Sentencia Civil 521/2022 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 525/2020 de 13 de noviembre del 2022

PRIMERO.- El actor Don Maximiliano demanda a DON MIGUEL ANGEL BECERRA REAL STATE SL y DON Pio instando se efectúen los siguientes pronunciamientos :A). Se declare la nulidad del contrato de reserva de 20 de noviembre de 2018 y se condene a la demandada a reintegrar las cantidades abonadas de 10.000 euros ( diez mil euros ) por el de las mismas desde su pago , todo ello con expresa condena en costas a la demandada demandante , para el caso que se estime la nulidad absoluta del contrato por no concurrir los requisitos establecidos en el art. 1261 del Código Civil. B ) . Eventualmente en caso de entenderse la existencia de contrato , y en el caso de que no se estime la solicitud anterior , se declare la nulidad del contrato de reserva de 20 de Noviembre de 2018 y se condene a la demandada a reintegrar las cantidades abonadas de 10.000 euros por el demandante , en virtud del contrato con los intereses de las mismas desde su pago , todo ello con expresa condena en costas . a la demandada, para el caso de estimarse la nulidad relativa del contrato por concurrir error y/o dolo en el otorgamiento de consentimiento , requisitos establecidos en el articulo 1265 del C. civil. Subsidiariamente , y para el caso de que no sea estimada las peticiones anteriores de nulidad radical y relativa del contrato a abonar el depósito entregado en aplicación del articulo 1766 del Código Civil la cantidad de 9.500 euros mas los intereses correspondientes .Se basa la demanda en los siguientes hechos : las partes firmaron el 20 de noviembre de 2018 un contrato de reserva del inmueble sito en PARAJE000 de Algarrobo , entregando la cantidad de 500 euros .Con fecha 22 de noviembre de 2018 se entrega la cantidad de 9.500 euros en concepto de depósito de la vivienda ; la parte demandada le manifestó que se encontraba libre de cargas , solicitando la nulidad ante la inexistencia de la entidad Andalus Real State -a o subsidiariamente nulidad relativa por vicio en el consentimiento , en ambos casos con el reembolso de 10.000 euros o subsidiariamente , en caso de estimarse válido el contrato , el desistimiento del actor y la de devolución de la cantidad depositada esto es 9.500 .00 euros junto a intereses y costas.

La parte demandada se opone a la demanda solicitando el dictado de una sentencia absolutoria con todo tipo de pronunciamientos favorables .Tras la tramitación legal pertinente , celebrada la audiencia publica y el acto del juicio donde se practicaron las pruebas propuestas, se dicta sentencia en la cual se estima parcialmente la demanda formulada por el actor Sr. López Soto en nombre y representación de Don Maximiliano contra Don Miguel Angel Real State S.L. y Don Pio , condenando a los demandados a que , conjunta y solidariamente , abonen al actor la cantidad de 7.000,00 junto con el interés legal desde la fecha de reclamación judicial incrementado en dos puntos desde la fecha de la resolución . Tras desestimar el juzgador la nulidad absoluta que se instaba por cuanto argumenta que el actor tenía conocimiento de que en sus negociaciones trataba con Al-andalus Real State, y al momento de interponer la demanda lo hace frente a Miguel Angel Becera Real Satae Sl , por tanto el actor desde el principio entendió que tenia personalidad jurídica , obligándose ambos mediante la firma del contrato. En cuanto a la nulidad relativa la existencia de cargas y gravámenes no se consideró esencial no se recoge en el contrato de forma expresa y se le entregó copia de la nota simple del Registro como no se consideró esencial la cuestión de carácter administrativo de falta de licencia de ocupación , concluyendo que las circunstancias urbanísticas ni fueron esenciales ni constan acreditadas En cuanto al depósito en base a la interpretación que se hace de la estipulación A) ,B) y C) del contrato de compraventa de fecha 22 de noviembre de 2018 , que se entiende suscrito por las partes interpretación que se expone en el fundamento de derecho quinto de la sentencia dictada considera que la cantidad de 7.000,00 euros entregadas por el actor en concepto de depósito para la compra de la vivienda no constituye una sanción por desistimiento , sino un depósito que puede devolverse en caso de no llevarse a cabo la compraventa . Dado que estamos ante una estimación substancial no condena en costas a ninguna de las partes.

SEGUNDO.- Frente a la sentencia de instancia , formula recurso de apelación la representación de Don Pio y Don Miguel Ángel Becerra Real Estate .Se alega como motivos error en la valoración de la prueba e infracción del articulo 1255 del C civil , por cuanto de las pruebas practicadas y del propio reconocimiento de la actora se reconoce que el contrato de 22 de noviembre de 2018, documento nº 7 de la demanda , no fue firmado por el actor al no estar de acuerdo con su contenido , dado que el único contrato firmado es el de 20 de noviembre de 2018 donde se recoge que el actor entregó en el momento de la firma la suma de 500,00 euros y que se obligaba a entregar otros 9.500,00 euros dentro de los dos días siguientes mediante transferencia bancaria a la cuenta de la inmobiliaria lo que así lo hizo, atribuyendo a todas las cantidades el concepto de arras penitenciales sin que exista base probatoria para interpretar que las cantidades entregadas lo sean con carácter de depósito . Se afirma asimismo que del conjunto de las pruebas practicadas consta el desistimiento de la compra por parte del actor lo cual genera los correspondientes efectos , que no son otros que los recogidos en el contrato de fecha 20 de noviembre de 2018 en el cual se atribuye el carácter de arras penitenciales del articulo 1454 del Código Civil a todas las sumas entregadas .Como segundo motivo esgrime la infracción del articulo 10 de la LEC , por cuanto el único contrato es el de 20 de noviembre de 2018 suscrito entre el actor y la codemandada Don Miguel Ángel Becerra Real State Sl que opera en el trafico jurídico bajo el nombre de " Al-Andalus Real State por el que es conocida en el sector , siendo esta la titular de derechos y obligaciones , y por tanto Don Pio no interviene en su propio nombre sino en nombre de la mercantil referida de la que es administrador único , por lo que no puede quedar vinculado personalmente por las obligaciones que asume la mercantil que representa , siendo evidente su falta de legitimación pasiva .Por todo ello interesa se dicte sentencia revocando la apelada y se dicte otra desestimando íntegramente la demanda interpuesta contra los demandados , debiendo la actora pasar por estos pronunciamientos .

TERCERO.- Por la representación procesal del actor se presenta escrito oponiéndose al recurso deducido de contrario , interesando se desestime el mismo con expresa condena en costas a la apelante . Formula a su vez impugnación frente a la sentencia dictada alegando error en la valoración de la prueba e infracción del articulo 1255 del Código Civil pues el único contrato firmado es el de 20 de noviembre tanto fueran 500,00 euros pactados como arras o 10.000 o 50.000 estaban pendientes a la aprobación definitiva del vendedor y este recibió 3.000,00 , siendo el resto hasta los 10.000 , 00 euros la cantidad entregada como deposito .Se mantiene por la apelante que las arras eran de 500,00 euros y esa era la cantidad que se perdería si no se firmaba el acuerdo , siendo falso que todas las cantidades entregadas tuviera el carácter de arras penitenciales. La parte vendedora aceptó 3.000 euros en un documento aportado por la demandada y firmado por ambas partes y la cantidad restante era de depósito. En cuanto a la impugnación alega la nulidad absoluta, error en la valoración de la prueba, vulneración de los artículos 1254, 1261, 1262 y 38 del Código civil y articulo 217.3 de la LEC sobre la carga de la prueba. Se afirma la ausencia de prueba alguna que acredita la existencia, inscripción alguna en Registro de Al Andalus Real Estate, ni prueba de ser un nombre comercial no inscrito conocido o de relevancia, por tanto no puede ser objeto de obligaciones al no ser persona jurídica, por tanto el contrato de 20 de noviembre de 2018, no concurren los requisitos establecidos en el art. 1261 del C civil y al carecer de personalidad jurídica, procede la nulidad. En segundo lugar reitera la nulidad relativa impugnando los fundamentos de derecho tercero y cuarto de la sentencia .Error en la valoración de la prueba y vulneración de los artículos 1265, 1266 , 1270 del Código civil y 217 LEC y doctrina del Tribunal Supremo .Afirma que si se consideró esencial la existencia de cargas y gravámenes , y asi se hizo constar en el propio contrato que la la vendedora declaró " la vivienda objeto de la compraventa se encuentra libre de cargas y gravámenes" siendo la nota simple entregada de fecha posterior a la firma del contrato y fue facilitada mediante correo electrónico de 11 de enero de 2019 . Por tanto de la documentación obrante en autos , como de lo declarado en la vista , consta que no fue comunicada la existencia de usufructos en la propiedad , ni falta de legalidad de la vivienda , exigiendo una prueba diabólica y haciendo una defectuosa aplicación de las reglas de la carga de la prueba la juzgadora en relación con estas circuntancias circunstancia que le llevó por error a firmar el contrato de 20 de noviembre 2018 , lo que conlleva un consentimiento nulo al ser prestado por error , violencia , intimidación o dolo , recayendo el error en la sustancia de la cosa , error que sin duda es grave y se denuncia una infracción de la doctrina del Tribunal supremo .En tercer lugar denuncia error en la valoración de la prueba , vulneración del articulo 1288 del Código Civil al entender que las arras no eran de 500 euros y una vulneración de los artículos 1281 a 1289 del Código Civil dado que cuanto menos debe entenderse oscuras las clausulas y no deberán favorecer a la parte que hubieses ocasionado la oscuridad .Por todo ello interesa se dicte sentencia en los términos interesados en el escrito de demanda .

Por su parte la apelante e impugnada se opuso a la impugnación de la sentencia por las razones que constan en su escrito y que aquí se dan por reproducidas interesando su desestimación con imposición de costas a la impugnante .

CUARTO .- En cuanto al primer motivo de impugnación en centra en la pretensión de la nulidad absoluta solicitada , denunciando error en la valoración de la prueba , vulneración de los artículos 1254, 1261, 1262 y 38 del Código civil y articulo 217 . 3 de la LEC sobre la carga de la prueba. Se afirma la ausencia de prueba alguna que acredita la existencia , inscripción alguna en Registro de Al Andalus Real Estate , ni prueba de ser un nombre comercial no inscrito conocido o de relevancia , por tanto no puede ser objeto de obligaciones al no ser persona jurídica el contrato de 20 de noviembre de 2018 , no concurriendo los requisitos establecidos en el art. 1261 del C civil ,y al carecer de persona jurídica , procede la nulidad . Este primer motivo que versa sobre la falta de personalidad jurídica de Al- Andalus Real Estate ha se ser desestimado . Al- Andalus Real Esate es el nombre comercial con el que opera en el tráfico jurídico la mercantil Miguel Angel Becerra Real Estate Sl , que como tal es la única titular de derechos y de obligaciones .Basta examinar el contrato de reserva suscrito por las parte con fecha 20 de noviembre de al que se refiere estas actuaciones para constatar que fue firmado por la actora y la codemandada la mercantil Miguel Angel Becerra Real State Sl con CIF. B 92- 530-721, y asi expresamente se indica en el sello de la empresa donde aparece claramente el nº de CIF junto con la firma de su representante. La mercantil es la firmante del documento que actúa a través de su Administrador único, y esta circunstancia es conocida por el actor tal y como resulta de las pruebas practicadas , es la entidad codemandada la titular de la cuenta NUM000, cuenta de la que es titular la mercantil a la que se hizo la transferencia del dinero entregado . Al -Andalus Real State se trata reiteramos de un nombre comercial , con el cual la empresa demandada opera en el trafico jurídico; el CIF y la persona de su administrador único , es conocido por la actora, como bien se desprende del burofax de fecha 14 de enero ( documento nº 16 de la demanda , que expresamente va dirigido a la atención de Don Miguel Becerra state SL .Consta de lo actuado que la reserva se hace en relación con la compraventa de un inmueble que el actor ha encomendado a la agencia Inmobiliria Miguel Angel Real State S.L. Por tanto esta Sala comparte por otra parte los razonamientos del juzgador de instancia cuando en si sentencia, Fundamento de Derecho 2º aborda la cuestión, que damos aquí por reproducido, y donde con toda lógica se razona que: "No ha lugar a la pretendida nulidad , para ello nada mas hay que ver que durante todo elprocedimiento de venta del inmueble el propio actor con quien trató la venta fue con al-andalus Real State ( el contrato aportado documento nº 2 ) , los correos electrónicos (documento nº 3 ) o el documento 4 , donde se recoge la finca que sería objeto del contrato de reserva .Esto supone que el actor tenía conocimiento de que trataba con Al-Andalus Real State y en el momento de interponer la demanda lo hace contra Miguel Ángel Becerra Real State SL , luego el Sr. Maximiliano entendió desde el principio que tenía personalidad jurídica . El Nombre comercial es un título que concede el derecho exclusivo a la utilización de cualquier signo o denominación como identificador de una persona física o jurídica en el ejercicio de su actividad empresarial, independientemente del nombre con el que esté inscrita en el Registro Mercantil, es decir, de su denominación social, nombre de la empresa (S.A., S.L., etc.) el cual no tiene porqué coincidir con el nombre comercial . Por tanto estas circunstancias impiden que pueda estimarse la nulidad radical en base a la alegada inexistencia de personalidad jurídica por parte de la entidad Al-Andalus Real State que insistimos es un mero nombre comercial , propiedad de la entidad demandada, actuando a través del nombre comercial si bien el actor trató en modo momento con esta, esta entendiendo que tenia personalidad jurídica obligándose por tanto en virtud de la firma del contrato, no pudiendo ahora en un proceso cuestionar su existencia cuando la ha tenido recocida en todo momento en las conservaciones previas y a la hora de suscribir el contrato

CUARTO. - En cuanto al siguiente motivo , podemos adelantar que no puede apreciarse ningún error en la valoración realizada por la Magistrada a quo, "error fáctico patente, arbitrariedad o irracionalidad" ( SSTS 84/2012, de 20 febrero, 34/2912, de 27 enero 2011, 13/2012, de 23 enero, 983/2011, de 12 enero 2012 y de 16 de marzo de 2012). El demandante no ha cumplido con la carga de la prueba que le incumbe conforme al art. 217 LEC, sin que el resultado probatorio quede desvirtuado por las alegaciones sin sustento probatorio alguno de la parte apelante . debiéndose de estar a la valoración que realizada la juzgadora que además viene avalada por el resto de las pruebas practicadas y en concreto la documental aportada , compartiendo este Tribunal íntegramente el razonamiento esgrimido por la Juzgadora de instancia, porque cuando se trata de valoraciones probatorias, la revisión de la sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio del juez a quo por el criterio personal e interesado de la parte recurrente. De tal manera que el juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta el juez "a quo" se ha comportado de forma ilógica, arbitraria, contraria a la máxima de experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso ( SSTS de 15 de noviembre de 1.997, 16 de abril de 1.998 y 15 de junio de 1.998).

En el caso que nos ocupa insistimos ningún error cabe apreciar en la valoración que de forma clara y precisa se realiza ; tampoco cabe afirmar error alguno en la aplicación de las normas que rigen la nulidad del contrato de compraventa por vicios del consentimiento y por tanto no procede estimar la acción ejercitada pues ninguna prueba consta sobre los extremos en los que basa, esto es en error esencial, invencible sobre la cosa objeto de contrato, habiendo por tanto la actora incumplido con la carga de la prueba de los hechos en los que basa su reclamación.

La Sentencia 205/2007, de 19 de febrero ,recoge como . No se infringe la regla de distribución legal de la carga de la prueba, "... aunque la parte entienda o sostenga que ha desplegado la actividad necesaria para acreditar los hechos ( Sentencia de 15 de diciembre de 1999 ), ni tampoco sirve su cita para discutir la convicción del juez sobre la prueba practicada. ( Sentencias de 30 de marzo y 10 de octubre de 1995, 19 de septiembre de 1997 y 27 de enero de 2000 ); como tampoco permite bajo su invocación volver a valorar nuevamente todo el material probatorio ( Sentencias de 9 de junio de 1999, 23 de marzo de 2001 y 20 de diciembre de 2001 ), pues, como insistentemente ha declarado esta Sala, el artículo 1214 del Código Civil -y ahora, el artículo 217 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil - no contiene regla de valoración de la prueba ( Sentencia de 15 de junio de 2006, entre las más recientes, con cita de la de fecha 2 de julio de 2003 ). ...". La Sentencia 1190/2004, de 15 de diciembre , por su parte, se encarga de poner de relieve que "... la doctrina y la jurisprudencia están de acuerdo en interpretar el artículo 1214 del Código Civil en el sentido de que la ley quiere que los hechos constitutivos sean de cargo del actor y los demás lo sean del demandado. ...".Y continúa: "... El demandado tiene, por tanto, la carga de probar todos los hechos que constituyen el contra derecho, y en ese sentido debe probar lo que se ha venido llamando por la doctrina las excepciones en sentido propio. Es decir, todos aquellos hechos que sin negar la relación jurídica como existente y válida excluyen la pretensión del actor en base a hechos exteriores a la propia relación; todo lo cual implica la estimación del motivo sexto.

Se ha denuncia el supuesto error en la valoración de la prueba en el que habría incurrido el Juzgado de instancia y que habría conducido a la decisión adoptada en la Sentencia recurrida desestimatoria asimismo de la nulidad relativa por error en el consentimiento . Respecto del indicado motivo, este Tribunal viene estableciendo, de forma constante y en términos generales, que la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Ciertamente, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el Organo Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse que la actividad valorativa del Órgano Jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos.

Por tanto este motivo afecta única y exclusivamente a la valoración de la prueba y a la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, extremo este último donde -con carácter general- opera el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto que, en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la Demanda y de la Reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar Sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado o reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 7 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

A la luz de las consideraciones preliminares que se acaban de indicar, este Tribunal comparte la hermenéutica apreciativa desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida por cuanto que descansa en una valoración lógica y racional de las pruebas practicadas en el Procedimiento, de modo que la mera remisión a los razonamientos jurídicos expuestos en la indicada Resolución sería suficiente para desestimar, en todas sus vertientes, el motivo del Recurso que se examina. El Juzgado a quo, en efecto, ha analizado la prueba practicada en el Procedimiento de forma conjunta, en una exégesis apreciativa razonada y razonable, llegando a una decisión absolutamente correcta que objetivamente se corresponde con los resultados de las pruebas practicadas y con las reglas generales que, sobre la carga de la prueba, establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. De esta manera, insistir en el análisis de dichas pruebas no supondría más que redundar innecesariamente sobre las mismas cuestiones para llegar indefectiblemente a conclusiones idénticas a aquellas que recoge la Sentencia recurrida. Efectivamente, después del análisis aséptico de las pruebas practicadas en el Procedimiento, este Tribunal no puede sino convenir necesariamente con los razonamientos expuestos por el Juzgado a quo en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida, donde, con el suficiente rigor, se han examinado todas las pretensiones ahora discutidas, sin que incluso -por las propias razones jurídicas explicitadas en aquella Resolución- fuera necesario añadir otras consideraciones adicionales o complementarias, y por tanto los motivos del Recurso ante los acertados razonamientos jurídicos puestos de manifiesto por el Juzgado de instancia en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida que no sólo no se han visto desvirtuados ni un ápice por las alegaciones en las que se sustentan todas las vertientes del indicado motivo, sino que incluso llegan a agotar cualquier otra consideración jurídica que pudiera efectuarse sobre los extremos en los que descansa el referido motivo de la Impugnación. En este sentido, puede ya adelantarse que -ante la carencia de solidez sustantiva en su postulado- las objeciones que la parte impugnante opone respecto de la valoración de la prueba realizada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida no gozan -según el criterio de este Tribunal- de la habilidad material necesaria para modificar la decisión -correcta, insistimos- que, sobre los extremos discutidos, ha sido adoptada en la Resolución recurrida .

En función del contenido intrínseco de las posiciones sustantivas que, en este Proceso, han mantenido, respectivamente y en ambas instancias, las partes actora y demandada y, una vez analizado el sentido y el alcance de las concretas alegaciones que conforman todas las vertientes del segundo de los motivos del Recurso de Apelación, no cabe duda de que la cuestión controvertida se concreta -prácticamente con exclusividad (como se acaba de indicar)- en la valoración de la prueba y en la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba. Y, así, conviene indicar, como premisa inicial y, como declaración de principio, que el segundo de los motivos del Recurso de Apelación se encuentra íntimamente relacionado con los tres restantes, hasta el punto que no es fácil delimitar unos de otros. En este sentido, dichos motivos conforman la cuestión de fondo que se dilucida en este Juicio y que, con el máximo rigor, esto es si el consentimiento fue prestado por error de la parte demandada , esto es la concurrencia de un vicio de la voluntad al ocultar al comprador la existencia de un usufructo sobre la propiedad que se vendía .Ahora bien , visto todo lo actuado hemos de concluir que no se ha ocultado la existencia del usufructo en ningún momento , es mas se le ha comunicado que al otorgamiento de la correspondiente escritura de venta concurrirían los cotitulares del inmueble , y concretamente el usufructuario tal y como se acredita con el documento nº 14 de los aportado y 17 de la demanda donde se hace constar y se explica estos extremos Ahora bien , de cualquier forma el usufructo se encontraba inscrito en el Registro de la Propiedad , Registro Publico , cuya información estaba a disposición de cualquier persona , quien en todo momento podía haber solicitado o pedido nota. Es cierto y asi consta acreditado que con fecha 20 / 11 /2018 la actora suscribó contrato de arras penitenciales con los codemandados, interviniendo aquellos como parte compradora y estos como parte vendedora. El precio de compraventa se fijoŽ en el monto total de 82.000, 00 euros .- € entregándose 500,00 euros en el momento de la firma , y comprometiéndose a entregar otros 9.500,00 euros dentro de los dos siguientes mediante transferencia en la cuenta indicada , lo cual se llevo a cabo con fecha 22 de noviembre . En el contrato se indica que la vivienda objeto de la compra se encuentra totalmente libre de cargas y gravámenes , según declara la parte vendedora.

Como se ha indicado interesa el actor la nulidad del contrato de basada en los artículos 1262 y 1281 del Código Civil , alegando error en el consentimiento al no haber sido informados de la existencia del usufructo cuando en el contrato se hacia constar que estaba exento de cualquier carga o gravamen, es esencial constatar , por tanto , si las partes tenían toda la información necesaria y en concreto si conocían la afectación o limitación que existía sobre la fincas antes de suscribir el contrato de arras .De la documentación presentada , puesta en relación con el resto de pruebas no cabe duda para la Sala que el actor o bien conoció la limitación indicada y no le dieron importancia alguna al suscribir el contrato, o bien no la conocieron por falta de diligencia propia o de su representante. Consta de lo actuado , que al actor se le entregó una nota simple mediante correo electrónico de fecha 11 de enero de 2019 ,esto es posterior a la firma del contrato entregada por el propietario de la Inmobiliaria , lo cual en modo alguno significa que no tuviera conocimiento de la existencia del usufructo con anterioridad , lo cual resulta bastante poco creíble, cuando el actor estaba asesorado y contaba con los servicios de un letrado y este circunstancia debió ser conocida por el actor en la fecha de la suscripción del contrato, y que lo que resulta mas importante es que tuvo oportunidad y medios para conocer .De cualquier forma , no puede admitirse la falta de información imputada a los vendedores , ni a la agencia inmobiliaria intermediaria cuando lo que cabe apreciar de todo lo actuado es una falta diligencia por parte del comprador , o su asesor .No se impone a la parte compradora la carga de averiguar la situación del inmueble, pese a la ocultación de información esencial que pudiera haber efectuado , lo que hace esta Sala es comprobar si hubo una ocultación de la carga que constaba anotada en el Registro y si la recurrente actuó con la diligencia debida al objeto de averiguar la situación del inmueble, con la documentación de que disponía en el momento de suscribir el contrato, al objeto de determinar la existencia de error invalidante en el consentimiento, y es evidente que al margen de cuanto se ha expuesto la existencia de usufructo , pudo en todo momento conocida mediante una simple consulta , por tanto no reúne el carácter de error excusable necesaria para que pueda tener lugar la nulidad pretendida conforme la doctrina que expone la juzgadora de instancia en su sentencia fundamento de derecho tercero y cuarto que aquí se dan por reproducido .Sobre la infracción de los arts. 1.269 y 1.270 del Código Civil, en relación con la ocultación de información trascendental para el comprador, es preciso traer a colación como en modo alguno queda probado que la parte vendedora tuviera intención de ocultar la existencia del usufructo inscrito en el Registro . La Sala no aprecia la existencia de dolo en la actuación de la demandada, ni tan siquiera de mala fe como denuncia la propia parte actora, aun cuando no le facilitara la información con anterioridad, y ello por la posibilidad de conocimiento a la que estamos haciendo referencia, argumento que por otra parte resulta contradictorio con la falta de conocimiento que esgrime sobre el usufructo existente a favor de Doña Magdalena , al constar en la nota simple del Registro de la Propiedad y por otra parte se encuentra inscrito en el Registro de la Propiedad.

Se esgrime asimismo error en cuanto a la situación legal de la vivienda legal al carecer de licencia de primera ocupación, y esta declarada fuera de ordenación, ahora bien hemos de partir de un hecho evidente, el objeto del contrato es la adquisición de una parcela de suelo rustico que tiene en su interior una vivienda, vivienda que ha tenido acceso al Registro de la Propiedad, cuenta con sus referencias registrales y con sus correspondientes suministros de luz y agua, y por tanto no puede ser calificada de ilegal, y no cabe duda que para su acceso al Registro, tal y como argumenta la representación de la parte apelante e impugnada se han debido cumplir los requisitos que exige la legislación vigente ( art 28 de la Ley del Suelo de 2015 y 176.3 y 185 de la Ley 7/ 2002 de Ordenación Urbanística de Andalucía: 1. Escritura de obra nueva acompañada de los siguientes documentos: Certificación expedida por el Ayuntamiento o por técnico competente o acta notarial descriptiva y gráfica de la finca o certificación catastral descriptiva y gráfica de la finca . 2.- Comprobación Registral de la inexistencia de anotación preventiva de expediente de disciplina urbanística sobre la finca objeto de la construcción y que el suelo no tenga carácter demanial o que este afectado por servidumbre de uso público en general 3.- No se exige licencia de primera ocupación, 4. Transcurso del plazo de prescripción de 6 años para la incoación de un eventual expediente sancionador, plazo que ha transcurrido en exceso, siendo el año de construcción de las edificaciones 1935 y 1975 , inscripción de 2010. De todo ello hemos de indicar que la vivienda primae facie esta regularizada sin que proceda medidas de legalidad urbanística que impliquen demolición, sin que estemos ante una vivienda que carezca de los servicios mas elementales para su habitabilidad , y por tanto no puede hablarse de inhabilidad del objeto del contrato, ni de la existencia de circunstancias alguna que imposibilite su uso. por cuanto insistimos. ha tenido acceso al R.P , cuenta con servicios de agua y luz , carece de expediente sancionador .Por tanto es posible a la vista de cuanto se ha expuesto la regularización de situaciones de vivienda carentes de licencia, en el caso que nos ocupa es evidente que el comprador se le explicó y acepto la circunstancia de la vivienda , tal y como lo acredita que en el burofax que emite con fecha 14 de enero , documento numero 14 , se reseña por el hoy actor como única causa para justificar la nulidad del contrato de 20 de noviembre, que no se encontraba libre de cargas y gravámenes ( usufructo ya comentado ), lo que resulta evidente de no haber conocido el actor esa circunstancia urbanísticas, lo hubiera igualmente consignado como motivo. Es por ello que hemos de dar por reproducidos los argumentos que el juzgador esgrime la cuestión de carácter administrativo de la licencia de ocupación, no resulta decisivo para la firma del contrato, ni se " han aportado pruebas de las que se dedujeran, objetiva y racionalmente, que estas circunstancias urbanísticas fueron esenciales para la conclusión del contrato ni tampoco es posible deducirlo del articulado, no constando prueba alguna en la que la parte actora fundamente que tuviera un expediente de ilegalidad urbanística o que el inmueble no fuera transmisible.

Es preciso traer a colación que para que pueda apreciarse la nulidad por error en el consentimiento del contrato de arras que nos ocupa , que la juzgadora de instancia analiza , con transcripción de la sentencia dictada por esta Audiencia Provincial con fecha 15 de octubre de 2018 ( Fundamento de derecho Tercero, párrafo segundo.) es preciso que reúna el requisito de la excusabilidad que se afirma en la sentencia apelada afirmando en la sentencia dictada la existencia de error invalidante. El error es inexcusable cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular, y, de acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, pues la función básica de ese requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración ( STS sección 1 de 6 de febrero de 2020). A la hora de apreciar la excusabilidad del error la jurisprudencia utiliza el criterio de la imputabilidad a quien lo invoca y el de la diligencia que le era exigible, en la idea de que cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y que la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, y así, es exigible mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto ( STS sección 1ª de 30 de junio de 2020). La sentencia del Tribunal Supremo sección 1ª de 6 de febrero de 2020 es muy ilustrativa sobre esta cuestión y se pronuncia en los siguientes términos: "la excusabilidad del error no depende únicamente del hecho de que el que lo sufrió actuara diligentemente, puesto que también hay que tener en cuenta la actuación de la otra parte al objeto de determinar si su comportamiento negligente o contrario a la buena fe negocial llegó a provocar tal error. En este sentido, la sentencia de esta sala núm. 113/1994, de 18 febrero establece que "de acuerdo con los postulados del principio de buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante" (en el mismo sentido, sentencias de 14 febrero 1994, 26 julio 2000 y 13 febrero 2007. El error será jurídicamente relevante cuando haya sido provocado por la otra parte en base a la transmisión de una información incorrecta que dio lugar a un estado de confianza que posteriormente resulta defraudado".

Por otro lado, como declara la STS de 13 febrero 2007 , en interpretación efectuada del art. 1.266, para que el error sea invalidante del consentimiento prestado, requiere no sólo que éste sea esencial, sino además que sea inexcusable; requisito que ha de ser apreciado en atención a las circunstancias del caso e incluso a las personales (análogamente a como lo hace el art. 1484, in fine, para los defectos de la cosa vendida), valorando las respectivas conductas según el principio de la buena fe ( art. 1258), pues si el adquirente tiene el deber de informarse, el mismo principio de responsabilidad negocial le impone al enajenante el deber de informar. La sentencia de 12 noviembre 2004 , con cita de las de 14 y 18 febrero 1994 , 6 noviembre 1996 , 30 septiembre 1999 y 24 enero 2003 , afirma que "para que el error invalide el consentimiento, se ha de tratar de error excusable, es decir, aquél que no se pueda atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar el consentimiento".

En consecuencia y como también señala la STS de 17 julio 2006 , hubiera sido preciso, por una parte, que dicho error hubiese recaído sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( Sentencias de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 2004 ) y como hemos analizado no fue realmente así al no contemplarse nada sobre la limitación referida y, además, y por otra parte, que sea excusable, esto es, no imputable a quien los sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración ( Sentencias de 18 de febrero y de 3 de marzo de 1994 , cuya doctrina se contiene en las demás antes citadas). Y es este el caso, consta la inscripción practicada en la nota simple entregada a los actores con anterioridad a la firma del contrato de arras.

La doctrina jurisprudencial referida es perfectamente aplicable al supuesto objeto del recurso y nos lleva por tanto conforme se ha expuesto a la desestimación de la demanda , ya que al margen de la información que pudiera dar la parte vendedora, antes de suscribir el contrato de arras cuya nulidad se solicita, toda la información relativa a las limitaciones existentes sobre el inmueble lo cierto y verdad es que la citada limitación aparecía inscrita en el Registro y en la nota simple informativa entregada a los compradores por inmediación de su asesor , limitación que constaba recogida no en el apartado de cargas sino en la publicidad informativa y que pudo y que tenía obligación de conocer, al constar inscrita en el Registro de la Propiedad con anterioridad a la firma del contrato suscribió el contrato cuya nulidad se pretende.

En definitiva, de conformidad con las normas sobre carga de la prueba contenidas en el art. 217 LEC , y debiendo presumirse que todo consentimiento contractual ha sido prestado válida y eficazmente, incumbe la carga de la prueba de un vicio denunciado a quien afirme la existencia de tal vicio susceptible de comportar la anulabilidad del vínculo contractual y es claro que tal acreditación por lo expuesto no se ha producido vicio invalidante del consentimiento En otros términos: la voluntad de compradores y vendedores era la firma del contrato de arras para asegurar la compraventa, pensando ambas partes que no había impedimento alguno a la garantía registral mediante la fe publica, lo es palmario a tenor de lo estipulado y su espíritu ahora bien , lo cierto es que los actores tuvieron en su poder la nota simple donde constaba la limitación , diez días antes de la firma , y la parte compradora , debidamente asesorada pudo y debió conocer su existencia , y si tan solo lo hizo posteriormente tras la firma del contrato y no tener la financiación pretendida solo a la propia parte le es imputable.

Es por ello que no puede estimarse este motivo pues ningún error o dolo es de apreciar. Estamos, y así consta probado ante un supuesto de desistimiento por parte del actor de la venta al dejar de estar interesado en la compraventa , constando que el hoy actor ha comprado otra vivienda en la zona , concretamente en la localidad de Torrox adquirida mediante escritura publica en fecha 10 de junio de 2019 e inscrita en fecha de 16 de julio, tal y como consta en la nota simple informativa que se acompaña . Ello explica los correos intercambiados entre las partes en los que se deduce claramente que su intención era desistir de la compra; el dia 21 reclama al comercial la devolución de 7.000,00 euros por causa de una emergencia , a lo cual se le contesta que para ello tenía que firmar el doc 7 de la dada , que no firma . Pone objeciones al hecho de que la finca tenga un usufructo, cuando desde el principio se le explica la situación y que a l firma acudiría también la usufructuaria asi como a la legalidad de la casa para lo cual se le invita a preguntar en el Ayuntamiento ( doc nº 14 de la dda ) , pidiendo el dia 2 de enero de 2019 correo en el que dice que no esta contento con la propiedad , que tiene cargas y pide la devolución de todo el dinero entregado ( doc 15 de la dda.) Posteriormente con fecha 14 de enero recibe un burofax en la agencia Inmobiliaria por el que se le requiere a reconocer la nulidad del contrato de 20 de noviembre y se pide la devolución de los 10.000,00 euros ( doc 16 de la dda.), al cual se le contesta que no se devuelve el dinero por que no hay causa de nulidad en el contrato ni la finca se vende con cargas ni tiene legalidad urbanística de ningún tipo .

Procede a continuación examinar los efectos que a tenor de lo pactado conlleva para las partes, el acreditado desistimiento del hoy actor, , cuestiones estas sobre las que versa el tercer motivo de impugnación , y los dos primeros del recurso de apelación deducido .para lo cual ha de examinarse lo pactado por las partes en el documento suscrito que tiene fuerza de ley entre las partes .

QUINTO.- Asimismo por el actor impugnante se denuncia error en la valoración de la prueba , vulneración del articulo 1288 del Código Civil al entender que las arras no eran de 500 euros y una vulneración de los artículos 1281 a 1289 del Código Civil dado que cuanto menos debe entenderse oscuras las clausulas y no deberán favorecer a la parte que hubieses ocasionado la oscuridad .Este motivo se conecta y vincula con el primer motivo de apelación del recurso presentado por el demandado quien mantiene de las pruebas practicadas y del propio reconocimiento de la actora se reconoce que el contrato de 22 de noviembre de 2018, documento nº 7 de la demanda , no fue firmado por el actor al no estar de acuerdo con su contenido , dado que el único contrato firmado es el de 20 de noviembre de 2018 donde se recoge que el actor entregó en el momento de la firma la suma de 500,00 euros y que se obligaba a entregar otros 9.500,00 euros dentro de los dos días siguientes mediante transferencia bancaria a la cuenta de la inmobiliaria lo que así lo hizo, atribuyendo a todas las cantidades el concepto de arras penitenciales sin que exista base probatoria para interpretar que las cantidades entregadas lo sean con carácter de depósito.

De las pruebas practicadas y en especial de la documental aportada consta acreditado : Que con fecha 27 de marzo de 2018 la Agencia Inmobiliaria recibió el encargo de la venta de la vivienda objeto de Litis y se le facultaba expresamente para poder recibir de los posibles compradores cantidades en concepto de reserva de la propiedad, según se indica expresamente en el documento de encargo de venta. Con fecha catorce de diciembre la demandante concertó la visita de la inmobiliaria y la visitó el dia 19 con el comercial de la Inmobiliria Don Jeronimo. Con fecha 20 de noviembre se firmó el contrato denominado contrato de reserva , documento numero dos . en el referido contrato Don Miguel Ángel Becerra Real Estate S.L. actúa como mandatario de los vendedores y el comprador ( el actor ) en su propio nombre , llegándose a un acuerdo sobre el objeto del contrato ( casa de campo que conoce el comprador ) precio ( 82.000,00 euros ) y plazo para el otorgamiento de la escritura 90 días siguientes .Es esencial a los fines que nos ocupa partir del encabezamiento del contrato de 20 de noviembre de 2018 donde se hace constar: "....... Entregan a AL-ANDALUS Real ESTATE la cantidad de quinientos euros ( 500 euros ) pendientes de la aprobación definitiva del vendedor " como arras o señal para la reserva de la propiedad ...." De la lectura literal de los términos expuestos consta que la suma de 500,00 euros se entregaban como señal, pero tenían que aprobarse por el vendedor En la pagina segunda del contrato , se acuerda literalmente que el actor entregó en el momento de la firma la suma de 500,00 euros y que se obligaba a entregar otros 9,500,00 euros dentro de los dos días siguientes mediante transferencia bancaria de la inmobiliaria , transferencia que se realizó en fecha 22 de noviembre a la cuenta bancaria de la inmobiliaria ( documento nº 5 ) consta en la pagina tres del contrato "

El dia 22 de noviembre se firmó por el apelante con el vendedor el documento llamado aceptación de Reserva ( documento nº 5 de la contestación a la demanda . En el Contrato de Aceptación de reserva ( documento nº 5 de la contestación a la demanda ) se hacia constar que el vendedor se quedaría con el 50 % de las cantidades entregadas por el comprador y el resto lo dejaría en deposito a la agencia inmobiliaria como pago de parte de sus honorarios , si bien el vendedor prefirió quedarse 3.000,00 euros y el resto de lo entregado , esto es las 7.000,00 euros lo dejó en depósito a la agencia inmobiliaria como pago de parte de sus honorarios , acuerdo interno entre vendedor y agencia que solo tiene efectos entre ellos y no altera el carácter de arras penitenciales que tienen las cantidades entregadas por el comprador en virtud del contrato de reserva de 20 de noviembre , llegado el momento el vendedor ha reclamado a la agencia la entrega de los 2.000,00 euros que según el referido contrato de aceptación de reserva tendría que haber recibido ( documento nº 7 ) de la contestación a la demanda . Lo anterior no se ve contradicho por el hecho de haber enviado un correo electrónico al actor por el que proponía un nuevo contrato de reserva ( documento nº 7 de la demanda ) y que no quiso firmar por no estar de acuerdo , y a traves de este se ofrecía reducir el carácter de arras penitenciales a la cantidad de 3.000,00 euros ,quedando el resto a cuenta de la inmobiliaria como pago a cuenta del precio final , que nunca llegó a firmar .

Ahora bien visto todo lo actuado hemos de reseñar que no existe ningún error de valoración de la prueba que efectúa la juzgadora es cierto que en el fundamento jurídico quinto deposito , en relación con el contrato de compraventa hace referencia al de 22 de noviembre del 2018, cuando tal y como afirma la apelante , el único contrato firmado por ambas partes es el de 20 de noviembre de 2018 , coincidimos con la representación del actor que se trata de un error redacción , tal y como se desprende de la lectura de cuanto se ha actuado , desde el momento que a lo largo de toda la sentencia se hace referencia siempre al mismo contrato firmado en singular y en todo momento a lo largo de las actuaciones se reconoce que dicho contrato no se ha firmado el referido contrato, y en todo momento se hace alusión a un ultimo contrato firmado por las partes.

El vendedor visto lo expuesto acepta únicamente de los 10.000,00 euros entregados la suma de 3.000,oo euros como arras o señal para la reserva el 22 de noviembre de 2018 ( documento nº 5 de la contestación a la demanda ) ,tal y como consta en el contrato de fecha 22 entre la agencia inmobiliaria y el propietario , vinculado con el contrato de 20 de noviembre de 2018 y en concreto a la claúsula pendiente de aprobación por el propietario . En cuanto al resto de la suma , esto es los 7.000,00 euros . es un depósito tal y como se ha mencionado en todo momento, así consta por ejemplo en el correo electrónico de 23 de noviembre donde se modifica el apartado C exponiendo : " De la totalidad de la reserva entregada 10.000 ,00 euros , la parte vendedora solamente desea recibir como reserva 3.000,00 euros los cuales serán entregados a los propietarios .

Quedando en la cuenta de la empresa de la agencia inmobiliaria el resto del importe de 7.000,00 euros hasta el dia de la firma de escritura en notaria .

Quedando sujetos al articulo 1554 CC solamente la cantidad entregada a los vendedores de los 3.000,00 euros siendo el resto del importe solamente un deposito en cuenta de empresa de la agencia para ser usado por el comprador para la compra de vivienda el día de la firma de escrituras en notaria "

Es igualmente revelador el correo electrónico de fecha 26 de noviembre de 2018 nº 6 donde se dice que la cantidad restante :

" En España es costumbre da por entera la reserva a la parte vendedora para que quite la vivienda del mercado .

Es costumbre en su inmobiliaria dar el 50 % de la reserva ( depósito ) al propietario y el otro 50 % a la inmobiliaria en depósito hasta el dia de la firma .

En el caso particular , la reserva de 10.000 euros fue rechazada por el vendedor porque solo quería responsabilidad por 3.000,00 euros , los que querían recibir como depósito para reserva .

Con solo 3.000,00 en responsabilidad , los otros 7.000 euros están depositados en la inmobiliaria hasta la firma ( solo si esta de acuerdo mi mandante ) .

Los 7.000,00 euros no son parte de la reserva .

Si los vendedores quieren cancelar la venta solo quieren devolver 3.000,00 euros .

Si se arrepienten los vendedores deberán devolver el doble de 3.000,00 euros .

Los 7.000 euros están depositados en la inmobiliaria y serán devueltos cuando se termine -

No hay nada que cambiar en el contrato.

Se cambio la reserva ,

Es tu decisión si quieres los restantes 7.000 euros en la cuenta de la inmobiliria como depósito . No hay mas gastos ni comisiones ."

Es por ello que no podamos compartir la conclusión de la demandada de que todas las cantidades se entregaron en concepto de arras , pues en modo alguno podemos hacer la interpretación y lectura que hace la demandada de el punto C contenido en el contrato de reserva cuyo tenor literal es el siguiente ;

" Transcurrido el plazo fijado para el cumplimiento de las condiciones expuestas en este contrato privado por causas atribuibles al comprador se entenderá que la parte compradora desiste voluntariamente de la compraventa con pérdida de las cantidades entregadas ; en caso de que la compraventa no se formalizara por causa del vendedor , este tendría que devolver la comprador el doble de las cantidades entregadas , en aplicación del articulo 1454 del CC español teniéndose por resuelto el contrato , sin derecho a reclamación alguna por este concepto "

Con independencia de lo poco afortunado de la redacción , lo cierto y verdad es que nos encontramos en un supuesto de desistimiento , en que expresamente se pactó , que en caso de desistimiento imputable a la parte vendedora, como es el caso , se perderían la cantidades entregadas en concepto de arras , según previene el articulo 1454 C. C.y tal y como se ha razonado solo tienen este concepto las arras aceptadas por el propietario por importe de 3.000,00 euros , documento aportado y firmado por ambas partes , la cantidad restante era deposito , como asi queda acreditado del documento suscrito entre vendedor e Inmobiliaria con fecha 22 de Noviembre de 2018 , asi como la sucesión de correos electrónicos recibidos entre las partes .

Es por ello que el recurso presentado por la parte actora no puede prosperar , y por tanto ha de confirmarse la sentencia dictada en el particular referido , debiendo devolver al actor la suma de siete mil euros ( 7.000,00 euros), y ello sin peerjuicio del ejercicio de cuantas acciones pueda obstentar frente a los vendeores por las gestiones prestadas que afectan solo a las relaciones entre ambos y no frente a terceros .

SEXTO.- El siguiente motivo de apelación versa sobre la legitimación pasiva del codemandado Don Pio denunciando la infracción del articulo 10 de la LEC .

En cuanto a la legitimación pasiva, el término legitimación y sus aspectos conceptuales y clases son de elaboración doctrinal y no figuran reconocidos expresa o directamente en la Ley de Enjuiciamiento Civil. En lo que concierne a las especies de legitimatio ad processum y legitimatio ad causam, se suele hacer coincidir con la primera los conceptos de capacidad procesal o capacidad de obrar procesal, mientras que la segunda consiste en la adecuación normativa entre la posición jurídica que se atribuye el sujeto y el objeto que demanda, en términos que, al menos en abstracto, justifican preliminarmente el conocimiento de la petición de fondo que se formula, no porque ello conlleve que se le va a otorgar lo pedido, sino simplemente, porque el juez competente, cumplidos los requisitos procesales, está obligado a examinar dicho fondo y resolver sobre el mismo por imperativo del ordenamiento jurídico material ( STS 18 marzo 1993).

Para tener la condición de demandado con legitimación pasiva para ello, es preciso que dicho demandado sea sujeto de la relación jurídica que se debate en el juicio, en este caso, que sea contratante en las relaciones comerciales de las que deriva la deuda.

En cuanto a la figura del corretaje o mediación, la sentencia del TS 878/2011, de 25 de noviembre, con cita de otras dos anteriores (sentencias de 30 de marzo de 2007 y 25 de mayo de 2009), entiende que "el contrato de mediación se integra en los contratos de colaboración y gestión de intereses ajenos, cuya esencia reside en la prestación de servicios encaminados a la búsqueda, localización y aproximación de futuros contratantes, sin intervenir en el contrato ni actuar propiamente como mandatario. Constituye un contrato atípico, consensual, bilateral y aleatorio, puesto que su resultado es incierto, y se rige por las estipulaciones de las partes que no sean contrarias a la ley, a la moral o al orden público y, en lo no previsto, por los preceptos correspondientes a figuras afines, como el mandato, el arrendamiento de servicios o la comisión mercantil".

En el presente caso, la reserva se efectúa a través de una agencia inmobiliaria que es mediadora entre los compradores y los vendedores, y ello, por encargo de los vendedores, habiendo acudido el comprador a solicitar sus servicios.

Del examen del escrito de contestación consta como la demandada en su escrito de contestación alegaba la falta de legitimación pasiva de Don Miguel Becerra Martin , sobre la cual en la sentencia no se efectúa ningún pronunciamiento , si bien basta la lectura del fallo para verificar como existe una desestimación de la excepción presunta o implica , por cuanto se condena a ambos demandados al reintegro conjunta y solidariamente al reintegro de la suma de siete mil euros .

Asimismo de la documental aportada y en especial del contrato de fecha 20 de noviembre de 2018 , suscribieron las partes contrato , siendo este contrato y en aplicación de lo establecido en el articulo 1254 y 1255 del Código Civil el fundamento de la relación contractual existente y que sirve de base a la reclamación formulada . En el referido contrato aparecen como partes de un lado el actor y de otra la mercantil Miguel Angel Real State SL., quien como ya se ha razonado al examinar el primer motivo , opera en el tráfico jurídico bajo el nombre comercial " Al -Andalus Real Satae , por el que es conocida en el Sector , y por tanto los titulares de los derechos y las obligaciones del derivan del referido contrato son única y exclusivamente Don Miguel Angel Becerra Real State y Don Maximiliano . Es por tanto evidente como hacen los apelantes , que Don Pio no ha intervenido en su propio nombre , sino en nombre de la mercantil de la que es su administrador único , por lo que no puede quedar vinculado personalmente por las obligaciones que asume la mercantil que representa , y por tanto carece de legitimación pasiva as causam por lo que es procedente estimar este recurso., sin que sea obstáculo para ello tal y como alega la parte contraria haber peticionado previamente el complemento de sentencia , dado que si existe en tiempo y forma alegada la falta de legitimación pasiva , y existe pronunciamiento desestimatorio de la misma , aun sea implícito, al ser condenado a titulo personal a la restitución en parte de las cantidades recibidas No olvidemos que la falta de legitimación activa o pasiva es cuestión que puede ser apreciada incluso de oficio, por lo que, tanto si es alegada como si no lo es, el tribunal puede resolver en atención a la concurrencia de los requisitos de legitimación ( STS, Sala 1.ª, 195/2014, de 2 de abril y STS, Sala 1.ª, 824/2011, de 15 de noviembre, entre otras muchas).

Es por ello que ha de estimarse en este particular el recurso y absolverse a Don Pio de las pretensiones a titular personal contra este formuladas , y dado la absolución total del referido se imponen las costas a la actora .

SEPTIMO.- En cuanto a las costas causadas en esta alzada, estimado solo en parte el recurso de apelación y por aplicación del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede la no imposición a ninguna de las partes litigantes.

En cuanto a la impugnación asimismo deducida por el actor procede su condena en costas a la parte impugnante al haber sido desestimado en su integridad la demanda frente a esta deducida por la actora.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación