Sentencia Civil 353/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1895/2021 de 13 de marzo del 2023

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la pretensión del padre de que se establezca la guarda y custodia compartida de la hija de los litigantes de 3 años y medio de edad (nacida el NUM000 de 2017) y atribuye a la madre la guarda y custodia de la menor, estableciendo régimen de visitas progresivo en el que se van aumentando las estancias del padre con la hija hasta que la misma cumpla los 6 años ( NUM000 de 2023).

Considera la sentencia que en el momento presente, en atención a las relaciones afectivas existentes entre los progenitores y la menor, a los acuerdos alcanzados por las partes tras la crisis familiar, así como a la evolución actual de la situación fáctica generada tras la ruptura, la encomienda de la custodia de la menor a la madre ofrece mayores garantías de procurar a la menor el máximo bienestar frente al modelo de custodia compartida planteado. De las pruebas practicadas no se advierte ninguna circunstancia que en descrédito de alguno de los progenitores le inhabilite para ejercer los cuidados de la menor; ambos presentan plena idoneidad y disponibilidad para ejercer la custodia de la misma, no obstante, las razones que motivan la atribución a la madre de la custodia de la menor están el que después de la ruptura de la convivencia consensuaron las partes que la hija común permaneciera junto con su madre, con previsión de que se produjeran contactos frecuentes con el padre, aspirando las partes a dotar al régimen de visitas en favor del padre de una mayor progresividad, de tal suerte que pudieran producirse pernoctas, pero no expresaron las partes su intención de instaurar una custodiada compartida; el padre no contaba con vivienda propia, y no ha sido sino hasta fechas recientes cuando tiene a su disposición una residencia, la cual resulta ajena y desconocida para la menor, no ofreciendo un necesario ambiente de confianza, más allá del que le brinda la residencia de los abuelos paternos. Desde la separación, no ha evidenciado el padre de la menor contar de un modo autónomo y desprovisto de la asistencia de sus familiares, de un hogar propio, de un espacio que sirva de cobijo para la estancia de la menor, y desde el cese de la convivencia, en julio de 2020, la menor ha pasado una sola noche en compañía del padre. En la actualidad el contacto de éste con su hija se concreta en jornadas laborables desde la salida del centro docente hasta las 19:00 horas, así como los fines de semana durante el día. El radical cambio que supondría la instauración del modelo de custodia compartida con alternancia semanal por el que aboga el padre violenta gravemente el superior interés de la menor, que ha encontrado la deseada estabilidad en la convivencia junto con su madre. Desde que aconteciera la crisis familiar ha sido ésta la que ha asumido, con provechoso resultado, el cuidado de la menor.

Frente a esta sentencia interpone recurso de apelación don Luis Francisco a fin de que sea estimada su pretensión de que se establezca la guarda y custodia compartida de la hija, lo que fundamenta en que la propia sentencia reconoce la idoneidad de ambos progenitores para ejercer la custodia y no se cuestiona que concurran los demás elementos exigidos por la jurisprudencia para el establecimiento de dicho sistema de custodia conjunta, y en los autos no hay aportado documento,convenio regulador o prueba objetiva alguna de los acuerdos que afirma la madre sin prueba alguna; en el presente caso, la hija menor ha estado en compañía de su padre en días alternos, por lo que la menor está absolutamente familiarizada a pasar tiempo con él, teniendo una relación consolidada con el mismo, sino que además establece un tortuoso régimen hasta que la menor alcance los seis años de edad, sugiriendo como decimos una Modificación de Medidas absolutamente evitable en el presente supuesto.

SEGUNDO.- Se afirma en la STS 8 Octubre 2009 que el Código Civil contiene una cláusula abierta que obliga al juez a acordar esta modalidad siempre en interés del menor , después de los procedimientos que deben seguirse según los diferentes supuestos en que puede encontrarse la contienda judicial, una vez producida la crisis de la pareja y que resulta muy difícil concretar en qué consista este interés a falta de una lista de criterios, como ocurre en algunos ordenamientos jurídicos, que sí los especifican. No obstante, continúa indicando esta Sentencia, si bien el Código español no contiene una lista de criterios que permitan al Juez determinar en cada caso concreto qué circunstancias deben ser tenidas en cuenta para justificar el interés del menor en supuestos en que existen discrepancias entre los progenitores, que no impiden, sin embargo, tomar la decisión sobre la guarda conjunta, del estudio del derecho comparado se llega a la conclusión que se están utilizando criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales y con otras personas que convivan en el hogar familiar; los acuerdos adoptados por los progenitores; la ubicación de sus respectivos domicilios, horarios y actividades de unos y otros; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada en una convivencia que forzosamente deberá ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Las posteriores Sentencias dictadas por el mismo Tribunal respecto de esta cuestión, han ido concretando los criterios válidos y no válidos para determinar la adopción de la guarda y custodia compartida, pero manteniendo siempre: "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 y 29 de Abril del 2013, entre otras) y así, la STS de 17 Diciembre de 2012, en relación a los criterios relacionados en la referida STS de 8 Octubre 2009, afirma: "Lo dicho no es más que el corolario lógico de que la continuidad del cumplimiento de los deberes de los padres hacia sus hijos, con el consiguiente mantenimiento de la potestad conjunta, resulta sin duda la mejor solución para el menor por cuanto le permite seguir relacionándose del modo más razonable con cada uno de sus progenitores, siempre que ello no sea perjudicial para el hijo, desde la idea de que no se trata de una medida excepcional, sino que al contrario, debe considerarse la más normal, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a mantener dicha relación."

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : "Se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel". En el mismo sentido, la STS 2 de julio de 2014 indica: "Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos."

Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.

En esta evolución jurisprudencial, el Tribunal Supremo ha abordado la cuestión que se plantea en esta litis en el que se desestima el sistema de guarda y custodia, a pesar de estar ambos progenitores capacitados para el cuidado del menor, por la corta edad del hijo y por haber sido uno de los progenitores el que se han encargado prioritariamente de su cuidado y, al respecto, la Sentencia de 29 de noviembre de 2013 declara que el hecho que haya funcionado correctamente el sistema instaurado en medidas provisionales (custodia monoparental) no es especialmente significativo para impedir la guarda y custodia compartida, no solo porque dejaría sin contenido los preceptos que regulan la adopción de las medidas definitivas si las provisionales funcionan correctamente, sin atender las etapas del desarrollo de las hijas, sino porque tampoco se valora como complemento el mejor interés de las menores en que se mantenga o cambie en su beneficio este régimen cuando, incluso, ya ha funcionado durante un tiempo y se reconoce que ambos cónyuges están en condiciones de ejercer la custodia de forma individual. La anterior doctrina es reiterada por la STS 21 de octubre de 2015 en la que, tras recordar que la custodia compartida no es un sistema excepcional que exige una acreditación especial porque la doctrina jurisprudencial lo viene considerando como el sistema deseable cuando ello sea posible, declara: "Esta Sala no puede aceptar que el mantenimiento provisional de un sistema de guarda por la madre, durante la separación de hecho, impida la adopción del sistema de custodia compartida."

En definitiva, en esta evolución jurisprudencial, el Tribunal Supremo establece que la custodia compartida no es un sistema excepcional que exige una acreditación especial porque la doctrina jurisprudencial lo viene considerando como el sistema deseable cuando ello sea posible, estableciendo al respecto la STS 28 de enero de 2016 que no cabe petrificar la situación del menor, en razón a la estabilidad que tiene en estos momentos, bajo la custodia exclusiva de su madre, pese a lo cual establece un amplio régimen de visitas, tratando de conciliar "el interés de menor con el indudable y siempre beneficioso derecho del mismo a relacionarse con su padre", con lo cual, desestimar el establecimiento de la guarda y custodia compartida impide la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que crecerá en igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres. La adaptación del menor no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que impide avanzar en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( SSTS 19 de julio 2013 , 2 de julio 2014 , 9 de septiembre 2015 );

La aplicación de esta doctrina hace, en orden a la prueba, que no se trata de la necesidad de acreditar que la guarda y custodia compartida solicitada por el padre sea la medida mas beneficiosa para los menores, sino de que, por el contrario, para su denegación se hace necesario acreditar alguna circunstancia por la que la guarda exclusiva de la madre beneficia mas a los menores que la compartida entre ambos progenitores.

TERCERO.- En el caso enjuiciado no ha sido hecho controvertido que ambos progenitores están plenamente capacitados para el cuidado de la hija y ha quedado acreditado a través del interrogatorio de las partes que, teniendo ambos sus respectivos trabajos, han estado implicados en la crianza de la hija desde que ésta nace el NUM000 de 2017 hasta que se produce la ruptura de la convivencia en julio de 2020 con la marcha del padre del domicilio familiar (propiedad de los padres de doña Florencia), iniciándose por ambos progenitores los correspondientes procedimientos que después se acumularon, habiendo presentado doña Florencia su demanda el 4 de diciembre de 2020.

La menor mantiene con ambos progenitores relaciones de afecto y apego propia de la relación paternofilial y no existe ni indicio alguno que a la menor le perjudique relacionarse con el padre en plano de igualdad con la madre, más allá de las manifestaciones de la madre en prueba de interrogatorio sobre la somatización que hace la niña de problemas emocionales por esa causa, de lo que no se ha aportado prueba alguna y es negado por el padre que, sin embargo, no niega que la menor haya empezado a tartamudear, problema que ya se ha sometido a profesionales por ambos progenitores, manifestándose en el acto del juicio que esos problemas son habituales a la edad de la menor, esto es, no hay prueba alguna indicativa que el posible amago de tartamudez de la menor tenga su causa en relacionarse con el padre. Por otra parte, si bien sin pernocta, desde la ruptura de los progenitores el padre ha estado relacionándose con la niña un día sí y un día no, como reiteró la madre en dicho acto, sin que exista ningún tipo de rechazo de la niña hacia el padre. Tomando en consideración los anteriores datos y que a priori concurren todos los requisitos jurisprudenciales para el establecimiento de la guarda y custodia compartida de la menor, procede la estimación del recurso estableciéndose la guarda y custodia compartida entre ambos progenitores , considerando esta Sala que la sentencia de instancia parte de una premisa errónea pues, conforme a dicha Jurisprudencia, no se trata de la necesidad de acreditar que la guarda y custodia compartida solicitada por el padre sea la medida mas beneficiosa para el menor sino de que, por el contrario, para su denegación se hace necesario acreditar alguna circunstancia por la que la guarda exclusiva de la madre beneficia mas al menor que la compartida entre ambos progenitores.

Centrada así la cuestión, la sentencia de instancia considera que en este caso las circunstancias impeditivas de la guarda y custodia compartida son que después de la ruptura de la convivencia consensuaron las partes que la hija común permaneciera junto con su madre y el padre no ha contado con vivienda propia hasta fechas recientes, la cual resulta ajena y desconocida para la menor, no ofreciendo un necesario ambiente de confianza, más allá del que le brinda la residencia de los abuelos paternos, así como que la menor ha pasado una sola noche en compañía del padre.

En el momento del dictado de esta sentencia de apelación la menor tiene cinco años y medio, considerándose por esta Sala que esta edad actual la aleja del contexto del nacimiento situándola en una etapa de mayor autonomía personal de forma que su edad no constituye obstáculo para que la guarda y custodia la ejerciten ambos progenitores, y en esta primordial cuestión ha de tenerse en cuenta que es la sentencia de instancia la que establece un régimen normalizado de visitas entre la menor y su padre, pues si antes sólo pernoctó con el padre en una sola ocasión es porque así lo impuso la madre, tal como reconocieron ambas partes en prueba de interrogatorio.

Por otra parte, no ha quedado acreditado que las partes llegaran a acuerdo alguno sobre los cuidados de la menor tras la ruptura de la convivencia, sino que lo único acreditado es que hubo la lógica negociación entre las partes y sus respectivos letrados, que tampoco duró mucho pues la ruptura se produjo en julio de 2020 y en diciembre de ese mismo año ya se había iniciado el presente procedimiento, sin que conste acuerdo alguno respecto de la cuestión que es objeto de litis.

Además, en el momento del dictado de esta sentencia de apelación han transcurridos casi dos años en los que se ha ejercitado dicho régimen de visitas con la consiguiente normalización de las relaciones afectivas y de convivencia entre la hija y el padre, en consecuencia, actualmente han desaparecido los obstáculos que pudieran existir en el momento del dictado de la sentencia de primera instancia y que llevaron a ésta a desestimar el sistema de guarda y custodia compartida propuesto por el padre pues, como se resuelven en las referidas STS, no puede aceptarse que el mantenimiento provisional de un sistema de guarda por la madre, durante la separación de hecho, impida la adopción del sistema de custodia compartida, lo que no significa que dicha situación deba petrificarse tras la ruptura de la convivencia en la que ya resultan inválidos dichos papeles asumidos bajo otras circunstancias, sino que beneficia a la menor el crecimiento de la relación afectiva hacia el padre como consecuencia del aumento de sus relaciones y, en todo caso, la mas reciente doctrina jurisprudencial indica que lo que ha de primar es aquel sistema que en el caso concreto se adapte mejor al menor y a su interés, no al interés de sus progenitores, pues el sistema está concebido en el artículo 92 como una forma de protección del interés de los menores cuando sus progenitores no conviven, no como un sistema de premio o castigo al progenitor por su actitud en el ejercicio de la guarda ( SSTS de 11 de marzo de 2010 ; de 7 de julio de 2011; de 21 de febrero de 2011 , de 10 de enero de 2012, y 29 Abril de 2013,entre otras).

En relación a la alternancia de los periodos en que la menor estará con cada uno de los progenitores, en la demanda se propone que la menor esté con cada uno de sus progenitores por semanas alternas y frente a esta propuesta nada se ha opuesto ni propuesto por la madre ni en la anterior instancia ni en esta segunda instancia, en consecuencia, como resuelve la referida STS de 29 de noviembre de 2013, como no existe un plan contradictorio sobre la forma del ejercicio de la guarda y custodia ajustado a las necesidades y disponibilidad de las partes implicadas, dicha medida procede ser aprobada en esta sentencia de apelación al considerar que ese sistema beneficia a la menor al permitirle no estar separado durante demasiados días de cada uno de sus progenitores, no obstante, como dice dicha STS, es subsidiaria a lo que en cada momento puedan acordar los padres para el mejor bienestar del hijo pues son ellos y no los jueces quienes conocen mejor la realidad del niño y quienes deberán adaptarlo a lo que les interese en cada periodo de crecimiento, aunque sea haciendo uso de la mediación familiar o de terapias educativas.

Respecto de la pensión alimenticia a cargo de uno de los progenitores en el sistema de guarda y custodia compartida, el Tribunal Supremo ha reiterado que, en principio, el régimen de guarda y custodia compartida conlleva que cada progenitor, con ingresos propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo al hijo, si bien, cuando existen diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de uno con respecto al otro y no es posible cumplir la regla de atemperar los alimentos a las necesidades de los hijos y recursos de los padres - artículo 93 CC-, especialmente en el momento en que los hijos permanecen bajo la custodia del menos favorecido, determina que el mas favorecido vendrá obligado a satisfacer pensión alimenticia al otro ( STS 26 Junio 2015, 16 y 21 de Septiembre de 2016) .

En el caso enjuiciado no ha quedado acreditado que exista diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de un progenitor con respecto al otro, por lo que ha de aplicarse la regla general de que cada progenitor, con sus ingresos propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo a la hija . Queda extinguida, por lo tanto, la obligación alimenticia del padre respecto de la menor establecida en la sentencia recurrida.

CUARTO.-De acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 LEC, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.