Sentencia Civil 719/2022 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 4, Rec. 888/2021 de 13 de diciembre del 2022

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en la instancia por la que se desestima la demanda formulada por la entidad Jesús Nuño Castaño SLP, se interpone por ésta recurso de apelación en relación a los pronunciamientos del fundamento jurídico tercero articulado en cuatro motivos: 1.- Incorrecta valoración de la prueba en lo que respecta al uso del fondo comunitario para sufragar el gasto de pintura de las fachadas privativas de las viviendas que la conforman, en base a una limitación del dominio sobre las mismas establecida

estatutariamente, pero cuya limitación no le es aplicable a la propiedad de la parte recurrente (Casa Club). 2.- Incorrecta valoración de la prueba en lo que respecta a si las partidas de jardinería abonadas por la Comunidad de Propietarios como gastos comunes, incluye gastos privativos, en perjuicio a mi representado, como copropietario que no ostenta el servicio de los jardineros del mismo modo que el resto de vecinos. 3.- Incorrecta valoración de la prueba a en lo referente a la improcedencia de incorporar al demandante en la lista de morosos de la Comunidad cuando no debe ninguna cantidad y por imputarle una deuda en base a un cálculo erróneo de las cuotas. 4.- Incorrecta valoración de la prueba y error en la interpretación sistemática del Acta de Junta Constituyente, por la que, el Juzgador a quo considera que, la cuota de participación recogida en el Título constitutivo se modificó, cuando realmente el porcentaje tratado en dicha Junta Constituyente se refiere a los presupuestos de la anualidad en curso ante la situación de no terminación de la promoción, pero en ningún caso, fue sometida a valoración ni votación la modificación de la cuota de participación estatutaria.

SEGUNDO.- Todos y cada uno de los motivos expuesto se fundamentan en un error en la valoración de la prueba que realiza el Magistrado de instancia. Conforme tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de junio de 2012 y y 3 de noviembre de 2015, entre otras, y reitera esta sección en sentencias de 19-12-2019 y 29-5-2020 , no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, y, por tanto, fundamentarían un recurso de apelación estimatorio, sino que es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) Que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión

2º) Que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

3º) Que debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras).

Desarrollando esos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre , indica que "... concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración ". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, " inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia ".

De la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error" de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria". Es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cual es la más correcta ( que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"), sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus": acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

En el caso que nos ocupa, la parte apelante no ha cumplido con ese requisito. En efecto, en la motivación del recurso no se señala donde está el error patente, evidente y contrario a la lógica cometido por el juez de instancia, limitándose el apelante a expresar una discordancia con la conclusión fáctica alcanzada por el juzgador en la sentencia, pero, insistimos, sin precisar esa equivocación "de calado" en la que debe fundamentarse el recurso de apelación cuando se alega error en la valoración de la prueba. Esa omisión ya sería suficiente para desestimar ab initio el recurso interpuesto.

Por otro lado, si la prueba practicada en el procedimiento se valora por el Juez a quo de forma racional y lógica, sin que se oponga a normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba o con normas de distribución de la carga de la prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva y parcial de quien impugna la expresada valoración. Si bien, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el órgano de apelación puede apreciar directamente, no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan las partes, los peritos o los testigos. Puede, por tanto, entrar a examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, pues en esto consiste una de las finalidades del recurso de apelación (entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2001, 16 de junio y 16 de septiembre de 2003, 2 de diciembre de 2005, 18 de enero y 28 de septiembre de 2010, 14 de junio de 2011, 22 de febrero y 27 de septiembre de 2013, 18 de mayo de 2015, y sentencias del Tribunal Constitucional 194/1990, de 29 de noviembre; 21/1993, de 18 de enero; 102/1994, de 11 de abril; 272/1994, de 17 de octubre; 152/1998, de 13 de julio; y 212/2000, de 18 de septiembre)

TERCERO.- De conformidad a lo establecido en el anterior fundamento, en el presente supuesto, debemos de estar a la valoración de la prueba que se realiza en la sentencia apelada, que este Tribunal no puede tener por desvirtuada con fundamento en las alegaciones del recurso, resolviéndose en la sentencia manera explícita y razonada todas las cuestiones debatidas cuya fundamentación la Sala comparte, hace suya y da por reproducida a fin de evitar repeticiones innecesarias. No obstante, y aunque ello suponga incurrir en reiteración, habrá de expresar la Sala las razones de su decisión.

En lo que respecta al primero de los motivos, la parte apelante viene a sostener que su propiedad (Casa Club) no está afectada por la limitación establecida por acuerdo adoptado en Junta sobre el cambio de fachada y color de las mismas, y por tanto considera que tiene derecho a alterar su fachada y pintarla de cualquier color y en cualquier momento. Igualmente considera contrario a derecho que las fachadas privativas se pinten con cargo al fondo de reserva. Asimismo alega que el acuerdo alcanzado por los propietarios y que es objeto de impugnación, parte de una información no veraz al calificar de elemento común las fachadas de la casas cuando es privativo, lo que ha llevado a confusión a la hora de votar.

El motivo no prospera.

Las fachadas, como muros frontales bien de los edificios y también de las casas que integran una Comunidad de Propietarios constituída al amparo de la legislación especial de la Propiedad Horizontal, conforman el aspecto exterior, y por su condición de muros, son elementos comunes por naturaleza. Precisamente su aspecto exterior no solo contribuye al mejor disfrute por todos los propietarios, sino que conforma su imagen y configuración estética y por ende, son tenidos en cuenta como un factor importante al habitar las viviendas.

En el presente caso, sin embargo, del título constitutivo, escritura de División Horizontal, atribuye a las fachadas de las distintas propiedades que conforman la Comunidad, carácter privativo. Ahora bien, mas allá de la mera descripción bastante genérica de dicho título ( y asi dice "l as paredes que separan una casa de otra son medianeras .... las que separan elementos comunes o espacios libres son privativas...") de las fachadas como elementos privativos, el propio título impone limitaciones sobre ese elemento privativo prohibiendo de manera clara su alteración, como si gozara de la naturaleza de bien común, y es tal la limitación que "ni siquiera el cambio de color de las casas", puede llevarse a cabo por los propietarios de las mismas, habilitando para ello, expresamente, las facultades de la Junta para su autorización. Este dato resulta contradictorio con los Estatutos de la comunidad que en su mera descripción general, sí se incluyen las fachadas como elementos comunes y en cualquier caso, aún cuando son privativos, pero estatutariamente primero, tanto por los órganos de administración como por los propietarios después y a lo largo de toda la existencia de la comunidad, se ha tratado las fachadas de las casas como si fueran elementos comunes para proteger su homogeneidad y diseño, por tener un peculiar estilo arquitectónico (como un pueblo árabe), y de ahí la preocupación y limitación exhorbitante del título constitutivo en su regulación como si fuera un elemento común, pues ni siquiera se permite modificar por cada propietario el color. Por tanto el acuerdo adoptado en Junta se ajusta a lo dispuesto en el título constitutivo y a los Estatutos, pues responde al interés legítimo de los propietarios de guardar la singularidad estética de la urbanización, de manera que garantiza la armonía e imagen de su arquitectura y por ende, a la productividad económica pues la buena apariencia externa del complejo revaloriza el valor de las viviendas que lo componen, voluntad que se manifiesta en el acuerdo impugnado.

Por otro lado, el hecho de que se aplique el pago de la pintura de las fachadas con cargo al fondo de reserva de la comunidad, no afecta a la validez del acuerdo impugnado, puesto que los fondos de reserva de las comunidades de propietarios son aquellas reservas de capital destinadas precisamente a sufragar a los gastos extraordinarios de conservación y reparación de la finca que pudieran plantearse. Como así ha ocurrido en este caso en que se fijaron cuotas extraordinarias. La disposición del fondo comporta la realización de un acto que debe ser adoptado por los comuneros, y que, por tanto, exige la convocatoria de la Junta para la adopción por mayoría del acuerdo correspondiente. Con el fondo se pretende atribuir mayor agilidad a la gestión y administración ordinaria de los asuntos comunes: al Administrador o al Presidente en funciones de tal le corresponde atender a la conservación y entretenimiento de la casa, y la ley indica que esta competencia debe cumplirla disponiendo, en su caso, las reparaciones y medidas que resulten urgentes (art. 20, c). Consta que la realización de las obras de pintura responde a un gasto extraordinario pues ya en Junta de Propietarios de 2017 se hacía referencia a la necesidad de mantenimiento ya que habían transcurrido doce años sin pintarse lo que había dado lugar a grietas y filtraciones. Por tanto, la facultad de los comuneros sobre el fondo de reserva se ajusta a las previsiones legales pues se ha habilitado no para un gasto ordinario, sino para un gasto urgente y necesario, conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la LPH, al referirse a las necesarias para la habitabilidad, dado el estado precario de las fachadas.

En cuanto al segundo motivo, se invoca la incorrecta valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia en lo que respecta a las partidas aprobadas de jardinería como gasto común al incluir gastos privativos en perjuicio de la apelante que no ostenta de dicho servicio. La Sentencia apelada se pronuncia al respecto del siguiente modo: " Sometido a examen los puntos 3o y 4o de la Junta de 27 de septiembre de 2018 , que tenían por objeto la aprobación del ejercicio contable anterior, así como el entonces proyectado, no puede sino concluirse que no se advierte contravención de precepto legal o estatutario. Se preveía por la comunidad atender gastos de jardinería, motivados por el mantenimiento de espacios verdes comunes. La existencia de estas zonas compartidas se ponía de manifiesto desde en la declaración de obra nueva y ha sido corroborada por el administrador de la comunidad, Sr. Santiago, así como por los jardineros del conjunto residencial, que declararon como testigos. No ha quedado acreditado que se sufrague con fondos comunes espacios privativos, pertenecientes a los distintos propietarios. No se estima injustificado o abusivo, contrario a la Ley, los EE, o los intereses de la comunidad los acuerdos analizados. Es por ello que no puede tener favorable acogida la impugnación analizada ." No observa esta Sala error alguno de valoración de prueba en las consideraciones de la sentencia que se acaban de exponer, pues los testigos aseveraron que la asignación del gasto por trabajos de jardinería se refieren exclusivamente a los jardines comunes no a los jardines privativos situados en la parte trasera de las viviendas, como se describe en el título constitutivo. La testifical del Administrador fue clara y contundente al respecto, explicando la diferencia de mantenimiento y horario de las zonas comunes, con las que los diferentes propietarios puedan contratar respecto de sus jardines privativos, resultando que ninguna otra prueba practicada en las actuaciones contradice sus afirmaciones, por lo que el motivo debe ser rechazado.

Con respecto al motivo tercero, referida a la incorrecta valoración de la prueba sobre el listado de morosos y el cálculo de la deuda que se imputa a la parte apelante, tampoco prospera.

En cuanto a la primera de las cuestiones planteadas, considera el apelante que se le incluye en una lista de morosos cuando al adquirir la propiedad consignó sus cuotas y ello con independencia que su propiedad tenga una afección real debido a deudas del anterior propietarios, la entidad Alcoine Construcciones, S.L., y por tanto se le está privando de su derecho de voto. Estar al corriente de pago de las cuotas de comunidad, en los términos establecidos en el artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal, afecta a los derechos de los propietarios. Por un lado afecta a la legitimación para impugnar judicialmente los acuerdos de la Junta, conforme establece el artículo 18 nº 2 LPH que establece: " Estarán legitimados para la impugnación de estos acuerdos los propietarios que hubiesen salvado su voto en la Junta, los ausentes por cualquier causa y los que indebidamente hubiesen sido privados del derecho de voto. Para impugnar los acuerdos de la Junta el propietario deberá estar al corriente en el pago de la totalidad de las deudas vencidas con la comunidad o proceder previamente a la consignación judicial de las mismas. Esta regla no será de aplicación para la impugnación de los acuerdos de la junta relativos al establecimiento o alteración de las cuotas de participación a que se refiere el artículo 9 entre los propietarios". Esta facultad no le ha sido negada en la Sentencia recurrida. Por otro lado, afecta al derecho de voto, como así se establece en el art. 15 nº 2 LPH, al tratar el tema de la asistencia a Junta de los propietarios se dice " Los propietarios que en el momento de iniciarse la junta no se encontraren al corriente en el pago de todas las deudas vencidas con la comunidad y no hubiesen impugnado judicialmente las mismas o procedido a la consignación judicial o notarial de la suma adeudada, podrán participar en sus deliberaciones si bien no tendrán derecho de voto". El motivo no prospera por cuanto la impugnación de este apartado del acta de la Junta de Septiembre de 2018, refleja por un lado las deudas del anterior propietario, Alcoine Construcciones, sin perjuicio de la garantía real que pueda corresponder, con distinción separada de la deuda que imputa a la parte apelante, por lo que las consecuencias de la falta de pago de las cuotas que se reflejan en el acta (tercer trimestre de 2017) lo son también por las que se imputan al apelante desde que es propietario, y por tanto en situación de morosidad, con independencia de la disconformidad con la reclamación en cuanto al cálculo de la deuda que también es objeto de recurso. En este caso, el motivo se sustenta en la alegación de un incorrecto prorrateo de las cuotas, entendiendo el apelante que adquirida la propiedad en Noviembre de 2017 y resultando que las cuotas de comunidad son trimestrales, generan la deuda en el momento de su emisión que actúa como fecha de devengo de manera que a su entender si se giró en octubre es improcedente que la comunidad prorratee dicha cantidad e impute la cuota al apelante, considerando que la que le corresponde pagar es la de enero de 2018. Tales alegaciones no prosperan. Una cosa es la periodicidad trimestral de la emisión de los recibos y otro la obligación que impone el artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal, siendo que la deuda liquidada, tal y como se alude en la sentencia se realiza al propietario del inmueble en el último trimestre, tratándose pues de una deuda líquida, vencida y exigible.

Y como último motivo se alega la errónea valoración del Juzgador de Instancia de la documental obrante, en especial en lo que se refiere a la modificación operada en Junta Constituyente de fecha 3 de Septiembre de 2.000, que atribuye a la Casa Club un coeficiente del 2,41% y a las casas el 0,80. El error invocado en el recurso se refiere a que la sentencia no tiene en cuenta el punto primero del orden del día de dicha Junta donde expresamente se aprueba por unanimidad el contenido de la Escritura de División Horizontal, con la única salvedad que se podrán modificar los coeficientes en un futuro cuando se realice el cambio de dos viviendas por piscina. Considera el recurrente que la aprobación por unanimidad es tergiversada por la demandada en base a lo que recoge el acta redactada a mano por el administrador y posteriormente mecanografiada, sin que conste que se hubiere sometido a votación y sin expresar el acta transparencia en cuanto la falta de expresión en el orden del día de tal modificación y sin que conste la unanimidad en la votación, considerando que esta discrepancia de porcentajes es lo que llevó a la anterior propietaria a no abonar ninguna cuota y la Comunidad nunca le reclamó nada.

La Sentencia de instancia en este punto objeto de recurso afirma: " En el caso de autos en el título de constitución se concretaba la cuota de participación correspondiente a la Casa Club en 1,72 % y para el resto de casas del conjunto 0,78%. Sin embargo en el Acta de de la Junta constituyente de 3 de septiembre de 2.000, por unanimidad de todos los propietarios, se alteraron los referidos porcentajes, asignando a la Casa Club 2,41 y a las casas 0,80, resultado de cambiarse la construcción de dos vivienda por una piscina. Desde entonces dicho porcentaje se aplicó sin reprobación de ningún propietario. Aquella decisión trascendía de un mero reparto puntual en la forma de afrontar los gastos y representaba una alteración de la primitiva cuota de participación, que resultado de proceso constructivo redujo el número de viviendas. Contó entonces esta alteración de la mayoría necesaria para aceptarse el cambio en la cuota y se aplicó en las distintas liquidaciones como aclaró el administrador de la comunidad. Por tanto, debe concluirse que resulta ajustada a la cuota de participación correspondiente a los inmuebles propiedad de la actora la liquidación realizada."

Por cuanto esta resolución debe observar la debida congruencia, en relación a este motivo del recurso, lo que se planteaba en la demanda era una petición de futuro, consistente en " - Se declare incorrecto para el futuro, la aplicación del coeficiente de la cuota de participación del 2,40 %, a la denominada Casa club, debiéndose ajustar al porcentaje 1.72% establecido en Escritura Pública de Declaración de Obra nueva y división en régimen de propiedad horizontal". Valorando la Sala la prueba documental y testifical practicada, se llega a la misma conclusión de prueba que se realiza en la resolución apelada. Cierto es que la Escritura de División establece la cuota de participación de los elementos comunes del complejo asignando a las casas el 0,78% y el 1,72% la cuota del Club Social, si bien esta cuota se fundaba una configuración de la propiedad que no guardaba relación con la realidad por cuanto se realizó el cambio de dos viviendas por piscina y aseos de la segunda fase, lo que implicaba desde luego de facto la imposibilidad de aplicar los porcentajes inicialmente establecidos en el Título constitutivo. Es por ello que cuando se realiza la primera Junta de Propietarios con el carácter de constituyente el día 3 de Septiembre de 2000, a la que acude el representante legal de la Promotora entidad Alcoine Construcciones S.L., a la sazón propietaria de la Casa Club y del resto de las viviendas y el propietario de la casa nº NUM000 D. Luis Andrés, únicos asistentes junto con el que fuera nombrado administrador, D. Santiago, representante legal de la entidad Golf Valley Adminitraciones, _S.L., en la misma se hace eco de esta circunstancia del cambio de los coeficientes y de hecho se aprueba el presupuesto ordinario ya con los nuevos coeficientes que son el 0,80% para las viviendas y el 2,4% para el Club Social. Por tanto tales coeficientes no son erróneos, fueron aprobados en Junta Constituyente y se ajustan a la configuración real consecuencia de una alteración en el proceso constructivo distinto al que reflejaba la División Horizontal para adaptarse a la misma ya que el promotor no realizó la construcción de viviendas previstas y en su lugar se comprometió a realizar otra piscina más en la fase 2, lo que implicaba, necesariamente, una nueva distribución de coeficientes, lo que se llevó a efectos en la citada Junta. No consta ningún voto en contra de la aplicación de tales nuevos coeficientes en el momento de su adopción en dicha Junta, aprobándose el presupuesto para dicho año adecuándose a los nuevos coeficientes antes mencionados, y desde entonces tales coeficientes vienen aplicándose sin que conste impugnación ni prueba de que no se adecuen a la realidad física de distribución de la propiedad horizontal que conforma la comunidad, por lo que el motivo tampoco prospera.

Es por todo lo anteriormente expuesto que procede la desestimación del recurso de apelación confirmándose la resolución recurrida.

CUARTO.- Desestimado el recurso se imponen las costas devengadas por el mismo a la parte apelante, conforme establece el artículo 398 de la LEC, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación general.