Sentencia Civil 153/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 363/2020 de 13 de marzo del 2023

PRIMERO.- A),. La Junta de compensación actora ejercita una acción de responsabilidad decenal y contractual en base a los artículos 1591 , 1101 del Código Civil en relación con el articulo 1596 del mismo Cuerpo Legal frente a Don Urbano y la entidad construcciones Juan Manuel y Manuel Vega S.L. como consecuencia de los vicios / defectos en la construcción del muro sito en la Calle Perimetral de la Urbanización UR- " El Pilón " de la localidad de Villanueva del Trabuco -Málaga -suplicando se les condene a ejecutar , por su cuenta y cargo , las obras de medidas correctoras contenidas en el informe del Arquitecto Técnico Don Bernardo , bajo dirección técnica del mismo o cualquier otro técnico que se determine por el juzgador con apercibimiento de que , en otro caso , se ejecuten a su costa , todo ello con expresa imposición de costas a los demandados .

Basa su demanda en los siguientes hechos que en la sentencia objeto de recurso se transcribe : En fecha 1 de noviembre de 1 el que 1988, el que fue presidente de la Junta de Compensación contrató con CONSTRUCCIONES MANUEL Y JUAN VEGAS S.L. -CONSTRUCCIONES - las actuaciones precisas para urbanizar a Plan Parcial UR -4 , DE VILLANUVA DEL TRABUCO - MALAGA , obligándose la citada mercantil a la redacción del proyecto de compensación y bases de actuación de la Junta de Compensación , redacción del proyecto de urbanización , obtención de los permisos pertinentes para la realización de obras , ejecución de las obras de urbanización , redacción del proyecto de seguridad e higiene y redacción del plan parcia y modificación de elementos , y así consta en el documento num 4 de la demanda .

-En fecha 16 de febrero de 1999 integrantes de la Junta de compensación autorizaron a CONSTRUCCIONES a contratar con Don Urbano los trabajos necesarios para la realización del proyecto de Urbanización Plan Parcial UR- 4 - documento num 5 de la demanda - en virtud del citado contrato.

- En fecha 15 de abril de 1999 , CONSTRUCCIONES contrata con Don Urbano la redacción del proyecto de urbanización y dirección de obra del sector UR-4 de Villanueva del Trabuco - documento num 6 de la demanda .

-En fecha 31 de enero de 2000 se contrató con CONSTRUCCIONES la realización completa de las obras de urbanización del Plan Parcial UR -4 " El Pilon de Villanueva del Trabuco , de conformidad con el proyecto de urbanizción redactado por el Arquitecto aquí codemandado Don Urbano - documento num 8 de la demanda -

-En fecha 13 de diciembre de 2000 , don Urbano certifica que con fecha 12 de diciembre de 2000han sido terminadas las obras - documento num 9 de la demanda .

En fecha 15 de diciembre de 2007 ,el Ayuntamiento de Villanueva del Trabuco inicia los tramites Administrativos con motivo del derrumbamiento parcial de un muro de contención UR -4

Por Decreto de Alcaldia num 337/ 2009 de fecha 21 de septiembre de 2009 se inicia expediente administrativo sobre exigencias de reparación del muro por la Junta de Compensación .El expediente administrativo concluye por Decreto de Alcaldía num 536/ 2011 d e fecha 8 de noviembre de 2011 , contra el que se interpone recurso de reposición y posterior demanda de recurso contencioso administrativo - documento num 10 de la demanda -

En fecha 13 de junio de 2014 , el juzgado de lo Contencioso Administrativo num 1 de Málaga dictó sentencia por la que se desestimó el recurso interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra Justicia del río , en nombre y representación de la Junta de Compensación Urbanización UR- 4 de Villanueva del Trabuco contra la resolución dictada por el Ayuntamiento de la citada Localidad - documento num 11 de la demanda .Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación , recayendo sentencia de fecha 11 de julio de 2016 y dictada por el Tribunal Superior de Justicia , Sala de lo Contencioso Administrativo de Málaga Sección 3ª por la que se desestimó el recurso interpuesto , y por ende confirmando la sentencia dictada en primera instancia .

B).-Frente a la demanda deducida se opone la representación de la codemandada Construcciones Manuel y Juan Vegas alegando los siguientes motivos : a) .- La falta de legitimación activa de la demandante derivada de la acción de responsabilidad por responsabilidad por vicios de la construcción , toda vez que carece de propiedades , en caso de acción de repetición seria necesario que hubiera reparado los daños .b) .-Prescripción de la acción de responsabilidad ejercitada , por cuanto reclama 17 años después de 17 años de la recepción de la obra , habiéndose producido el siniestro 7 años después de la recepción ; c).-Construcciones carece de responsabilidad pues según el hecho quinto de la demanda , se imputa como causa de caída del muro a defectos de diseño / vicios del suelo , y estas son cuestiones únicamente imputables a la responsabilidad del arquitecto. En base a todo ello solicita el dictado de sentencia apreciando la falta de legitimación activa y subsidiariamente la de caducidad de la acción ejercitada ,y para el caso de desestimarse las anteriores excepciones , y entrando en el fondo del asunto , se des- estime la demanda deducida frente a la empresa constructora desestimando el resto de los pedimentos con expresa condena en costas a la actora .

Basa por tanto su reclamación en la firmeza del Decreto de la Alcaldía num 536/ 2011 de fecha 8 de noviembre de 2011 que contiene como " Del informe del SEPRAM se infiere que los responsables del derrumbe , de acuerdo con el dictamen pericial sería :a).- De quien ejecutara la obra ; b).- Del director facultativo de la misma .c) .-Del profesional que redactara el proyecto .

C).-Por su parte el codemandado Don Urbano se opuso a la demanda deducida por los siguientes motivos que en resumen se exponen :a) Falta de legitimación activa , por cuanto siendo presupuesto de la acción ejercitada no solo la propiedad del bien sobre la que versa la discusión sino también la existencia de perjuicio patrimonial, real y efectivo que de soporte al interés legítimo del reclamante carece de acción para el planteamiento jurídico realizado ; b)- En cuanto a los daños que según la actora existen en el referido muro , se aporta informe técnico del aparejador Sr. Bernardo, considerando que las soluciones reparadoras que ofrece su informe son innecesarias y sin justificación , adolece de cualquier dato técnico , no hace mediciones ni desglosa en capítulos y partidas la estimación presupuestaria de ofrece .Por todo ello interesa se dicte sentencia .

En la instancia tras la tramitación legal pertinente se dicta sentencia en la que se desestima la demanda con condena a la actora de las costas causadas , al concluir que la Junta de Compensación carece de legitimación activa para actuar frente a los codemandados , en atención en la forma que se ha planeado la demanda y la acción ejercitada , sin que la Junta actora pueda eludir su obligación de reparación del muro como consecuencia del derrumbamiento , dado que no ha dado cumplimiento a los distintos decretos y posteriores resoluciones judiciales firmes en cuyo caso cabria la acción de repetición para solicitar el reembolso de lo abonado respecto de los responsables , sin que ello requiera la existencia de un previo pronunciamiento judicial respecto a la responsabilidad de los distintos intervinientes en la construcción , lo que hubiese permitido entrar en el fondo del asunto, sin que resulte por tanto necesario entrar en el fondo y cuestiones controvertidas planteadas en el presente procedimiento.

SEGUNDO.- Por la representación procesal Junta de Compensación SA , como parte apelante, se solicitó la revocación parcial de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que acogiese los motivos del recurso alegados por esta parte y acordando en su lugar: Uno .Con respecto al Auto de fecha 24/ 01/ 2020 acordando acceder al complemento de la sentencia fijando la cuantía del procedimiento en la cantidad de 264.544,73 euros , se rechace la pretensión y se declare la nulidad de la misma estándose a la cuantía indeterminada fijada en el decreto de admisión, cuantía esta que se estima correcta , no siendo determinante para la determinación del procedimiento o para la procedencia del recurso de casación. Dos.- Con respecto a la apreciación de la excepción de Falta de legitimación Activa de la demandante - apelante al momento procesal de dictar sentencia en primera instancia devolviendo el proceso al juzgador " a quo" , se rechace la misma declarando la nulidad de dicha resolución con reposición del curso de la causa a fin de que en uso de su jurisdicción entre en el examen del fondo de la Litis dictando la sentencia que estime procedente con arreglo a derecho estimando o desestimando los pedimentos de la demanda, y ello por cuanto afirma que la Junta de Compensación en su calidad de promotora esta legitimada para accionar frente a los agentes intervinientes en el proceso constructivo por resulta directamente perjudicada conforme a la jurisprudencia aplicable , sin que reste legitimación que la contratación del arquitecto Sr Urbano , lo haya sido por mediación de la empresa constructora , máxime cuando no niega su intervención ni que haya cobrado sus honorarios de la Junta de Compensación , ni afecta para nada al ejercicio de la acción el hecho de que el muro objeto de debate , una vez construido , ha pasado a la propiedad del ayuntamiento de Villanueva del Trabuco , sin que sea necesario para el éxito de la reclamación que la junta de compensación debiera reparar el muro y posteriormente repetir o solicitar el reembolso de lo abonado respecto a los responsables . Subsidiariamente para el supuesto de declaración de la inexistencia de situación de falta de legitimación activa se pase a examinar y resolver acerca de las cuestiones de fondo deducidas , estimando la demanda , condenándose solidariamente a los demandados Don Urbano ( arquitecto ) y Construcciones Manuel y Juan Vegas SL ( Constructora a que ejecuten un nuevo muro , ateniéndose en todo momento a las medidas Correctoras detalladas por Capítulos y Mediciones por el perito Judicial en Informe y Anexo de fecha 14 de febrero de 2019 , declarando como valor de ejecución , el peritado 1.480, 480, 27 euros, rechazándose mantener el trozo de muro que aun no se ha derrumbado , por estar sometido a los mismos defectos y vicios acreditados .

La representación de la Entidad Construcciones Manuel y Juan Vega S.L. se opone al recurso deducido de contrario , alegando en primer lugar como cuestión preliminar que las obras de urbanización de un polígono o sector no están en el ámbito de la LOE ni el articulo 1591 Del código civil y así lo recoge la Jurisprudencia del Tribunal Supremo entre otras la ST 4/2010 . En cuanto a la excepción de falta de legitimación activa de la actora , la sentencia de instancia acierta cuando concluye la carencia de legitimación , por cuando ha de tenerse en cuenta que la obra de urbanización , entre las que se encuentra el muro de contención fueron recepcionadas por el Ayuntamiento , asumiendo el deber de conservar las mismas , y por tanto la obligación de reparar o levantar el nuevo muro corresponde al Ayuntamiento , algo que no se ha hecho, teniendo acción contra la junta de compensación por imperativo del art. 182 del RGU , quien resulta directamente responsable del daño ,sin que pueda tener acción de repetición frente a los demandados dado que por imperativo legal se requiere haber pagado o reparado , lo cual no se ha llevado a cabo , no pudiendo basar su legitimación en el hecho de ser dueño del muro , al no serlo , no pudiendo ejercer sus acciones al haberse recepcionados las obras .Se alega en el punto cuarto que la acción se encuentra prescrita desde el momento que el de las obras por parte del Ayuntamiento certificado final de obras es de fecha diciembre de 2000 y el 25 de mayo de 2001 el arquitecto municipal informa favorablemente la recepción de las obras por parte del ayuntamiento, debiéndose de estar al plazo de garantía establecido en el propio contrato, donde claramente se precisa el plazo de un año desde la entrega. En Cuarto lugar muestra su disconformidad con la imposibilidad alegada de impugnar la cuantía , si no condiciona el tipo de procedimiento , afirmando que la parte se aquietó a que cuantía del procedimiento se fijase en la sentencia tal y como ha hecho el juzgador . En cuanto al fondo se afirma que de las pruebas practicadas , consta acreditado que el muro que fue ejecutado era totalmente seguro y solo un elemento imprevisible y fortuito como fue las fugas de agua del depósito municipal en la coronación fueron detonantes del colapso, unido a la falta de mantenimiento por el propio Ayuntamiento . En quinto lugar afirma en cuanto al origen del siniestro que motivó el colapso del muro todos los informes son coincidentes cuando afirman que el colapso se produce por una acumulación de aguas que tiene lugar en el trasdós del muro. Por todo ello interesa se dicte sentencia desestimando el recurso de apelación interpuesto, confirmando la sentencia por sus propios fundamentos , con expresa condena en costas.

La representación del codemandado Sr Urbano , se opone al recurso deducido por los siguientes motivos .En cuanto al primer motivo del recurso relativo a la cuantía entiende que no se ha producido ningún acto contrario a la Ley ni en la impugnación de la cuantía ni en el desarrollo de su posterior resolución ( arts 253, 255, y 405 LEC) Nada impide , cuando no afecte al tipo de procedimiento, que se alegue la inadecuación de la cuantía al interés económico y esta se fije en la sentencia . Segundo .- Con respecto a la falta de legitimación activa interesa se confirme su estimación por cuanto la accion emprendida no le asistía, dado que la propiedad del bien no le pertenecía desde dieciséis años antes de la interposición de la demandada ( recepción de los bienes por el consistorio ) y por tan tanto no solo el Consistorio sino también los Tribunales han dado abrigo a la obligación de la Junta de compensación de reparar y no existía perjuicio patrimonial real y efectivo y por tanto la acción que le correspondía era la de reembolso o repetición una vez afrontada la reparación , siendo por otra parte evidente la imposibilidad de accionar en caso del cese de actividades . En tercer lugar y en cuanto al fondo se refiere , señala determinadas deficiencia que entiende presenta el informe de la actora y como el perito judicial acepta el informe del Sr . Virgilio como el mas apropiado de los existentes haciendo suyos las criticas contra el geotécnico de Cemora , realizando el Sr Virgilio un desarrollo lógico y justificado de los escenarios planteados sobre las causas del siniestro , las dudas razonables expuestas frente a los demás peritos y las conclusiones sobre las causas y el importe económico ajustado a la realidad existente reconocida por los demás peritos y la reparación proporcional del daño real, poniendo de manifiesto como las partes o han probado que el actor haya permanecido como agente constructivo prestando sus servicios como arquitecto y se le haya encargado , a tenor del proyecto la conformación y seguimiento del muro que no se reflejaban en memoria ni en el presupuesto del proyecto ni su seguimiento en el libro de ordenes .Por ultimo trae a colación la corresponsabilidad de la Junta de Compensación como Promotora . Por todo ello interesa se dicte sentencia desestimando el recurso de apelación interpuesto , confirmando la sentencia por sus propios fundamentos , con expresa condena en costas

TERCERO.- Analizaremos por separado los motivos objeto de recurso. El primero de ellos versa y se centra sobre el Auto de fecha 24/ 01/ 2020 acordando acceder al complemento de la sentencia fijando la cuantía del procedimiento en la cantidad de 264.544,73 euros , interesando se rechace la pretensión y se declare la nulidad de la misma estándose a la cuantía indeterminada fijada en el decreto de admisión, cuantía esta que se estima correcta , no siendo determinante para la determinación del procedimiento o para la procedencia del recurso de casación Afirma la apelante que es desestimable la impugnación de la cuantía pretendida por los codemandados. Por cuanto entiende que la única posibilidad de impugnación de la cuantía lo es conforme a lo previsto en el articulo 255 de la Ley E. Civil que solo autoriza a impugnarla cuando afecte al tipo de procedimiento por razón de la cuantía o admisión del recurso de casación , pues fuera de estos casos , en los supuestos de disconformidad con la cuantía , no se establece ningún mecanismo de impugnación .

En el supuesto que nos ocupa en la demanda se fijó la cuantía como indeterminada por no poderse calcular el interés económico conforme a ninguna de las reglas legales de determinación de la cuantía art 253.3 Ley Enjuiciamiento Civil .En Decreto de fecha 26 /07/ 2017 se admitió a tramite la demanda y se despachó como de cuantía indeterminada .Por parte de la entidad Construcciones Manuel Vegas SL se pronuncia sobre la cuantía en los fundamentos de derecho de su escrito de contestación , alegando que la cuantía no se inestimable desde el momento que el informe del señor Juan Pablo , si cuantifica la reparación del muro en 250. 000,00 euros . Si bien en la sentencia dictada nada se resuelve sobre este cuestión ni contiene pronunciamiento expreso sobre el particular , de ahí que por la representación de Don Urbano y Construcciones Manuel y Juan Vegas Sl. inste se complemente la sentencia efectuando pronunciamiento sobre la cuantía a tenor de la pericial practicada, dictándose resolución mediante la cual se complementa la sentencia dictada en el sentido de fijar la cuantía del procedimiento en base a los razonamientos que se contienen en dicha resolución en la cantidad de 264.544,73 euros .

Esta Sala comparte las alegaciones de la parte apelante en cuanto a la imposibilidad de impugnar la cuantía del procedimiento salvo en supuestos de que esta condicione el tipo de procedimiento, resultando imposible su impugnación cuando no determine el cauce del procedimiento. En el supuesto que nos ocupa , la cuestión debatida tiene su origen en el escrito de contestación a la demanda al considerar la entidad constructora codemandada que no se había justificado tal y como es preceptivo la cuantía , solicitud esta ratificada en el tramite de audiencia previa donde por la parte actora se interesó la ampliación del informe pericial sobre el coste de las obras para el caso de tener que rehacer en su totalidad el muro de contención , dejándose por SS para momento procesal posterior la resolución de la controversia. Ahora bien basta examinar las actuaciones para constatar en primer lugar que en ningún momento la representación de Don Urbano impugnó la cuantía y a mayor abundamiento no es cierto que el juzgador tomara la decisión de pronunciarse sobre la expresada impugnación a tenor del resultado de ampliación del informe pericial , pues no consta visualizada la audiencia previa que se hiciera dicha manifestación por el juzgador , y lo acaecido es que el juzgador de instancia , tras ratificarse las partes en sus respectivos escritos , y efectuar las alegaciones que estimaron oportuna respecto a esta excepción , se les dio traslado para ratificarse en sus respectivos escritos , sin resolver la misma . Es cierto que se dictó providencia de fecha 20 de noviembre del 2018 donde entre otros particulares se contiene el siguiente tenor literal ",...Respecto del dictado de resolución sobre la impugnación de la cuantía planteada , dada la complejidad y no habiéndose recibido importe por parte del perito de ejecución o realización de todo el muro nuevo , dicho aspecto se resolverá en sentencia ".

También es cierto que la parte hoy apelante se aquieto a esta resolución , sin interponer recurso alguno y por tanto aceptando que la cuantía del procedimiento se fijase en sentencia .Ahora bien, estos extremos aun ciertos , no impide que fijada la cuantía la entidad apelante entienda que lo acordado no es conforme a derecho e impugne la resolución a través de los recursos establecidos legalmente sin que podamos olvidar que las normas procesales son de orden público y de obligado cumplimiento.

Es eciso para resolver la cuestión traer colación la sentencia de SAP, Civil sección 28 del 2er de diciembre de 2022 ( ROJ: SAP M 19688/2022 - ECLI:ES:APM:2022:19688 ) Sentencia: 3383/2022 Recurso: 4705/2021, cuyos argumentos esta sala comparte en su integridad , y donde se establece como " La sección 28 de la AP de Madrid en resoluciones como la de 10 de octubre de 2019, que sienta los siguientes criterios respecto a la cuestión de la cuantía en estos procedimientos:1º.- Que es perfectamente posible y aun exigible la determinación de la cuantía en la audiencia previa ante la impugnación de la cuantía por la demandada.2º.- Que el juez puede revisar la cuantía en casos distintos de la determinación del procedimiento conforme a dicho criterio y en relación con la casación, conforme se establece en la SAP Madrid 13ª 3-6-2016. 3º.- Que como ya se dijo en la sentencia de 29 de abril de 2019, cuando se ejercita una acción de nulidad - indeterminada - y otra de reclamación de los efectos restitutorios en cuantía determinada la cuantía se determinará legalmente conforme al 252.2 LEC, es decir por la acción cuya cuantía resulte determinada. Legalmente son aplicables los siguientes artículos de la LEC: Artículo 255 Impugnación de la cuantía y de la clase de juicio por razón de la cuantía 1. El demandado podrá impugnar la cuantía de la demanda cuando entienda que, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o resultaría procedente el recurso de casació2. En el juicio ordinario se impugnará la adecuación del procedimiento por razón de la cuantía en la contestación a la demanda y la cuestión será resuelta en la audiencia previa al juicio. 3. En el juicio verbal, el demandado impugnará la cuantía o la clase de juicio por razón de la cuantía en la contestación a la demanda, y el tribunal resolverá la cuestión en la vista, antes de entrar en el fondo del asunto y previo trámite de audiencia del actor

Artículo 422 Resolución en casos de inadecuación de procedimiento por razón de la cuantía 1. Si la alegación de procedimiento inadecuado formulada en la contestación a la demanda se fundase en disconformidad con el valor de la cosa litigiosa o con el modo de calcular, según las reglas legales, el interés económico de la demanda, el tribunal oirá a las partes en la audiencia y resolverá en el acto lo que proceda, ateniéndose, en su caso, al acuerdo al que pudieran llegar las partes respecto del valor de la cosa litigiosa.2. Si no se diese acuerdo sobre el valor de la cosa litigiosa, el tribunal, en la misma audiencia, decidirá oralmente, de forma motivada, lo que proceda, tomando en cuenta los documentos, informes y cualesquiera otros elementos útiles para calcular el valor, que las partes hayan aportado.

Si correspondiese seguir los trámites del juicio verbal el Juez pondrá fin a la audiencia, procediéndose a señalar fecha para la vista de dicho juicio, salvo que la demanda apareciese interpuesta fuera del plazo de caducidad que, por razón de la materia, establezca la ley. En este caso, el Juez declarará sobreseído el proceso.

Teniendo en cuenta la regulación legal y el acuerdo de la Audiencia Provincial se concluye lo siguiente:1.- La resolución sobre la cuestión de la cuantía está reservada para el trámite de audiencia previa, cuando se discute el tipo de procedimiento o el acceso a la casación.2.- Sólo se puede resolver sobre cuantía cuando, como dice el punto 2º del acuerdo, se trate de casos distintos de la determinación de procedimiento y en supuestos de un posible acceso a la casación ( artículo 255 LEC y 422 LEC)3.- Este supuesto sería el pronunciamiento relativo a las costas.

4.- No constituye pronunciamiento de la sentencia la fijación de la cuantía a efectos de tasación de costas, que habrá de quedar diferida al correspondiente trámite.

Así se pronunciaba la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de la sección 12ª, de 21 de enero de 2015, señala que "puesto que la necesidad de que el juzgador fije inicialmente la cuantía del procedimiento, únicamente surge, bien porque el juicio elegido por el demandante no se corresponde con el valor señalado o a la materia que se refiere su demanda, ( artículo 254 LEC ), o bien porque el demandado entendiera que de haberse determinado correctamente, la cuantía resultaría procedente el recurso de casación ( artículo 255 LEC ), sin que ninguno de cuyos supuestos se da en el caso presente, debemos señalar que, la cuantía propuesta por el actor en su demanda, y la propuesta por el demandado son adecuadas para que la tramitación sea por el cauce seguido del Juicio ordinario, así como inadecuadas para posibilitar el recurso de casación contra la sentencia que ahora se dicta. Quiere con ello decirse que no es al apelar la sentencia sino en su caso, al tasar las costas procesales, cuando en su caso, procedería volver sobre el tema de la cuantía procedimental, que en todo caso deberá someterse". En consecuencia, no procede hacer pronunciamiento alguno sobre la cuantía en esta alzada, desestimándose el motivo de apelación.

En el mismo sentido se pronuncia la SAP, Civil sección 1 del 11 de octubre de 2022 ( ROJ: SAP J 1495/2022 - ECLI:ES:APJ:2022:1495 ) Sentencia: 1080/2022 Recurso: 702/2022 : El art 255.1 LEC establece que el demandado podrá impugnar la cuantía de la demanda, cuando entienda que de haberse determinado de forma correcta el procedimiento a seguir sería otro o resultaría procedente el recurso de apelación.

Procederá así, discutir la cuantía cuando afecte al procedimiento o al recurso de casación. No cabría en otro caso modificar o cuestionar la cuantía fijada sin perjuicio de la impugnación de costas en trámite de excesivas o indebidas ..

... Así, y teniendo en cuenta que a tenor del art 255 LEC "el demandado puede impugnar la cuantía" cuando de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro o resultaría procedente el recurso de casación, circunstancias éstas que no concurren en el supuesto que nos ocupa, pues el procedimiento adecuado siempre será el Juicio Ordinario y en cuanto a la casación estamos a los arts 469 y 477 LEC , y teniendo en cuenta que según el párrafo 2ª del art 255 en el juicio ordinario se impugna la adecuación del procedimiento por razón de la cuantía y el procedimiento adecuado sigue siendo el ordinario en ambas cuantías defendidas por las partes, era innecesario haber entrado a resolver el incidente en la sentencia.

O como señala la Audiencia Prov. de Asturias, sentencia de 5 de julio del presente año, por citar sólo alguna, "Debe señalarse que la fijación de cuantía en el caso en cuestión ni es determinante del tipo de procedimiento (en cualquier caso ha de ser ordinario), ni tampoco de competencia (al corresponder su conocimiento al Juzgado de Primera Instancia número 6 -en el presente caso al Juzgado nº 2 de Ávila- por discutirse condiciones generales de la contratación insertas en préstamos hipotecarios de personas físicas), de tal manera que tan solo podrá tener trascendencia en cuanto a la imposición de las costas ...".

... Así pues esta cuestión ha sido resuelta por esta Sala en el sentido de considerar que dado que el artículo 422 solo permite plantear la inadecuación del procedimiento por razón de la cuantía, pero no ésta si la misma es indiferente para la determinación del procedimiento o para decidir si es procedente el recurso de casación ( artículo 255 de la L.E.C ). El presente procedimiento se tramita por el ordinario en atención de la materia ( artículo 249.5 LEC ), por lo que la cuantía es indiferente para la naturaleza del procedimiento ni para formular recurso de casación. La cuantía sólo es relevante a efectos de costas y será en el incidente de la tasación de costas donde se debería determinar si la cuantía es determinada o indeterminada. La mayoría de las AAPP consideran que cuando la cuantía del proceso sólo tiene efectos con relación a una eventual condena en costa y no con el procedimiento a seguir o con la procedencia del recurso de casación, no procede seguir el trámite del artículo 255 de la LEC , ni dictar ninguna resolución al amparo del artículo 422 de la misma Ley , pero podrá ser discutido en el incidente de tasación de costas" , línea jurisprudencial que ha sido reiterada en sentencias de esta Sala número 18/2019 de 15 de enero de 2.019 , número 113/2019 de 19 de febrero de 2.019 , número 159/2019 de 6 de marzo de 2.019 , número 193/2019 de 14 de marzo de 2.019 y número 318/2019 de 30 de abril de 2.019 .

Esto es, no mediando pronunciamiento en la sentencia referido a la cuantía y no teniendo "carga procesal" no es procedente su examen ni resolución debiendo ser discutida la cuestión en el incidente de tasación de costas"

En conclusión, el artículo 255.1 LEC sólo permite la impugnación por el demandado de la cuantía de la demanda " cuando entienda que, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o resultaría procedente el recurso de casación". Por tanto, aunque pudiera concretarse el interés económico del proceso, esa cuantificación tendrá relevancia únicamente a efectos de la tasación de costas, y no en esta fase declarativa.

En este sentido se ha pronunciado también la Audiencia Provincial de Asturias en Sentencia de 18 de mayo de 2020, la Audiencia Provincial de Barcelona, sección 1, sentencia de 21 de marzo de 2018 ( ROJ: SAP B 1917/2018 - ECLI:ES:APB:2018:1917 ), la Audiencia Provincial de Toledo en sentencia de 23 de junio de 2022 ( ROJ: SAP TO 1171/2022 - ECLI:ES:APTO:2022:1171 ), Audiencia Provincial de Segovia en sentencia 03 de junio de 2022 ( ROJ: SAP SG 274/2022- ECLI:ES:APSG:2022:274 ), entre otras. Esta última fundamenta en la resolución indicada lo siguiente:

" ... En la sentencia se expone que la contestación a la demanda impugnó la cuantía fijada como indeterminada y que la propuso como determinada, y también expone que en la audiencia previa quedó fijada la cuantía como determinada. No es cuestión susceptible de apelación.

Entre otras razones, hemos de decir que en este caso no debió admitirse que fuera planteada, y por ende no debió ser resuelta. Y que se habrá de plantear en el momento de la tasación de costas, y se decidirá por el juez sin que quepa apelación contra su decisión.

El art. 253 de la Ley de Enjuiciamiento Civil exige que el actor exprese justificadamente la cuantía de la demanda. Se controla de oficio en los casos en que la clase de juicio venga determinada por razón de la cuantía, art. 254. Ergo, no hay control de oficio cuando la cuantía no determina la clase de juicio.

El art. 255 prevé otro control, a instancia de parte, el demandado puede impugnar la cuantía expresada en la demanda "cuando entienda que de, haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o resultaría procedente el recurso de casación". Ergo, fuera de estos casos no. Aquí no afecta ni al cauce de procedimiento ni al recurso de casación. Así que no podía el demandado impugnar la cuantía expresada en la demanda. Ni tenía necesidad de resolverlo el juez en el audiencia previa, la tramitación del procedimiento y sus recursos no se ve afectada por la cuantía. Parece razonable no complicar la audiencia previa cuando ni siquiera se sabe si habrá o no condena en costas ni debate sobre las costas. Que es el único debate al que afecta la cuantía.

En el procedimiento ordinario, la impugnación se resuelve en la audiencia previa según prevé el art. 422 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como "inadecuación procedimiento por razón de la cuantía". La decisión será seguir por el juicio ordinario o seguir por el verbal, no otra.

En algún juzgado, como ha hecho éste en este caso, existe la "costumbre" de plantear y de pronunciarse sobre la cuantía en la audiencia previa aún cuando la impugnación no encaje en los supuestos admitidos en el art. 255. Con ello quizá crean que simplifican la tasación de costas, quizá crean que anticipan la respuesta que cabe esperar del juez en un eventual recurso de revisión, recurso entonces y todavía hoy hipotético. Si hay condena en costas, y si por no abonarse voluntariamente se pide tasación de costas, y si la tasación practicada es impugnada por la cuantía, y si la decisión de la impugnación se recurre ante el juez en revisión. De cumplirse todos estos síes cabría esperar que en orden a la cuantía el juez mantenga al resolver la revisión lo que ha dicho en la audiencia previa. Aunque no debe descartarse que la respuesta del juez sea distinta. Pues los trámites son distintos y el debate se conformará de distinta manera. A la hora de resolver ese recurso de revisión el juez contará con criterios con los que en la audiencia previa no cuenta, los del letrado de la administración de justicia y del Colegio de Abogados".

Es por ello que asiste razón a la apelante cuando afirma que no procede el complemento realizado en el auto de referencia , debiéndose haber desestimado la impugnación de la cuantía , dado que la fijación establecida , no es procedente para la determinación del procedimiento o para la procedencia del recurso , siendo correcta la despachada en su día por cuantía indeterminada y sin perjuicio de las sucesivas actuaciones .

CUARTO.- En segundo lugar se impugna la a la apreciación de la excepción de Falta de legitimación Activa de la demandante - apelante al momento procesal de dictar sentencia en primera instancia devolviendo el proceso al juzgador " a quo" , se rechace la misma declarando la nulidad de dicha resolución con reposición del curso de la causa a fin de que en uso de su jurisdicción entre en el examen del fondo de la Litis dictando la sentencia que estime procedente con arreglo a derecho estimando o desestimando los pedimentos de la demanda, y ello por cuanto afirma que la Junta de Compensación en su calidad de promotora esta legitimada para accionar frente a los agentes intervinientes en el proceso constructivo por resulta directamente perjudicada conforme a la jurisprudencia aplicable , sin que reste legitimación que la contratación del arquitecto Sr Urbano , lo haya sido por mediación de la empresa constructora , tal y como se desprende de lo actuado máxime cuando no niega su intervención ni que haya cobrado sus honorarios de la Junta de Compensación , ni afecta para nada al ejercicio de la acción el hecho de que el muro objeto de debate , una vez construido , ha pasado a la propiedad del Ayuntamiento de Villanueva del Trabuco , sin que sea necesario para el éxito de la reclamación que la Junta de Compensación debiera reparar el muro a tenor de la sentencia firme dictada y posteriormente repetir o solicitar el reembolso de lo abonado respecto a los responsables frente a los que estima asimismo responsable de los daños y ello ejerciendo las acciones de responsabilidad decenal y contractual con base a los artículos 1591 , 1101 del Código civil en relación con el articulo 1596 del mismo texto legal. Subsidiariamente para el supuesto de declaración de la inexistencia de situación de falta de legitimación activa se pase a examinar y resolver acerca de las cuestiones de fondo deducidas , estimando la demanda , condenándose solidariamente a los demandados Don Urbano ( arquitecto ) y Construcciones Manuel y Juan Vegas SL ( Constructora a que ejecuten un nuevo muro , ateniéndose en todo momento a las medidas Corretoras detalladas por Capítulos y Mediciones por el perito Judicial en Informe y Anexo de fecha 14 de febrero de 2019 , declarando como valor de ejecución , el peritado 1.480, 480, 27 euros, rechazándose mantener el trozo de muro que aun no se ha derrumbado , por estar sometido a los mismos defectos y vicios acreditados .

Esta Sala comparte en parte los argumentos de la parte actora y apelante en cuanto a legitimación activa de la Junta de Compensación actora para el ejercio de las acciones frente a los demandados y por tanto tal y como razonaremos debe dejarse sin efecto la estimación de la excepción falta de legitimación activa de la Junta de Compensación demandante que ha conllevado, que sin entrar en el fondo del asunto, se absuelva los demandados, pues esta Sala no puede sino admitir que la Junta de Compensación en calidad de promotora esta legitimada para accionar frente a los agentes intervinientes en el proceso constructivo en base a la responsabilidad contractual esgrimida por resultar directamente perjudicada conforme a la jurisprudencia aplicable .

La actora en este procedimiento , en una Junta de Compensación que desde el momento de su inscripción en el registro tiene personalidad jurídica propia y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines , entre los que se encuentra , la redacción del proyecto de urbanización , la ejecución de las obras de urbanización , la cesión de los terrenos de uso público ya urbanizados al Ayuntamiento , y se responsabiliza frente al Ayuntamiento correspondiente de la Urbanización completa del sector del planeamiento urbanístico , y será la que se encargara de la ejecución y contratación necesaria en orden a la ejecución del planeamiento urbanístico . la STS de 19 de diciembre de 2003, analizan- do la naturaleza de los actos de la Junta de CompensacioŽn, manifestoŽ que alguno de estos actos, no obstante la naturaleza administrativa de la Junta, son actuaciones eminentemente privadas, sometidas al orden civil, pues "es lo cierto que poseen personalidad jurídica propia y plena capacidad para el cumplimiento de sus fines y que a las mismas se les encomienda una serie de actuaciones de carácter evidentemente privado, como son, por ejemplo, el pago de los proyectos de urbanización, la contratación de las obras para su ejecución asiŽ como la enajenación de terrenos o la concertación de créditos con garantiŽa hipotecaria de las fincas pertenecientes a propietarios que sean miembros de ellos para hacer frente a los gastos generados. No puede dudarse que en el desarrollo de todas o de alguna de estas actuaciones de naturaleza evidentemente no puŽblica, sino privada, pueden surgir conflictos cuyo conocimiento necesariamente corresponderaŽ a la jurisdiccioŽn civil".

.En la sentencia se concluye esta falta de legitimación de la Junta en dos argumentos : (i) La Junta de Compensación no contrata directamente con el arquitecto Don Urbano , y por tanto la relación contractual surge solo entre los codemandados (ii) El muro una vez construido ha pasado a la propiedad del Ayuntamiento de Villanueva del Trabuco y (iii) La junta de Compensación debió reparar el muro y posteriormente repetir o solicitar el reembolso de lo abonado respecto a los responsables .

Para el estudio de las cuestiones planteadas hemos de partir una y otra vez de la acción ejercitada por la actora que no es otra que la acción por Responsabilidad Contractual Articulo 1101 Código Civil y por responsabilidad Legal Decenal Articulo 1591 del Código Civil al margen de las devengadas de la Ley de Ordenacion de la Edificación . Y resulta evidente que la Junta de Compensación esta legitimada activamente para accionar en base a la responsabilidad contractual frente a los agentes intervinientes en el proceso constructivo al resultar directamente perjudicada como consecuencia del siniestro . Es conocida la doctrina jurisprudencial que admite la compatibilidad de la acción por incumplimiento o cumplimiento defectuoso del articulo 1101 del Código Civil con la de ruina funcional del articulo 1591 del Código Civil .En autos no es objeto de discusión que fuera la Junta de Compensación la que contrata con la demandada las obras de urbanización , donde se produjeron los daños a los que se refiere estas actuaciones , siendo esta ultima responsable del planeamiento urbanístico y de la ejecución y contratación necesaria para su ejecución , respondiendo ante la administración , sin que hay cesado en su actividad .De hay que exista resolución firme que en tal sentido condena a la Junta de Compensación a la reparación del muro .

Ahora bien analizaremos los dos argumentos contenidos en la sentencia como argumentos del acogimiento de la excepción acogida de falta de legitimación activa En cuanto a la primera cuestión abordada en la sentencia en la que basa su falta de legitimación ,hemos de compartir la argumentación de la apelante , cuando afirma que el hecho de haberse realizado la contratación del Arquitecto Sr. Urbano por mediación de la empresa constructora , hecho que por otra parte no resulta controvertido , no resta legitimación a la Junta de Compensación frente a este , desde el momento que se Sr Urbano no niega su intervención profesional en las obras a las que se refiere este procedimiento, ni el hecho de haber percibido sus honorarios de la Junta de compensación y además es el Sr Urbano quien certifica el día 13 de Diciembre de 2000 que con fecha 12 de diciembre de 2000 han sido terminadas las obras de urbanización Sector ur-4 " El Pilon " Villanueva del Trabuco ( Málaga ) según Proyecto aprobado y Documentación Técnica que la desarrolla , por el redactada , entregándose a la propiedad .

La actora ejercita acción alegando una serie de defectos o vicios en la construcción realizada e incumplimientos contractuales , y no hay duda que puede accionar contra el Arquitecto dada la responsabilidad que en su caso pudiera incumbir a este en el incumplimiento de sus obligaciones profesionales, al corresponderle el control absoluto del proyecto sino también de su ejecución para que la obra se concluya en las debidas condiciones , y ello es así aun cuando no exista entre la Promotora y el arquitecto relación contractual alguna , por cuanto esta responsabilidad es de origen legal independientemente de la relación contractual entre el promotor , contratista y arquitecto, si actuó en todo momento como directos de la obra y d, y así lo ha venido reconociendo el arquitecto , quien fue el director facultativo de la obra ahora y profesional que redacto el proyecto, no puede alegar una falta de legitimación cuando se ha venido reconociendo antes esta legitimación y ha venido actuando frente a la Junta de Compensación , quien a su vez autorizan a Construcciones a contratar con Don Urbano los trabajos necesarios para la realización del proyecto. .

En cuanto al segundo motivo se centra en el hecho de haber pasado el muro objeto a la propiedad del Ayuntamiento .El T S en su sentencia de fecha 23/03/ 2007 , ya reconoció la posibilidad de la reclamación contractual entre los intervinientes en el proceso constructivo , sin que nada afecte que la demandante no fuera dueño de la obra por haberla transmitido a un tercero adquirente . En este sentido traemos cabe entender que la concreta decisión contenida en la sentencia apelada podría también sustentarse y en todo caso en la también reiterada doctrina jurisprudencial que ha precisado que la falta de legitimación activa "constituye una cuestión que afecta a la esencia del propio procedimiento y lo vicia en origen, con independencia de que esta excepción haya sido alegada por uno sólo de los codemandados" por lo que "podrá ser apreciada de oficio por el Tribunal en cualquier momento del proceso, lo que supone que debe efectuarse esta apreciación de oficio acerca de la concurrencia o falta de la mencionada excepción con la consiguiente estimación de esta forma, si se concreta su ausencia, previamente al conocimiento del fondo litigioso, por afectar al orden público procesal ( STS 10 de febrero de 2010 que cita la de fecha 22 de febrero de 1996) puesto que como precisa la STS de fecha 30 de mayo de 2002 "la legitimación activa o pasiva de las partes, como cuestión ligada indisolublemente al interés legítimo que hay que poseer para accionar y ejercitar el derecho a la tutela efectiva de tales intereses ( Art. 24.1 de la CE puede ser examinada de oficio por el órgano jurisdiccional".

CUARTO.- En todo caso, y entrado en el examen y resolución de tal cuestión entiende esta Sala que es posible ni procedente compartir la decisión contenida en la sentencia apelada y su fundamentación habida cuenta que en el supuesto enjuiciado, y vistas las alegaciones de las partes, debe de serle reconocida a la demandante, y debe de establecerse que la demandante ostenta sin duda alguna legitimación activa bastante para haber deducidos en esta litis y frente a los demandados los pedimentos de condena que expuso en su escrito de contestación la demanda y que más tarde detalló a requerimiento del Juzgado "a quo".

Y ello por cuanto si cual señaló con claridad y precisión la STS de fecha 24 de abril de 1969 "la legitimación es una cualidad jurídica de la persona, exigida por la Ley a los sujetos que figuran como partes en el proceso. Integrante de un requisito imprescindible para que la pretensión se examine en cuanto al fondo por el órgano jurisdiccional, cualidad que solamente ostentan aquellas personas que se hallen en una determinada relación con el objeto del proceso y que en el caso de la legitimación directa, es identificada por la ley con la titularidad activa o pasiva de la relación jurídica deducida en el litigio de que se trate", es evidente que la demandante en su condición de promotora del edificio antes identificado, puesto que es claro que ella concurre los requisitos diseñados en el Art. 9 de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre de 1999 según la cual "será considerado promotor cualquier persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para sí o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título, en definitiva en su condición de dueña de la obra según la terminología del C Civil (Art. 1.594 ), ligada con cada una de las partes demandadas y respectivamente por un contrato de arrendamiento de obra y dos de arrendamiento de servicios, se halla sobradamente legitimada frente a todos y cada uno de los demandados, sus arrendadores según los términos del C. Civil, parea exigirles con base en los genéricos principios enunciados en los Arts. 1256 , 1257, 1.124 y en los Arts. 1583 del C Civil , el pleno y cabal cumplimiento de las obligaciones que para ellos derivaban de los citados contratos, como también y en principio debe de reputarse lo estaría para exigirles, y en su caso las concretas responsabilidades que previene el Art. 1.591 del Civil, regulador de la denominada responsabilidad decenal, la cual es en definitiva una subespecie de la genérica responsabilidad contractual derivada del contrato de arrendamiento de obra y/o servicios, puesto que es claro que el dueño de la obra que ha cumplido su prestación, pago del precio, puede exigir al contratista y técnicos el cumplimiento exacto de sus respectivas prestaciones, cuando la obra encomendada, la edificación proyectada, haya sido defectuosamente construida o merezca la calificación de obra ruinosa en el sentido y con el alcance que a tal expresión viene siendo configurada por la jurisprudencia, comprendiendo en ella la denominada ruina funcional, modalidad que como enseña y entre otras la STS de fecha 3 de octubre de 2003 "se configura en torno a la utilidad de la cosa construida" de modo que "concurre cuando la construcción es inútil para la finalidad que le es propia ( SSTS. 6 noviembre 1996 , 29 mayo 1997 , 8 mayo 1998 , 7 marzo y 5 diciembre 2000 , 2 abril 2003 , es decir, cuando resulta inservible o inadecuada para el uso al que estaba destinada ( STS. 19 octubre 1997 y 6 junio 2002 ) no apta para la finalidad para que es adquirida ( STS. 13 junio 1987 , 4 diciembre 1992 , 21 marzo y 24 septiembre 1996 . La determina, por consiguiente, la inhabilidad del objeto para su utilización normal o le hace impropio para su habitual destino ( STS de 8 febrero 2001 ); siendo suficiente una cierta gravedad obstativa para el normal disfrute de la cosa con arreglo a su destino ( STS. 28 mayo 2001 , o que se convierta el uso en gravemente irritante o molesto ( STS. 24 enero 2001 )"

Tal legitimación para exigir a constructores y técnicos el exacto cumplimiento de sus obligaciones, la conserva el dueño de la obra aunque hubiere enajenado hubiere enajenado el edificio, todos sus componentes o parte de ellos por lo que como precisa la STS de 7 de noviembre de 2007 , "La responsabilidad solidaria de constructor y promotor frente a los terceros adquirentes de los pisos, trae derivativamente su causa del contrato de obra ( SSTS de 22 de marzo de 1986 y de diciembre de 1984); doctrina que de ningún modo contradice, sino más bien reafirma, la legitimación de cualquiera de los propietarios posteriores para reclamar del promotor y constructor la reparación solidaria de los daños; de ahí que el promotor arrendador trate, legítima y legalmente, de eludir esa responsabilidad demandando anticipadamente al arrendatario-ejecutor material, para que éste se responsabilice de su conducta incumplidora, origen del defecto constructivo ( STS de 7 de julio de 1990 ) (RJ 1990\5783]); y también que "Toda la evolución jurisprudencial propende a fortalecer la tutela judicial efectiva de la parte más débil, los propietarios compradores de viviendas frente a quienes no se permite invocar que no contrataron con los compradores, que no pusieron reparos al recibir el objeto o que han transcurrido los plazos legales para el saneamiento por vicios ocultos. Pero de toda la línea jurisprudencial no se deriva la consecuencia de que el círculo de los legitimados activamente se reduzca a los propietarios, ni que éstos se vean necesariamente obligados a litigar contra todo el círculo de posibles obligados solidarios. Su legitimación adquirida por subrogación junto con el piso, no borra la legitimación de los promotores que contrataron con los constructores y técnicos y conservan acción para exigir el correcto cumplimiento del contrato con base en el vínculo nacido precisamente del mismo. Que los promotores no asuman frente a los propietarios de los pisos el ejercicio de las acciones para reparar lo mal hecho puede generar que sean ellos mismos demandados y condenados con el constructor y los técnicos, pero no se impone que deban siempre figurar en los litigios como demandados" ( STS de 8 de junio de 1992 ) y, en igual sentido, SSTS 27 de abril de 1995 y 3 de julio de 2000 ". Por ello la legitimación de los dueños de la obra los promotores definido por la STS de fecha 21 de junio de 1999 como "aquélla persona física o jurídica que ordena, programa y busca los medios financieros, para realizar una determinada construcción" y frente a constructores y técnicos por ella contratados ha sido reconocida por la doctrina jurisprudencial y a excepción quizás de la resolución invocada en la sentencia apelada, STS. de fecha 10 de febrero de 2004 , dicta en concreto supuesto que no es coincidente con el que es objeto de la presente litis.

Y a tal fin pueden citarse también y entre otras-- la STS de fecha 8 de junio de 1992 que precisó "en definitiva, toda la evolución jurisprudencial propende a fortalecer la tutela judicial efectiva de la parte más débil, los propietarios compradores de viviendas frente a quienes no se permite invocar que no contrataron con los constructores, que no pusieron reparos al recibir el objeto o que han transcurrido los plazos legales para el saneamiento por vicios ocultos. Pero de toda la línea jurisprudencial no se deriva la consecuencia de que el círculo de los legitimados activamente se reduzca a los propietarios, ni que éstos se vean necesariamente obligados a litigar contra todo el círculo de posibles obligados solidarios. Su legitimación adquirida por subrogación junto con el piso, no borra la legitimación de los promotores que contrataron con los constructores y técnicos y conservan acción para exigir el correcto cumplimiento del contrato con base en el vínculo nacido precisamente del mismo. Que los promotores no asuman frente a los propietarios de los pisos el ejercicio de las acciones para reparar lo mal hecho puede generar que sean ellos mismos demandados y condenados con el constructor y los técnicos, pero no se impone que deban siempre figurar en los litigios, como demandados; cuando, como en este caso, actúan en defensa del interés propio de que la prestación sea correctamente cumplida, aunque ello redunde en beneficio de los propietarios que también tienen acciones en juicio".

--la STS. de fecha 21 de junio de 1999 , que cita de fecha 9 de junio de 1989 , al afirmar "no puede existir la más mínima duda, que el promotor desde luego está legitimado, no sólo pasivamente, sino también de una manera activa en cuanto al ejercicio de la acción decenal derivada de una declaración de ruina"

-- la STS de fecha 7 de noviembre de 2005 en cuanto precisa que "la sentencia impugnada ha acogido la excepción de falta de legitimación activa, al considerar que la demandante no actúa en interés propio por haber vendido la totalidad de la obra y, por tanto, correspondían a los actuales propietarios las acciones que asistían a la Cooperativa para combatir la ejecución defectuosa de aquélla, sin embargo mantiene una línea contradictoria con la sentada por esta Sala, e interpreta de manera errónea la STS de 3 de febrero de 1995 , según la cual pasan al comprador las acciones que asisten al comitente en el contrato de obra para combatir la ejecución defectuosa y entre ellas las del artículo 1101 en relación con el artículo 1591 del Código Civil , pues dicha sentencia no es que niegue la legitimación activa de la promotora, sino que la reconoce también a favor de los compradores, contra quienes se alegó en este caso la excepción de legitimación para demandar a la constructora y los técnicos y, solo por ello, el Tribunal Supremo estima que las acciones del promotor pasan, que no eliminan, a los compradores".

-- STS de 28 de junio de 2006 que señala esta Sala "tiene declarado que "la responsabilidad solidaria de constructor y promotor frente a los terceros adquirentes de los pisos, trae derivativamente su causa del contrato de obra ( SSTS de 22 de marzo de 1986 y 1 de diciembre de 1984 ); doctrina que de ningún modo contradice, sino más bien reafirma, la legitimación de los propietarios posteriores para reclamar del promotor y constructor la reclamación solidaria de los daños; de ahí que el promotor-arrendador trate, legítima y legalmente, de eludir esa responsabilidad, demandando anticipadamente al arrendatario-ejecutor material, para que éste, se responsabilice de su conducta incumplidora, origen del defecto constructivo" ( STS de 7 de julio de 1990 ) y, asimismo, que "toda la evolución jurisprudencial propende a fortalecer la tutela judicial efectiva de la parte más débil, los propietarios compradores de viviendas frente a quienes no se permite invocar que no contrataron con los constructores, que no pusieron reparos al recibir el objeto o que han transcurrido los plazos legales para el saneamiento de los vicios ocultos. Pero de toda la línea jurisprudencial no se deriva la consecuencia de que el círculo de los legitimados activamente se reduzca a los propietarios, ni que éstos se vean necesariamente obligados a litigar contra todo el círculo de posibles obligados solidarios. Su legitimación adquirida por subrogación junto con el piso, no borra la legitimación de los promotores que contrataron con los constructores y técnicos y conservan acción para exigir el correcto cumplimiento del contrato con base en el vínculo nacido precisamente del mismo. Que los promotores no asuman frente a los propietarios de los pisos el ejercicio de las acciones para reparar lo mal hecho puede generar que sean ellos mismos demandados y condenados con el constructor y los técnicos, pero no se impone que deban siempre figurar en los litigios como demandados" ( STS de 8 de junio de 1992 , cuya línea jurisprudencial es de aplicación para el perecimiento del motivo.

-- la STS de fecha 20 de diciembre de 2007 en cuanto precisa que "la legitimación activa del promotor frente al contratista y técnicos intervinientes en el proceso constructivo ha sido reconocida reiteradamente por la jurisprudencia (entre otras, SSTS de 26 de noviembre de 1984 , 9 de junio de 1989 y 21 de junio de 1999 , no sólo para el caso de que continúe siendo propietario de la edificación, sino también cuando los posteriores adquirentes le hubieran reclamado, de forma fehaciente, la reparación de los daños sobrevenidos a la construcción; así, esta Sala ha establecido que la responsabilidad solidaria del constructor y promotor frente a los terceros adquirentes de los pisos, trae derivativamente su causa del contrato de obra ( SSTS de 22 de marzo de 1986 y 1 de diciembre de 1984 ; doctrina que de ningún modo contradice, sino más bien reafirma la legitimación de cualquiera de los propietarios posteriores para reclamar del promotor y constructor la reparación solidaria de los daños; de ahí que el promotor arrendador trate, legítima y legalmente, de eludir esa responsabilidad, demandando anticipadamente al arrendatario-ejecutor material, para que éste se responsabilice de su conducta incumplidora, origen del defecto constructivo ( STS de 17 de julio de 1990 ), y, por consiguiente, no cabe la mas mínima duda de que el promotor está legitimado, no sólo pasivamente, sino también de una manera activa en cuanto al ejercicio de la acción decenal derivada de una declaración de ruina."

En igual sentido se pronuncia el Tribunal Supremo , quien viene reconociendo legitimación activa a los promotores , además de a los propietarios, para demandar a la constructora y a los técnicos para combatir la ejecución defectuosa de la obra y entre ellas las del articulo 1101 en relación con el articulo 1591 del Código civil .Entre ellas ya hemos citado de STS de fecha 20 de diciembre de 2007 en la cual se recoge " Esta Sala tiene declarado que "la responsabilidad solidaria de constructor y promotor frente a los terceros adquirentes de los pisos, trae derivativamente su causa del contrato de obra ( SSTS de 22 de marzo de 1986 y 1 de diciembre de 1984 ); doctrina que de ningún modo contradice, sino más bien reafirma, la legitimación de los propietarios posteriores para reclamar del promotor y constructor la reclamación solidaria de los daños; de ahí que el promotor-arrendador trate, legítima y legalmente, de eludir esa responsabilidad, demandando anticipadamente al arrendatario-ejecutor material, para que éste, se responsabilice de su conducta incumplidora, origen del defecto constructivo" ( STS de 7 de julio de 1990 ); y, asimismo, que "toda la evolución jurisprudencial propende a fortalecer la tutela judicial efectiva de la parte más débil, los propietarios compradores de viviendas frente a quienes no se permite invocar que no contrataron con los constructores, que no pusieron reparos al recibir el objeto o que han transcurrido los plazos legales para el saneamiento de los vicios ocultos. Pero de toda la línea jurisprudencial no se deriva la consecuencia de que el círculo de los legitimados activamente se reduzca a los propietarios, ni que éstos se vean necesariamente obligados a litigar contra todo el círculo de posibles obligados solidarios. Su legitimación adquirida por subrogación junto con el piso, no borra la legitimación de los promotores que contrataron con los constructores y técnicos y conservan acción para exigir el correcto cumplimiento del contrato con base en el vínculo nacido precisamente del mismo. Que los promotores no asuman frente a los propietarios de los pisos el ejercicio de las acciones para reparar lo mal hecho puede generar que sean ellos mismos demandados y condenados con el constructor y los técnicos, pero no se impone que deban siempre figurar en los litigios como demandados" ( STS de 8 de junio de 1992 ), cuya línea jurisprudencial es de aplicación para el perecimiento del motivo. Por otra parte, la STS de 10 de febrero de 2004 ha declarado que "la legitimación activa para reclamar viene atribuida, según a quién se repute como perjudicado (al promotor, antes de vender los pisos, o respecto a los que se reserve o no haya vendido, o en cuanto haya abonado o reparado los desperfectos; y al comprador, una vez que los haya adquirido y le afecten los daños), pudiendo coexistir ambas legitimaciones",

Por otra parte acierta la apelante cuando afirma con cita de la sentencia dictada por la Sala Primera del Tribunal Supremo Sentencia 10/02/ 2010 numero 4 / 2010 Recurso 1971 / 2005 , que la junta de compensación carece de legitimación activa para efectuar una reclamación judicial contra los intervinientes en el proceso de las obras de urbanización, cuando ha cesado en sus actividades , para continuar con otro sistema como el de cooperación , si bien en el supuesto que nos ocupa la Junta de Compensación actuante no ha cesado en sus actividades , tal y como queda acreditado de todo lo actuado.

Por su parte la SAP, Civil sección 1 del 30 de diciembre de 2021 ( ROJ: SAP CU 628/2021 - ECLI:ES:APCU:2021:628 ) Sentencia: 417/2021 Recurso: 351/2020 donde en relación con la legitimación se establece :

"El examen de la demanda, de la audiencia previa, conclusiones de las partes y recurso de apelación interpuesto por la actora evidencia, a criterio de este Tribunal, que en la demanda rectora no se acciona, en contra de la conclusión alcanzada por la Juzgadora "a quo" en base a la normativa de la Ley de Ordenación de la Edificación, sino ante el ejercicio de acciones de responsabilidad contractual por incumplimiento de los agentes de la edificación con los que contrató la actora.

Así se desprende de la fundamentación jurídica de la demanda, en concreto, del Apartado VII (Fondo del Asunto) A (Acciones)

"...Mediante la presente demanda esta parte ejercita acción por incumplimiento y responsabilidad contractual en reclamación de vicios o defectos en la construcción de la vivienda sita en Torrubia del Campo (Cuenca) interesando el abono de los daños o, alternativamente, la reparación de los mismos. En cuanto a la acción por incumplimiento contractual le son aplicables las normas generales relativas a la teoría general de las obligaciones y contratos ( arts. 1089, 1091, 1098, 1101, 1102, 1103 y 1258 CC), y las normas del contrato de arrendamiento de obras y servicios ( arts. 1542, 1544 y 1588 CC), así como también de aplicación el art. 1591 CC resp3ecto de la responsabilidad civil contractual derivada de los daños provocados por defectos de la construcción.

La sentencia de la AP de Barcelona (Sección 17) de 15/12/2017 (Recurso 832/2017) se pronuncia en los siguientes términos:

"Ciertamente, la jurisprudencia viene admitiendo la compatibilidad de las acciones derivadas de la LOE y de las acciones de responsabilidad contractual. Ello es particularmente claro cuando quien debe responder es el promotor frente a los compradores de las viviendas.

Así la STS de 15 de junio de 2016 señala que " Se ha venido planteando la compatibilidad de accione - artículos 1101 y 1591 CC - a fin de que el promotor responda en todo caso por los vicios o defectos de edificación, incluyendo su responsabilidad por el incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la prestación, esto es, de su responsabilidad como agente que interviene en el proceso constructivo y en la comercialización de las viviendas.

La sentencia de 2 de febrero de 2012 es muestra de ello al afirmar en el Fundamento de Derecho Segundo que "Esta Sala tiene declarado que la responsabilidad de quienes intervienen en el proceso constructivo que impone el artículo 1591 del Código Civiles compatible con el ejercicio de acciones contractuales cuando, entre demandante y demandados, media contrato, de tal forma que la "garantía decenal" no impide al comitente dirigirse contra quienes con él contrataron, a fin de exigir el exacto y fiel cumplimiento de lo estipulado, tanto si los vicios o defectos de la construcción alcanzan tal envergadura que pueden ser incluidos en el concepto de ruina, como si suponen deficiencias que conllevan un cumplimiento defectuoso, como de forma expresa se autoriza a partir de la entrada en vigor de la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1999, de 5 de noviembre, al regular la responsabilidad civil de los agentes que intervienen en el proceso de la edificación y disponer en su artículo 17.7 que "(sin) perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes...", admitiendo de forma expresa, la coexistencia de la responsabilidad derivada del contrato o contratos que vinculan a las partes y la que impone la Ley especial ( SSTS 2 de octubre 2003 , 28 de febrero y 21 de octubre de 2011 ).".

La cuestión planteada en el caso enjuiciado no es si las acciones de la LOE y del art. 1.101 CC son compatibles en general, sino si el promotor está legitimado para su ejercicio.Con carácter general, aunque en relación a un supuesto en que no era de aplicación la LOE, la STS de febrero de 2011 señala que la jurisprudencia respecto del artículo 1591 CC admite reiteradamente " la legitimación activa del promotor frente al contratista y técnicos intervinientes en el proceso constructivo (entre otras, SSTS de 26 de noviembre de 1984 , 9 de junio de 1989 y 21 de junio de 1999 ), no sólo para el caso de que continúe siendo propietario de la edificación, sino también cuando los posteriores adquirentes le hubieran reclamado, de forma fehaciente, la reparación de los daños sobrevenidos a la construcción".

Ello no obstante, la concreta cuestión planteada en el caso examinado, no es pacífica como lo demuestra la cita por las partes de resoluciones judiciales de distinto signo.

Así, por ejemplo, la tesis sustentada por los demandados es la mantenida por la SAP Soria de 8 de septiembre de 2017 al señalar que:

" En relación con la figura del propietario promotor de su vivienda, o lo que es lo mismo, el autopromotor, como señala el apelante, hemos de seguir la doctrina fijada por la SAP de Palma de Mallorca, de 14 de junio de 2017 , donde señalaba que de acuerdo con el contenido de la LOE, nos encontramos con una persona que, además de promotor, es propietario de la obra. No obstante, siendo él quien ha contratado con el constructor y los técnicos, lo normal es que reclame con base en los contratos celebrados respectivamente con tales agentes de la edificación. Téngase presente que una de las finalidades de la LOE es, como se indica en su Exposición de Motivos, cubrir las garantías a los usuarios que no promovieron la construcción, y que no podrían reclamar con base en unos contratos en los que no fueron parte. En el mismo sentido, la SAP de Madrid de 15 de marzo de 2017 .

A su vez, la SAP de Zaragoza de 24 de mayo de 2017 , vuelve a incidir en lo mismo, esto es, que el art.17.1 LOE otorga legitimación activa al propietario para interponer acciones derivadas de vicios o defectos constructivos contra los agentes que intervienen en el proceso de la edificación. Ello incluye, sin duda alguna, a los promotores que también son propietarios de la edificación, como acontece en el presente caso con la empresa demandante, si bien excluye al comitente que no es propietario, quien en cualquier caso tiene a su favor las acciones específicas derivadas del contrato que le vincula con el causante del daño y las generales sobre el cumplimiento de los contratos, fuera ya del ámbito de los arts. 17 y 18 LOE .Sin que en el supuesto que nos ocupa se haya accionado al amparo de dichos artículos tal y como hemos reseñado.

SAP Madrid, Sección 25, de 27 de febrero de 2017 : " no se puede obviar que al tratarse de una autopromoción nos encontramos en el ámbito de la relación interna entre agentes de la construcción en virtud del contrato de obra concertado entre ellos, caso como el actual en que se exige la responsabilidad derivada de ese vínculo contractual por el incorrecto cumplimiento de obligaciones. Esta característica impide la aplicación del régimen establecido en la LOE pues el autopromotor de su vivienda o anejos, dueño de la obra, está legitimado para el ejercicio de acciones contra el agente o agentes que participaron en el proceso constructivo y puede accionar para la reparación de daños materiales ( SAP Alicante, Sección 9ª de 5 de Noviembre de 2015 ). La Dirección Facultativa o Director de obra está vinculado por las reglas de la lex artis que rigen el proceso material de edificación, de modo que el incumplimiento de estas reglas causante de vicios constructivos determina la imputación de responsabilidad civil."

Cuando el promotor, comitente o dueño de la obra, es el propietario de la vivienda única que se construyó a través del contrato de obra, o bien continúa siendo propietario de alguna unidad privativa del edificio que promovió, la Ley de ordenación de la edificación le concede legitimación activa para el ejercicio de las acciones que contempla contra los diversos agentes de la edificación que participaron en la construcción de la vivienda o del edificio.

En efecto, como ya vimos, el artículo 17.1 de la Ley dispone que las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división.

Por lo tanto, el comitente (propietario) podrá interponer las acciones que la Ley de ordenación de la edificación prevé para obtener de los diversos agentes de la edificación la reparación de los daños materiales ocasionados en el edificio o en la vivienda por los vicios o defectos constructivos, siempre que dichos daños se hubieran manifestado dentro de los respectivos plazos de garantía establecidos en el artículo 17 .

Y junto con las acciones contempladas por la Ley de ordenación de la edificación, el comitente que ha celebrado diversos contratos con los agentes de la edificación que intervinieron en la construcción de la vivienda o del edificio podrá reclamar de los mismos las consecuencias que se deriven del incumplimiento o cumplimiento defectuoso de dichos contratos.

Por ello, si debido al incumplimiento del contrato de obra por parte del constructor, o del incumplimiento del contrato para la realización de un proyecto arquitectónico por parte del arquitecto o del incumplimiento de cualquier otro contrato que hubiera celebrado el comitente se le producen daños, parece lógico entender que dichos daños podrán ser reclamados por el comitente frente a los sujetos que incumplieron sus obligaciones contractualmente asumidas.

Así, insistimos por las peculiaridades de la controversia que nos ocupa, que el comitente también podrá dirigirse contra los agentes de la edificación que contrataron con él y le produjeron daños debido al incumplimiento o cumplimiento defectuoso de dichos contratos a través del ejercicio de las acciones que con carácter general regulan en nuestro ordenamiento jurídico las responsabilidades contractuales ( artículos 1101 , 1091 , 1258 , 1106 , 1107 , 1124 y concordantes del Código Civil ).

A través del ejercicio de dichas acciones el comitente podrá reclamar la totalidad de los daños y perjuicios que el incumplimiento de los contratos celebrados para la construcción del edificio o la vivienda le hubiera ocasionado. Por lo tanto, podrá reclamar tanto los daños materiales de todo tipo (daño emergente y lucro cesante)

Tendrían responsabilidad todos los agentes que ha intervenido en la ejecución de la obra, y en la medida que marca la Ley, el Arquitecto redactor del proyecto si no ha incluido en dicho documentos los elementos necesarios que evitarían la aparición de los defectos, los técnicos directores (arquitecto y aparejador caso de existir nombramiento, si no han vigilado la correcta ejecución de los trabajos y materiales aportados), el constructor si no ha ejecutado las labores de forma adecuada y según las instrucciones recibidas, e incluso el propio promotor y/o propietario, si ha hecho un uso indebido o no ha efectuado las obras de mantenimiento necesarias."

En particular, resulta especialmente ilustrativa la SAP Baleares de 7 de abril de 2014 cuando expone lo siguiente:

Así, en principio, para determinar las acciones que puede ejercitar el comitente o dueño de la obra (promotor) contra los agentes de la edificación que intervinieron en la construcción del edificio, debemos distinguir entre los casos en que dicho promotor es el propietario de la vivienda o de alguna unidad privativa del edificio construido, de aquellos otros en los que el promotor ha dejado de ser propietario de cualquier unidad privativa del edificio por haber procedido a la transmisión de la totalidad de las unidades en que se dividió horizontalmente.

Asi junto a las acciones contempladas por la Ley de ordenación de la edificación, acciones que no se ejercitan , el comitente que ha celebrado diversos contratos con los agentes de la edificación que intervinieron en la construcción de la vivienda o del edificio podrá reclamar de los mismos las consecuencias que se deriven del incumplimiento o cumplimiento defectuoso de dichos contratos.

Por lo tanto, si debido al incumplimiento del contrato de obra por parte del constructor, o del incumplimiento del contrato para la realización de un proyecto arquitectónico por parte del arquitecto o del incumplimiento de cualquier otro contrato que hubiera celebrado el comitente se le producen daños, parece lógico entender que dichos daños podrán ser reclamados por el comitente frente a los sujetos que incumplieron sus obligaciones contractualmente asumidas.

La Ley de ordenación de la edificación insiste en señalar que las responsabilidades que establece se imponen al margen y con independencia de las responsabilidades contractuales que a cada sujeto, a cada agente de la edificación, se le puedan exigir (cfr. art. 17.1 ; 18.1 y 8 de la Ley).

De igual modo el comprador respecto de las acciones del contrato de compraventa, también el comitente, además de las acciones que contempla la Ley de ordenación de la edificación podrá interponer frente a cada agente de la edificación las acciones derivadas de la responsabilidad contractual en que hubiera podido incurrir dicho contratante al construir defectuosamente el edificio o vivienda encargada por el comitente y vulnerar, en este sentido, sus obligaciones contractuales.

Así, el comitente podrá dirigirse contra los agentes de la edificación que contrataron con él y le produjeron daños debido al incumplimiento o cumplimiento defectuoso de dichos contratos a través del ejercicio de las acciones que con carácter general regulan en nuestro ordenamiento jurídico las responsabilidades contractuales ( artículos 110 , 1091 , 1258 , 1106 , 1107 , 1124 y concordantes del Código Civil ).

El régimen jurídico de la responsabilidad contractual por incumplimiento del contrato de obra se fundamenta, al no existir una regulación específica, en los artículos generales que configuran la responsabilidad contractual y, por lo tanto, el comitente podrá utilizar dichos preceptos para exigir las responsabilidades a los sujetos intervinientes en la obra que incumplieron sus respectivos contratos de obra.

A través del ejercicio de dichas acciones el comitente podrá reclamar la totalidad de los daños y perjuicios que el incumplimiento de los contratos celebrados para la construcción del edificio o la vivienda le hubiera ocasionado.

En cuanto a la alegación de que la Junta de compensación debió reparar el muro y posteriormente repetir o solicitar el reembolso de lo abonado respecto a los responsables , procede igualmente su desestimación por cuanto no es necesario tal y como pretende las demandadas que previamente repare el muro al que se refiere estas actuaciones para posteriormente repetir o solicitar el reembolso de lo abonado respecto a los responsables , dado que tal y como se ha acordado la Jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha pronunciado unánimemente a favor de que el incumplimiento o cumplimiento defectuoso del contrato de obra da derecho a quien la contrató a pedir la reparación in natura y con determinación de que debe satisfacer la cantidad demandada en caso de no acometer la reparación principalmente solicitada . El hecho de la existencia de una condena ... nada impide que la junta de compensación como promotora , ejercite las acciones correspondientes frente a los otros intervinientes en el proceso de construcción por defectos en la obras relativas a la urbanización que promovía , para cuya construcción contrató con los hoy demandados.

QUINTO.- Rechazada pues, y por improcedente, la operatividad de tal excepción acogida indebidamente en la sentencia resolutoria de la primera instancia se plantea a esta Sala una doble posibilidad,

1ª) que habida cuenta que la sentencia apelada se abstuvo de conocer de forma absoluta, y por ello mismo y en todo caso, y al entender de esta Sala y como se ha dicho indebidamente, acerca del fondo de la Litis en cuyo examen debió de entrar dictando en definitiva una sentencia estimatoria o desestimatoria de la pretensión de la parte actora, ello implicaría que este Tribunal de apelación debiera de pasar a examinar y resolver acerca del resto de las cuestiones deducidas sobre las cuales no se ha pronunciado y en particular las relativa al fondo del asunto de fondo deducidas en la demanda, sin que fuese procedente devolver la causa al Juzgado de instancia para que se pronuncie acerca del fondo de este proceso, siguiendo directrices jurisprudenciales que en tal sentido lo determinan ( SSTS. y entre otras como las de fechas 31 de octubre de 1924 , 22 de julio de 1983 , 12 de junio de 1989 , 11 de junio de 1990 , 13 de mayo de 1992 , 15 de marzo y 4 de junio de 1993 y ATS de fecha 25 de marzo de 1997 ) no siendo procedente devolver la causa al Tribunal de primer grado para que resuelva sobre dicho fondo y aunque con todo ello se venga privar a las partes de una de las dos normales instancias ( STS. 27 de octubre de 1997 ).

2ª) o bien revocar la sentencia de instancia decretando expresamente su nulidad por no ser procedente ni oportuno lo que en ella se ha decidido, apreciar la excepción de falta de legitimación activa de la mercantil demandante en su condición de promotora, que dejó así de forma también indebida, prejuzgado el fondo de la litis, y el resto de las cuestiones alegadas para reponer el curso de esta causa al momento procesal de dictar sentencia en primera instancia devolviendo los autos a dichos fines al Juzgado "a quo" para que con libertad de criterio resuelva lo que estime es procedente con arreglo a derecho acerca del fondo de esta litis, decisión que también puede tener apoyo sólido y suficiente en otras resoluciones jurisprudenciales como las SSTS. de fechas 12 de junio de 1998 y las que en ella se citan de fechas 20 de octubre y 29 de diciembre de 1995 , 25 de marzo y 13 de abril de 1996 , 27 de octubre de 1998 , referida a esta a un supuesto de indebida apreciación de la excepción dilatoria de sumisión a arbitraje, y asimismo la STS. de fecha 29 de junio de 1999 , la cual sigue la pauta de otras anteriores como las SSTS. y entre otras de fechas, 14 de mayo de 1992 , 1 de julio de 1993 , 13 de octubre de 1994 , 7 de julio de 1995 , y que se referían a la indebida apreciación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y además en trámite extemporáneo a tal fin en el proceso de menor cuantía, cual era el de la sentencia, y las numerosas resoluciones ( SSTS. entre otras de fechas 23 de septiembre de 2002 , 10 de marzo , 18 de julio , 26 de diciembre de 2003 , 12 de julio de 2004 , 29 de marzo , 17 y 20 de mayo , 28 de junio de 2006 ) que en los supuestos de falta de motivación de la sentencia objeto de recurso optaron por decretar la nulidad de la misma con reposición del curso de los autos al momento en que se dictó, lo que seria aplicable al presente caso dado que la sentencia recurrida no contiene motivación alguna acerca del fondo de la litis, y las otras cuestiones debatidas habida cuenta que una de las finalidades de la motivación que constituye una exigencia constitucional ( Art. 120.3 CE de legalidad ordinaria ( Arts. 248.2 y 3 de la LOPJ y 218de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) dar a conocer las reflexiones que conducen al fallo y facilitar por ello su control mediante los recursos que procedan ( STS entre otras de fecha 29 de marzo de 2006 .

Ello sentado esta Sala estima que en el presente supuesto debe de adoptarse la segunda de las alternativas expuestas por lo que procede decretar la nulidad de la sentencia de instancia dejando sin efecto lo que en ella se acordó sin que sea oportuno que esta Sala y una vez rechazada como debe serlo por totalmente improcedente, por inexistente tal situación de falta de legitimacion activa , entre en el examen y legitimación activa necesaria resolución del fondo de la litis, sino que lo procedente es devolver la causa al Juzgado "a quo" a fin de que en uso de su Jurisdicción y con libertad de criterio, entre en el examen del fondo de la Litis y del resto de las cuestiones no abordadas dictando la sentencia que estime procedente con arreglo a derecho estimando o desestimando los pedimentos de la demanda.

Todo lo cual viene igualmente abonado por la consideración de que en otro caso, si esta Sala entrase a conocer y decidir directamente acerca del fondo de esta litis, no solo se privaría a las partes de una instancia, argumento decisivo tenido en cuenta para decretar la nulidad de una sentencia por la STS. de fecha 7 de febrero de 1997 , sino que se dejaría vacío de contenido el genérico derecho de las partes al recurso, esto es a que lo decidido sobre el fondo de la litis lo sería en definitiva en única instancia sin que lo pudiera revisar un Tribunal de ulterior en vía de recurso, derecho a la doble instancia que implica y supone tener derecho a ser oído y poder defenderse en ambas ( SSTC entre otras 22/1987 o 195/1990 ) ya que no podría en definitiva ser sometido a crítica por las partes, por lo que este Tribunal de apelación podría decidir definitivamente y sin posibilidad de que su decisión fuese revisada acerca del fondo de la Litis, asi como otra serie de cuestiones que no han sido objeto de examen y debate al estimar la excepción de falta de legitimación activa.

En el mismo sentido, anulación de la sentencia y del auto de complemento de la misma de fecha veinticuatro de enero de 2020 con devolución de la causa al Tribunal inferior para que dicte sin dilación nueva sentencia, se pronuncian las SSTS de fechas 9 de junio de 2000 y las numerosas resoluciones ( SSTS entre otras de fechas 23 de septiembre de 2002, 10 de marzo , 18 de julio , 26 de diciembre de 2003 , 12 de julio de 2004 , 29 de marzo , 17 y 20 de mayo , 28 de junio de 2006 ) que en los supuestos de falta de motivación de la sentencia objeto de recurso optaron por decretar la nulidad de la misma con reposición del curso de los autos al momento en que se dictó, lo que seria aplicable al presente caso dado que la sentencia recurrida no contiene motivación alguna acerca del fondo de la litis, y habida cuenta que una de las finalidades de la motivación que constituye una exigencia constitucional ( Art. 120.3 CE de legalidad ordinaria ( Arts. 248.2 y 3 de la LOPJ y 218de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) dar a conocer las reflexiones que conducen al fallo y facilitar por ello su control mediante los recursos que procedan ( STS entre otras de fecha 29 de marzo de 2006 ).

Así lo ha estimado también esta Sala entre otras en ST. nº 177/2004 de 23 de marzo de 2004 , ST. 244/204 de 26 de abril de 2004 , ST. 365/2005 de 2 de septiembre de 2005 y ST. 112/2009 de 20 de marzo de 2009

Y así lo vino acordar también, y en concreto, la STS. de fecha 7 de noviembre de 2005 en supuesto en el que la sentencia de segunda instancia había apreciado indebidamente la falta de legitimación activa de la promotora había vendido los pisos, legitimación que sin embargo le reconoció dicha sentencia que casó la de segunda instancia y acordó "reponer las actuaciones al estado y momento en la de segunda instancia en que se incurrió en la falta, que se concreta en la fecha inmediatamente anterior a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial que se anula, para que dicte nueva sentencia donde se entre a conocer del fondo del asunto"

SEXTO.- En lo que afecta a las costas procesales de esta alzada no procede dictar especial pronunciamiento puesto que el presente recurso se acoge, y de conformidad con lo que dispone el Art. 398.2 de la Ley de E . Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación.