe ser considerada como una acción imprescriptible. El paso del tiempo no puede convalidar un contrato inicialmente nulo. Sin embargo, el carácter imprescriptible de la acción debe entenderse respecto de la declaración de nulidad , pero no por lo que se refiere a la restitución de las cosas que hubiesen sido dadas, entregadas u obtenidas en virtud del contrato nulo. Los efectos restitutorios están sometidos al plazo normal de prescripción de las acciones personales ( artículo 1964 Código Civil ), así como a la posibilidad de que las cosas sean usucapidas, mediante una usucapión ordinaria, si en el usucapiente concurren la buena fe y el justo título, o mediante una usucapión extraordinaria", pronunciándose en igual sentido la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 4ª) en sentencia de 20 de marzo de 2018 o la de Ourense de 21 de febrero de 2.017, debiéndose, asimismo, tener en cuenta la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2016, de cuya lectura se infiere que el único límite al principio de no vinculación sería la existencia de cosa juzgada, lo que no es el caso, y en cuanto al tema concerniente a la determinación del momento a partir del cual se iniciaría el plazo de prescripción para reclamar las diferentes cantidades derivadas de la cláusula nula, "dies a quo", ciertamente, (i) por un lado, se encuentran los que entienden que lo será desde el pago de los mismos, (ii) otros, desde la firma del contrato y (iii) los que entienden que se produce desde la declaración de nulidad por tratarse de un contrato cuyos efectos han continuado en el tiempo hasta que este no se cumpla y por ello será desde ese cumplimiento (o la reclamación de nulidad y su declaración) desde cuando haya de computarse, considerando este tribunal de alzada que si el Tribunal Supremo ha considerado, la aplicación del artículo 1303 del Código Civil al respecto de los intereses, es igualmente aplicable la doctrina contenida entre otras en la sentencia de 8 de enero de 2019 que cita a su vez las sentencias de Pleno 89/2018, de 19 de febrero, reiterada en las posteriores 202/2018, de 10 de abril, 228/2018, de 18 de abril, 386/2018, de 21 de junio, 579/2018, 580/2018, 582/2018, todas ellas de 17 de octubre, 587/2018, de 22 de octubre, y en la 602/2018, de 31 de octubre, y aunque el supuesto parte de afectación de contratos y vicios de consentimiento, la doctrina del agotamiento se debe reproducir igual en estos supuestos no solo porque así se aplica, como hemos dicho, en materia de intereses sino también por los principios de efectividad y equivalencia, por lo que es este último el que resulta ciertamente determinante para considerar que el plazo de cómputo debe ser desde que la misma se declara nula o bien desde el agotamiento del producto o contrato, lo que nos reconduce a la conclusión de que, por un lado, la acción de restitución no está prescrita y, de otro, que su computación debe hacerse desde la declaración de nulidad de la cláusula en cuestión, por lo que, en definitiva, como resumen de lo expuesto, el criterio de esta Sala, se decanta por considerar que siendo la acción de nulidad imprescriptible, ciertamente cabría someter al plazo de prescripción del artículo 1964 del Código Civil, la acción de restitución de cantidades derivadas de la nulidad, que bien pudo reservarse para un pleito posterior, pero no estimamos que el cómputo deba iniciarse desde los pagos, porque ello es tanto como someter a prescripción la propia acción de nulidad, ya que, de nada serviría declarar que es imprescriptible si sometemos la reclamación de cantidad consecuencia de dicha nulidad a un plazo de prescripción a contar desde el contrato o los respectivos pagos, porque con ello no se garantizaría la efectividad de la nulidad y el pleno resarcimiento del consumidor, siendo por ello que esta Sala sitúa el inicio del cómputo en el momento de declaración judicial de la nulidad por abusividad o el agotamiento del contrato suscrito y en tal sentido entendemos se pronuncia la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de abril de 2021, por lo que no habiendo transcurrido tal plazo desde dichos días procede desestimar la excepción aducida y, en su consecuencia, proceder a confirmar el fallo judicial de primera instancia en todas y cada una de sus partes.

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ante la desestimación del recurso de apelación, procederá imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.