Sentencia Civil 67/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 1401/2022 de 13 de febrero del 2023

PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que tuviese por interpuesto recurso de apelación contra dicha sentencia dictada en la instancia y estimase el mismo en base a los argumentos esgrimidos en el presente escrito, con expresa condena en costas. Se impugnó íntegramente la sentencia alegando en primer lugar que el Juzgador de lo Civil tiene competencia para declarar que existe una relación laboral que habilita la ocupación del desahucio en precario y para valorar la relación laboral alegada a los solos y exclusivos efectos del precario , y si esta se h extinguido o no .Trae a colación abundante jurisprudencia en virtud de la cual se reconoce la posibilidad de valorar esta relación laboral entre el demandado y la actora que habilite la ocupación, ni bien niega la apelante contrato alguno laboral con el hoy demandado .Afirma que en el caso de la existencia de relación laboral pendiente de resolver constaría como el demandado abandonó tres meses continuos mayo , junio y julio su puesto de trabajo para marcharse a Madrid lo cual provocó que los jardines se perdieran y los arboles se secaran lo cual produce el efecto inmediato de la extinción contractual , y todo ello sin perjuicio de la restauración o definitiva extinción de que la resolución laboral resuelva en los procedimientos instados .Por tanto no existe contrato laboral entre la actora y la demandada , y aso lo ha reconocido el propio demandado. Constando asimismo de fecha 07.07. 2022 en la que notifica a Don Ovidio , en su propio nombre , sentencia dictada por el juzgado de lo social nº 4 de los de Málaga desestimando la demanda interpuesta en reclamación de salarios y parte proporcional de vacaciones , siendo en este procedimiento donde reconoce que la relación laboral habilitante de la ocupación la tiene con Don Ovidio como empleador sin que mantenga relación alguna con la sociedad actora. .Por tanto este reconocimiento expreso por el demandado hace posible que la jurisdicción laboral pueda valor si se ha producido la extinción de la relación laboral , extinción que se queda adverada por la testifical practicada, y que de existir quedó extinguida en agosto del 2020, habiendo abandonado el puesto de trabajo en Mayo de 2020.A mayor abundamiento mantiene la inexistencia de relación laboral pues solo reclama salarios y parte proporcional de vacaciones desde el dia 14.08 .2019 hasta el 17 .08. 2020 , no reclamando los salarios posteriores hasta la fecha de la interposición de la demanda , lo que acredita que de existir la relación laboral con Don Ovidio, esta quedó extinguida . De denuncia asimismo , a la vista de los datos objetivos que expone un error por pare de la juzgadora de instancia en la valoración de las pruebas practicadas al haber quedado que no hubo relación laboral con la entidad actora , en todo caso con un tercero que quedó extinguida por voluntad expresa del demandado en fecha 17 de agosto de 2020 , por lo que habiendo quedado extinguida la relación laboral se extingue , el hipotético titulo que habilite la ocupación de la vivienda objeto de desahucio , negando asimismo haber realizado mandato alguno a favor del demandado ni para recoger la correspondencia verbal ni para vigilar la vivienda sita en CALLE000 nº NUM000 de Málaga , al no ser necesaria por encontrarse alquilada , por lo que no existiendo titulo alguno que habilite la ocupación de la vivienda , procede la estimación íntegra de la demanda.

SEGUNDO.- Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, con desestimación íntegra del recurso y con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada, por cuanto mantiene que la resolución apelada es acertada y ajustada a derecho en todos sus pronunciamientos , pues tal y como se establece en la Sentencia apelada de contrario queda suficientemente acreditada la existencia de una relación laboral entre la actora y el demandado , en la cual la ocupación de la vivienda constituye parte de la remuneración o pago en especia del trabajador , sin que la documental presentada . consistente en la desestimación de la demanda interpuesta por Don Jorge , lo haya sido por inexistencia de relación laboral , sino por que no se ha cumplido el trámite preceptivo a toda demanda social , y que es la previa conciliación , de hay que no entre a examinar el fondo del asunto. Asimismo ha quedado acreditado no solo por el reconocimiento de la actora , sino por las propias declaraciones testificales que el Sr. Jorge realizaba labores de mantenimiento y jardinería y que como parte del salario se le permitía la ocupación de la vivienda objeto del procedimiento tal y como se estableció la sentencia apelada , y en tanto no se determine por la jurisdicción laboral la plena extinción de la relación laboral no podrá considerase extinguido el derecho a ocupar el inmueble , tal y como se regula en la Ley 36/ 11 de 10 de Octubre Reguladora de la jurisdicción Social en el articulo 285 .

TERCERO.- Considerando que, como bien dice el Juez "a quo", la parte actora ejercita una acción de desahucio por precario frente a la parte demandada, alegando que acordó con el demandado , que ocupara el apartamento o estudio sito en Solar de CALLE000 nº NUM000 de Málaga a cambio de que cuidara y vigilara tanto el solar donde se ubica el estudio como los jardines de la vivienda .Que en el mes de agosto de 2020 aproximadamente y como consecuencia de que el demandado incumpliera sus obligaciones de vigilar, cuidar y regar los jardines tanto los de la vivienda sita en CALLE000 NUM000 como los situados en CALLE000 NUM001 y NUM002 de Málaga por motivos de viaje , la mercantil actora a través de su representante Don Ovidio , lo cesa en la obligación que asumió , encargándose otra persona del cuidado , vigilancia de los jardines , sin embargo continua ocupando el inmueble sin pagar renta o merced extinguiéndose el titulo que justificaba la ocupación .

El demanda alega que ocupa el inmueble desde el año 2013 a cambio de realizar labores propias de conserje y jardinero a cambio de vivienda y 50 euros a la demanda , y que surgieron problema cuando dejaron de abonarle el dinero formulando demanda ante los juzgados de lo Social reclamando salarios no percibido

Un renovado examen de las actuaciones y el visionado del soporte audiovisual conducen a la Sala a estimar que el recurso de apelación debe tener favorable acogida.

El instituto jurídico del precario ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia que establece que aquél existe, no sólo cuando el propietario cede la posesión de una cosa para que otra la use y se la devuelva cuando la reclama, sino también cuando hay una situación de tolerancia de la posesión de hecho sin título alguno que la ampare y, asimismo, cuando sobreviene un cambio de la causa por cesar la vigencia de un contrato antes existente. De forma que, como se ha dicho con reiteración, el precario se configura como "una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo", siendo por tanto necesaria la falta de un título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda ( STS 30 de octubre de 1983).

Así pues, por la propia naturaleza de estos juicios su esfera de acción queda circunscrita al examen del título invocado por el actor y al de la situación del demandado como poseedor material sin título y sin pagar merced, y si bien del mismo deben excluirse las cuestiones complejas, ambiguas u oscuras para evitar que el desahucio por precario se convierta en un medio semiautomático que sirva para que el propietario anule alguna posible situación jurídica sin las suficientes garantías de defensa por parte de su contrario, debe también evitarse que cualquier alegación que haga el supuesto precarista sirva igualmente de modo automático para impedir al propietario la actuación y recuperación de sus legítimos derechos, remitiéndose, sin más, al juicio ordinario, para, entretanto, conservar aquel la posesión ( SAP Barcelona 6-10-98 ).

Ahora bien, conviene señalar de entrada que en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil el desahucio por precario era un procedimiento especial y sumario en el que no cabía discutir cuestiones distintas a la mera titularidad del inmueble y recuperación de la posesión por el actor, debiendo acudirse al juicio declarativo ordinario cuando se planteaban cuestiones complejas, según tiene declarado la jurisprudencia. Y que, para que pudiera considerarse que existía una cuestión compleja, debía existir una acreditación suficiente que permitiera al menos considerar que el derecho alegado por el demandado realmente existía y no se debía a una mera artimaña con el fin de impedir el buen fin del desahucio.

Sin embargo, la nueva LEC establece, en su Exposición de Motivos, que " la experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad". Lo cual implica que el nuevo procedimiento de desahucio por precario puede y debe resolver sobre las cuestiones complejas que se planteen en los mismos, sin posibilidad de remitir a las partes al declarativo correspondiente.

Es decir, en la actualidad, tras la reforma llevada a cabo en esta materia por la regulación que del juicio de desahucio por precario efectúa la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, bajo cuya vigencia se planteó este procedimiento, el juicio verbal a que se remite la misma en el artículo 250 no tiene naturaleza sumaria, sino que se trata de un juicio declarativo con plenitud de conocimiento y garantías procesales; y que ello es así resulta del hecho de que no está incluido el mismo entre los que el artículo 447 de la propia Ley de Enjuiciamiento Civil califica de sumarios a efectos de excluir a la sentencia que recaiga de la producción de la eficacia de cosa juzgada.

CUARTO.- El juez de primera instancia , tras exponer una serie de consideraciones generales sobre el juicio que nos ocupa aprecia de oficio la falta de competencia del orden jurisdiccional civil al entender que en el presente caso corresponde el conocimiento del asunto al orden jurisdiccional social.

Pues bien, tal y como tiene declarado reiterada jurisprudencia que la propia apelante cita en su recurso. entre ellas a modo de ejemplo citaremos la dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona trece en fecha 8 de marzo de 2005, nº 145/2005, recurso número 277/2004, resulta inequívocamente competente esta jurisdicción civil ( artículos 36 y siguientes de la LEC, artículos 1 y 2 de la Ley de Procedimiento Laboral), para conocer de este desahucio por precario: entre la actora y el demandado existía una relación laboral que está extinguida y, finalizada la relación laboral, termina el derecho de ocupar la vivienda que había sido asignada como consecuencia de dicha relación laboral. Ahora bien en el caso que nos ocupa , si bien consta probado la existencia de un contrato verbal de trabajo concertado entre las partes , y así consta reconocido en las actuaciones por la propia entidad actora , aun cuando en esta alzada ha intentado negar esta relación contractual, afirmando que el contratante es un tercero Sr Ovidio actuando en su propio nombre y derecho , lo cual queda desvirtuado con la documental aportada a las actuaciones , basta la lectura de la demanda para constatar como en ella se recoge como estas labores de conserje y mantenimiento y cuidado de jardines a cambio de la vivienda se encomendaron al hoy demandado actuando en nombre de la sociedad su representante el referido SR. Ovidio .Por otra parte los testigos que han depuesto en el acto de la vista han declarado como el Sr. Jorge realizaba estas labores de mantenimiento y jardinería y como parte del salario se le permitía la ocupación de la vivienda , a la que se refiere estas actuaciones .Lo relevante por otra parte es que no consta la extinción de la relación laboral y con ella el derecho a la ocupación del inmueble .Es mas el propio demandado en su contestación afirmaba que continua ocupando el inmueble y realizando las labores de conserje , cumpliendo los acuerdos alcanzados con el representante de la sociedad a cambio de la vivienda .

La única relación entre las partes era de tipo laboral, pues no consta situación arrendaticia expresamente excluida en la cláusula adicional segunda y , la ocupación consta claro y no resulta un hecho controvertido es parte del salario, en especie, o parte proporcional de la contraprestación de la relación laboral, nunca en concepto de renta), De todo lo actuado hemos de entender tal y como hace la juzgadora de instancia que nada acredita que el contrato referido haya quedado extinguido o resuelto en cuyo caso no existe duda que corresponde a esta Jurisdicción resolver al respecto , sin bien a efectos única y exclusivamente del precario ni la inexistencia de titulo habilitante , cuando estamos ante un titulo , contrato verbal de trabajo entre las partes . titulo que es cuestionado por las partes en cuanto a su vigencia actual siendo claro que al no constar esta extinción no corresponde a esta jurisdicción pronunciarse al respecto. .

No podemos en modo alguno estimar una errónea valoración de las pruebas practicadas sobre el particular , tal y como solicita la entidad actora . Es motivo del recurso a través de sus diversos apartados una "infracción en la valoración de la prueba". Se hace así necesario , por tanto verificar si el material probatorio de que se dispone ha sido debidamente analizado y valorado por la juzgadora de instancia a efectos de determinar la estimación de la pretensión de la parte actora, y ello por cuanto como señala el Tribunal Supremo "la apelación coloca al juzgador de segunda instancia en la misma posición que el de primera, con plenitud jurisdiccional para la valoración de la prueba". (Sentencia nº 295/2009, de 6 de mayo ), y "somete al Tribunal, que entiende de la misma, el total conocimiento del litigio en términos que está facultado para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia (por todas, STS de 13 de mayo de 1992 )" ( Sentencia nº 760/2006, de 20 de julio.

De igual forma, el Tribunal Constitucional tiene declarado que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura "... como revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de Instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no ser objeto de impugnación..." ( SSTC, Sala 1ª, 9/1998, de 13 de enero (F.J.5), y 120/2002, de 20 de mayo (F.J.4).

Doctrina que se complementa declarando que "... el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario..." ( SSTC Sala 1ª 194/1990 (F.J.5), 323/1993, de 28 de noviembre (F.J.3) Y ello por cuanto el carácter ordinario del recurso de apelación comporta "... con el llamado efecto devolutivo, que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba..."

Es criterio mantenido por esta Sala el de que, cuando a través del recurso de apelación se cuestiona la valoración de la prueba efectuada por el juzgador a quo sobre la base de la actividad desarrollada en el acto de juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto de juicio, en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, pudiendo el juzgador de instancia intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes, los testigos y peritos en su narración de los hechos y la razón de conocimiento de éstos. Como se ha apuntado, tras la entrada en vigor de la LEC 1/2000 el Tribunal de apelación también puede apreciar a través del soporte audiovisual, en el que se recoge y documenta el acto de juicio, la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia que expresan, a efectos de analizar si las pruebas se han valorado correctamente, pero siempre teniendo en cuenta que la actividad valorativa del juzgador de instancia se configura como esencialmente objetiva, sin que quepa decir lo mismo de la de las partes que, por regla general, y con cierta lógica en ejercicio del derecho de defensa, se presenta de forma parcial y subjetiva.

Examinando las pruebas y aplicando cuanto se ha expuesto esta Sala llega a conclusión idéntica de la alcanzada por la juzgadora de primera instancia en cuanto a las pruebas practicadas y las conclusiones en relación con las cuestiones controvertidas . quien en su sentencia concluye se ha probado la existencia de un contrato de trabajo , consistentes en labores de vigilancia ( conserje ) asi como cuidado de la finca y jardines (mantenimiento ) esto es , nos encontramos ante un verdadero contrato de trabajo que habilitaba al demandado a la ocupación de la vivienda , sin que las causas que han llevado al ceses o extinción de la relación laboral , además de no acreditadas dado que no se ha practicado prueba al efecto , quedando fuera de la competencia objetiva de este Tribunal , pues insistimos nadie ha dudado ni constituye un hecho controvertido que la ocupación de la vivienda constituye parte de la remuneración o pago en especie del trabajador , ahora bien la extinción de la relación laboras , es hecho controvertido no existiendo notoriedad ni elementos probatorios, ni datos objetivos que nos lleve considerar estimar que se ha extinguido el contrato de trabajo y por ende el derecho a ocupar el inmueble , lo que nos impide apreciar una situación de mera tolerancia o de precario sin perjuicio como bien indica juzgadora el derecho que asiste a la parte para ejercitar las acciones correspondientes ante los Tribunales competentes sobre la extinción del contrato de trabajo que lleva aparejada el derecho a la ocupación de la vivienda como especie.

Esta Sala no pude darle el valor pretendido por la apelante a los datos obrantes en las actuaciones de las que resulta la inexistencia de contrato entre las partes , sino con un tercero y en todo caso su extinción .-En cuanto a la primera de las cuestiones , y basta la lectura de la demanda para constatar como en ella se recoge como estas labores de conserje y mantenimiento y cuidado de jardines a cambio de la vivienda se encomendaron al hoy demandado actuando en nombre de la sociedad su representante el referido SR. Ovidio ,.Es mas los testigos que han depuesto que han depuesto en el acto de la vista han declarado como el Sr. Jorge realizaba estas labores de mantenimiento y jardinería y como parte del salario se le permitía la ocupación de la vivienda , a la que se refiere estas actuaciones.. Además consta aportado a las actuaciones como documento nº 2 de la contestación a la demanda escrito de fecha 14 .11 . 2018 mediante el cual la entidad actora , dentro de las funciones encomendadas , autorizó asimismo al hoy demandado , a través de sus representantes para recoger en nombre de KFC Marbella SA y a nombre del Sr SR. Ovidio la correspondencia certificada que venga de Hacienda , Ayuntamiento ... etc -

La apelante invoca la teoría de los actos propios al considerar que el propio demandado ha reconocido la inexistencia de relación contractual con la entidad actora , siendo la persona que le contrato el SR. Ovidio y además la extinción de la relación laboral ante el incumplimiento del demandado de loa tareas encomendadas abandonando estas , y por la reclamación de parte de salarios y parte proporcional de vacaciones desde el 14 .08 . 2019 hasta el dia 17.08 . 2020 no reclamando los posteriores hasta la fecha de interposición de la demanda que se produce el dia 17 de agosto de 2020 .Para acreditar estos extremos aporta sentencia nº 270 / 2022 de fecha 28 .06.2022 dictada por el juzgado de lo social nº Cuarro de Malaga , mediante la cual se desestima la demanda que el hoy demandado formula contra el Sr SR. Ovidio en reclamación de cantidad de salarios y parte proporcional de vacaciones , reclamados en un periodo de tiempo concreto y determinado. Documento que presento con el escrito de apelación solicitando se renga por aportado en la alzada.

ES cierto que procede la admisión del citado documento de conformidad con lo establecido en el n el articulo 460 en relación con el art 270 ambos de la LEC , por cuanto concurre los requisitos para ello , dado que la sentencia que se intenta aportar es de fecha posterior a la sentencia hoy objeto de recurso y por tanto no pudo ser presentada con anterioridad , encontrándonos ante uno de los supuestos recogidos en el articulo 270 . 1º LEC , Ahora bien , este documento en modo alguno puede tener la virtualidad probatoria pretendida de contrario , ni pueden extraer las conclusiones pretendidas por la apelante , pues en modo alguno supone el reconocimiento expreso de que el empleador fuera el SR. Ovidio , y no la actora , máxime cuando en la propia demandada es hace constar que este actuó en representación de la sociedad , siendo lógico y comprensible , que ante una ausencia de contrato escrito , Don Jorge se dirigió al objeto de reclamar los salarios y parte proporcional de las vacaciones a la persona que le contrató , ni por otra parte la reclamación de un periodo concreto y determinado , dejando de reclamar algunos meses a la fecha de presentación de la demanda , no puede presuponer la aceptación de la extinción de la relación laboral, dado que puede deberse a múltiples razones , como lo distintos al reconocimiento de su extinción . En cuanto al contenido de la sentencia poco puede aclarar las cuestiones que ahora nos ocupa , desde el momento que la desestimación de la reclamación del hoy apelado no lo es por la inexistencia de relación laboral , sino por que no se cumplido el trámite preceptivo a toda demanda social como es la previa conciliación , sin entrar en el fondo del asunto.

La parte no puede sin mas pretender afirmar el ceses o la extinción de la relación laboral en base a las meras alegaciones efectuadas en este procedimiento por la mercantil actora, del abandono que afirma tuvo lugar por parte del demandado de sus obligaciones al marcharse a Madrid a principios de Mayo , permaneciendo allí los meses de mayo, junio y julio, causando daños importantes en el jardín , arboleda y la intención clara de poner fin a la relación laboral. Estos extremos ademas de no estar acreditados no corresponde su examen a esta jurisdicción, sino a la social, que es la competente para pronunciarse si existe causa de extinción y si efectivamente se ha producido el cese, lo que conllevaría aparejada la extinción del derecho a la ocupación de la vivienda como salario en especie. Todo lo cual nos lleva a la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia dictada por sus propios fundamentos .

QUINTO.- Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal, debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.