Sentencia Civil 398/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 794/2023 de 13 de marzo del 2024

PRIMERO.- La Sentencia dictada en la anterior instancia, estimando en parte la demanda de divorcio promovida por la representación procesal de doña Rosario frente a don Carmelo, además de declarar la disolución por divorcio del vínculo matrimonial en su día contraído por ambos litigantes, establece las medidas que en lo sucesivo habrán de regular las relaciones de naturaleza personal y económicas entre ellos, y la descendencia habida en la unión marital, y en concreto acuerda atribuir al padre la guarda y custodia de la menor de los tres hijos, Visitacion, menor de edad, con ejercicio compartido de la patria potestad sobre la misma por ambos progenitores; fija como régimen de visitas, madre e hija que la relación entre ambas sea libre y flexible; dispone a cargo de la madre, en cuanto que progenitora no custodia, y en favor de la menor, pensión alimenticia en cuantía de 180 euros mensuales, estableciendo la forma de abono y las correspondientes bases de actualización, y en cuanto a los gastos extraordinarios que pueda generar la menor decide su abono a mitades iguales por ambos progenitores; deniega pronunciarse respecto del uso y disfrute de la vivienda sita en Málaga, DIRECCION001, al considerar que no tiene la consideración de vivienda familiar; decide no haber lugar a establecer pensión alimenticia en favor de los hijos mayores de edad, Ángeles y Gaspar; y por último, dispone establecer pensión compensatoria en favor de doña Rosario, y a cargo de don Carmelo, en la suma de 300 euros mensuales, a percibir por la esposa durante un periodo de dos años, disponiendo forma de abono y las correspondientes bases de actualización; todo ello sin especial imposición de costas a ninguno de los litigantes.

La Sentencia es recurrida en apelación por la demandante, que pide en suplico del recurso su revocación y en su lugar la Sala acuerde atribuir a la recurrente la guarda y custodia de la hija menor de edad, con imposición al padre de la obligación de abonar en favor de la misma pensión alimenticia en cuantía de 800 euros mensuales, así a que asuma el 70% de los gastos extraordinarios que pueda generar la hija, asumiendo ella el 30% restante, y se disponga como cuantía compensatoria en su favor la suma de 1.500 euros mensuales, temporalizada durante un plazo de cinco años de duración, y todo ello con imposición de las costas de instancia al demandado.

Al recurso de apelación, y por tanto a la estimación de las pretensiones revocatorias en el mismo deducidas, se oponen el demandado y el Ministerio Fiscal, que suplican la íntegra confirmación de la Sentencia objeto del mismo.

SEGUNDO.- Cotejado el suplico del recurso con las alegaciones que se aducen en el cuerpo de dicho escrito, podemos inferir que las cuestiones litigiosas a resolver en esta alzada no quedan limitadas a la medida relativa a la guarda y custodia de la hija menor, sostenimiento alimenticio de la misma, tanto ordinario (cuantía de la pensión), como extraordinario (porcentaje en que hayan de ser asumidos los gastos extraordinarios), y pensión compensatoria (cuantía y duración), sino que también se han de resolver otras cuestiones con respecto a las cuales, si bien nada se pide expresamente en el suplico, sí sostiene la recurrente en las alegaciones del recurso su disconformidad frente a otras decisiones de instancia, como son la relativa a la retroactividad de la pensión alimenticia fijada a su cargo y en favor de Visitacion a la fecha de interposición de la demanda, decisión que la recurrente considera errónea, y la relativa al sostenimiento alimenticio de la hija mayor de edad, Ángeles, con relación a la cual mantiene, que al residir en cu compañía, y ser dependiente, debe fijarse a cargo del padre y en favor de la misma una pensión alimenticia de 300 euros mensuales; por tanto quedan extramuros del debate de la segunda instancia, porque no son pronunciamientos apelados, el relativo al sostenimiento alimenticio del hijo mayor de edad, Gaspar, y el relativo al uso y disfrute de la vivienda sita en Málaga, DIRECCION001, o más propiamente el relativo a la no atribución del uso de dicho inmueble en favor de ninguno de los litigantes, al no ser considerado por la Juez a quo dicho inmueble como domicilio familiar, siendo por tanto cuestiones estas en las que esta Sala no ha de entrar, porque, insistimos, la Sentencia las resuelve emitiendo en el Fallo los correspondientes pronunciamientos, a los que la demandante, ahora apelante, se ha aquietado pues no los ha recurrido.

Pero antes de adentrarnos en el examen y resolución de las concretas cuestiones litigiosas planteadas para ante esta alzada por la recurrente, esta Sala debe ofrecer respuesta a la cuestión que plantea el demandado, a la sazón apelado, en el escrito de oposición al recurso, sobre la inadmisibilidad del mismo, y ello para rechazar de plano la alegación, pues el motivo de inadmisibilidad del recurso que se alega, no puede en absoluto dar lugar a una decisión judicial de inadmisión de un recurso de apelación que cumple los presupuestos procesales, dado que se interpone en tiempo y forma, y sin con posterioridad a la fecha de dictado de la Sentencia apelada, las partes de mutuo acuerdo o uno con consentimiento del otro, como alega la parte apelada, han instado un proceso de modificación de medidas, ello no es causa que pueda dar lugar a la inadmisión del recurso, del que la parte apelante puede perfectamente desistir si lo considera oportuno, y lo único que ocurrirá en la practica es que las medidas que finalmente sean establecidas en esta litis regirán hasta que sean sustituidas por las medidas que se establezcan en la Sentencia que se dicte en ese proceso de modificación de medidas consensuadas que afirma el apelado promovido por las partes, sin que la cuestión, de meridiana claridad, merezca de mayores consideraciones.

TERCERO.- Entrando pues en el examen del primero de los motivos de disconformidad de la parte apelante, cual es el relativo a la guarda y custodia de la hija menor de edad, Visitacion, que la Juez a quo acuerda atribuir al padre, podemos adelantar desde ya que la medida de custodia paterna ha de ser confirmada.

Se afirma por la recurrente que la voluntad expresada por la menor de preferencia de custodia paterna, está mediatizada por el padre por el propósito de logar el uso del inmueble familiar (de su propiedad privativa), y aunque ello es difícil de probar, resultando de las pruebas practicadas que ambos progenitores tienen idoneidad parental, como expresamente reconoce la Juez a quo, que la menor tiene buenas relaciones con ambos, como también se reconoce en la Sentencia, y que la hija desde el dictado de las medidas civiles provisionales ha permanecido en compañía materna, no cabe sino inferir la certeza de la alegación, como por otra parte se puede concluir de las manifestaciones de la otra hija, Ángeles, por lo que considera que al no obedecer la preferencia de custodia paterna manifestada por la menor a una voluntad real de la hija, ha de ser atribuida su custodia a la recurrente, tal y como suplicó en la demanda rectora de esta litis, pues la Juez a quo ha valorado de forma errónea la prueba, y en tal sentido suplica la revocación de la Sentencia.

A efectos de ofrecer mejor respuesta a este motivo de apelación referido a la custodia de la hija, y por tanto también de la pretensión revocatoria que se articula en el recurso al efecto, no resulta ocioso exponer unas consideraciones previas de naturaleza legal, doctrinal y jurisprudencial, a la luz de las cuales habremos de decidir la cuestión planteada.

Debemos comenzar recordando la enorme complejidad que plantean este tipo de procedimientos, en los cuales la posición del Juzgador reviste una especial consideración, pues no se trata de resolver una mera controversia jurídica de pretensiones de naturaleza privada, sino de adoptar una decisión en la que confluyen intereses humanos de índole familiar, decisión que se torna de mayor complejidad si cabe, cuando están en juego intereses de hijos menores de edad, en cuyo ámbito, la decisión que se adopte por el Juzgador ha de hacer efectiva la protección del interés superior del menor, señalando el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de septiembre de 2009, "que la normativa relativa al interés del menor tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores, como se afirma en la S.T.C. 141/2000, de 29 de mayo, que lo califica como "estatuto jurídico" indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional".

En este sentido hemos de tener en cuenta que el interés superior del menor es el principio rector y la guía de las decisiones judiciales, principio que tiene su reconocimiento tanto en normas internacionales, Convención de las Naciones Unidas de Derechos de la Infancia, como en nuestra legislación interna, artículo 39 C.E, artículo 154 del Código Civil y artículo 1º de la LO 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor.

A partir de estas prescripciones legales no cabe duda de que la decisión sobre la problemática que plantea la atribución de la custodia, debe resolverse en atención a las circunstancias personales-familiares, materiales, sociales y culturales que concurran en la familia, de modo que para garantizar la tutela del interés superior del hijo, y en definitiva el sistema de custodia que tutele adecuadamente su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, deben tenerse en consideración elementos tales como las necesidades de atención de cariño, de educación, de desahogo material y, fundamentalmente de sosiego y equilibrio para el desarrollo del menor, y ello sin poderse olvidar, que en orden a decir cuestiones como la que nos ocupa, además de lo anteriormente señalado, debe ser tenida en cuenta, y considerada indudablemente, la voluntad, deseos y preferencias del menor, en cuanto sujeto de derecho que es y no mero objeto de derecho, siempre que su edad y madurez así lo permita, y siempre, claro está, que se compruebe que la voluntad expresada por el menor no obedece a un mero capricho o deseo coyuntural sino a un verdadero deseo y necesidad de permanencia con uno de sus progenitores, sin poderse perder de vista que puede ocurrir que la voluntad expresada por el menor no resulte coincidente con lo que la adecuada tutela de su interés prioritario exige, en cuyo caso no debe seguirse necesariamente en la decisión que se tome judicialmente la voluntad del menor. La voluntad de los menores, según resulta del artículo 92 del Código Civil, constituye pues, sin duda alguna, un criterio legal relevante de acomodación de las medidas que les afecten al principio general del favor minoris, y si bien este interés, como ya se ha expresado, puede, en algún caso, no ser coincidente con el deseo del menor, en cuyo caso no ha de seguirse necesariamente y de forma automática en la solución que se ofrezca la voluntad del menor, no cabe en otros muchos supuestos desconocer e ignorar esa voluntad, en cuanto que tiene decisiva importancia y representa un factor esencial para la propia estabilidad emocional, vital, y afectiva del menor, y en definitiva para su desarrollo y evolución de su personalidad de una forma adecuada y satisfactoria, y de hecho el artículo 92 del Código Civil (reformado por Ley Orgánica //2021, de 4 de junio), en el apartado 2 impone al Juez, antes de adoptar cualquier medida sobre la custodia y la educación de los hijos, la obligación de velar por el cumplimiento del derecho del menor a ser oído, lo que significa que el Código Civil contempla el deseo del menor, como decíamos, como un criterio relevante a tener en cuenta a la hora de decidir medidas que afecten a los menores, como es la relativa a su custodia.

Pues bien, aplicadas al caso las anteriores consideraciones, basta atender a la exploración judicial de Visitacion, que nacida el día NUM000 de 2007, contaba a la fecha de la exploración judicial con 16 años de edad, para inferir que con independencia de que la menor manifestase ciertamente que mantenía buena relación con ambos progenitores, claramente, sin ambages y con madurez expresó su deseo y voluntad de residir en compañía de su padre y poder visitar a su madre, y lo cierto es que no existe prueba alguna concluyente que permita inferir que esta voluntad expresada por la hija esté mediatizada por el padre como afirma la madre recurrente, siendo ello más que cuestionable considerada la edad de Visitacion y el grado de madurez consustancial a su edad, y no cabe atender a tales efectos a lo manifestado por su hermana, por cuanto que esta hija está también inmersa en el conflicto familiar, y de sus manifestaciones resulta indudable que decanta su postura en el mismo más en favor de la madre que del padre, por lo que lo expresado por Ángeles con relación a su hermana y a la supuesta manipulación paterna, podría de igual modo venir mediatizado por su posición en el conflicto en favor de la madre, y desde luego sus manifestaciones no pueden ser determinantes para resolver en contra de la voluntad expresada por Visitacion a la Juez a quo, con madurez y absoluta claridad. Es de señalar además que frente a la voluntad expresada por Visitacion de residir junto a su padre, es decir, quedar bajo la custodia de dicho progenitor, no resulta probada en autos circunstancia alguna determinante de que esa voluntad y deseo de custodia paterna no sea coincidente con lo que la adecuada tutela del interés prioritario exige de Visitacion exige, es decir, no ha resultado probado en absoluto la concurrencia de circunstancia alguna que determine que la custodia paterna por la que Visitacion ha expresado su preferencia, sea perjudicial para la menor y consecuentemente no proteja adecuadamente el interés de la misma, lo que lleva a decidir la controversia atendiendo a la voluntad expresada por Visitacion, y en definitiva a confirmar la medida de custodia paterna establecida en la Sentencia.

Resta por señalar que el motivo de apelación, desde la óptica de error en la valoración de la prueba en que ha sido articulado, deviene inestimable pues como tiene reiterado esta Sala si bien es cierto que al recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito ( S.S.T.S de 6 de julio de 1.962 y 13 de mayo de 1.992), se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( S.S.T.S de 16 de junio de 1.970, 14 de mayo de 1.981, 22 de enero de 1.986, 18 de noviembre de 1.987, 30 de marzo de 1.988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1.994, 3 y 20 de julio de 1.995, 23 de noviembre de 1.996, 29 de julio de 1.998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003), debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( S.S.T.C de 17 de diciembre de 1.985, 13 de junio de 1.986, 13 de mayo de 1.987, 2 de julio de 1.990 y 3 de octubre de 1.994), debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo", bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la Resolución apelada, considerándose en este sentido por el Tribunal de la segunda instancia, que del conjunto probatorio practicado, no cabe inferir que la Juzgadora de instancia haya incurrido en apreciación valorativa que por ilógica, irrazonable, arbitraria, disparatada o contraria a las reglas de la sana critica o a las máximas de la experiencia, sea susceptible de ser corregida en esa alzada, como tampoco en error de derecho, lo que nos lleva, como antes expresábamos, a confirmar la medida, que no obstante puede ser modificada en el procedimiento al efecto regulado en la L.E.C, incluso de mutuo acuerdo por las partes, y con ella ha de resultar igualmente confirmada la medida relativa al régimen de visitas madre e hija establecida en la Sentencia, que por demás no ha sido recurrida expresamente por la demandante, medida que por demás se limita, en atención a la edad de la hija, a dejar que la misma y su madre se relacionen como libremente quieran y convengan, por lo que resulta beneficiosa para la menor.

CUARTO.- Obviamente al no haberse estimado la pretensión revocatoria articulada en el recurso respecto de la custodia de Visitacion, procede confirmar la medida en virtud de la cual se impone a la madre, en cuanto que progenitora no custodia, la obligación de abonar en favor de su hija menor pensión de alimentos en cuantía de 180 euros mensuales, siendo indudable que la pretensión revocatoria que sobre el particular se deduce en el suplico está indisolublemente unida a la pretensión revocatoria de la custodia paterna y establecimiento de custodia materna, pretensión de custodia materna que finalmente no se ha estimado por la Sala, y ciertamente la recurrente no discute en el recuso la cuantía alimenticia fijada a su cargo para el caso de una eventual desestimación en la alzada de la pretensión revocatoria de l custodia paterna, como así ha sido, por lo que ha de entenderse que se aquieta a la cuantía alimenticia fijada a su cargo, en cuanto que progenitora no custodia.

Es verdad que en el suplico del recurso se pide por la apelante la revocación de la Sentencia respecto a la decisión de instancia relativa a los gastos extraordinarios que puede generar Visitacion, con relación a los cuales solicita que sean asumidos el 70% por el padre, y el 30% restante por ella, pero no es menos cierto que en el cuerpo del recurso nada se alega sobre el particular, por lo que se desconocen por la Sala los motivos que pueda albergar la recurrente para instar la revocación del pronunciamiento de instancia, y como en parecer de esta Sala la medida es ajustada a derecho, acorde al resultado de la prueba, y tutela en adecuada forma el interés de la menor afectada por la medida, confirmamos sin necesidad de mayor esfuerzo argumentativo la Sentencia en este extremo.

Por otra parte se ha de precisar que aunque no pide la recurrente expresamente en el suplico del recurso que se revoque la Sentencia y se deje sin efecto el pronunciamiento que acuerda retrotraer la obligación de alimentos establecida a su cargo, a la fecha de interposición de la demanda, sí anuncia en el cuerpo del escrito que recurre frente a esta decisión, dedicando todo lo que se expone en la alegación cuarta, a argumentar su disconformidad con la decisión tomada por la Juez a quo al respecto, alegando que en este caso el proceso no se inició con la demanda, sino con las medidas civiles establecidas en Auto dictado el día 29 de abril de 2022, medidas que fueron prorrogadas por Auto de fecha 31 de octubre de 2022, por lo que resulta contradictorio y erróneo que la Sentencia que pone fin al procedimiento le obligue al pago de la pensión de alimentos desde la demanda, cuando durante todo el proceso han estado vigentes las medidas provisionales en virtud de las cuales el obligado al pago de alimentos era el padre al tener la recurrente concedida la guarda y custodia exclusiva, y no ella.

Así las cosas, parte el motivo de apelación de un planteamiento que resulta de todo punto erróneo por cuanto que dígase lo que se diga, el proceso de divorcio en el que se ha dictado la Sentencia apelada se inició con la demanda interpuesta por la hoy recurrente, con independencia de que en el mismo, a modo de medidas provisionales que regirían hasta el dictado de Sentencia, por Auto de fecha 31 de mayo de 2022 se prorrogasen las medidas civiles adoptadas en el Auto dictado el día 29 de abril de 2022 en el seno de las Diligencias Urgentes de Juicio Rápido N.º 154/2022 del mismo Juzgado, y como en dichas medidas civiles prorrogadas no se estableció obligación alimenticia alguna a cargo de la hoy recurrente, es incuestionable que establecida en la Sentencia de divorcio tal obligación a su cargo y en favor de su hija menor en cuanto que progenitora no custodia por primera vez, resulta procedente retrotraer la obligación alimenticia establecida en la Sentencia de conformidad con el artículo 148 del Código Civil, como tiene declarado de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que en relación con la retroactividad de la pensión de alimentos ya en Sentencia de 14 de junio 2011, reiterada en las de 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013, así como en otras muchas posteriores, sentó como doctrina la siguiente: "Debe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art. 1481 CC, de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda". Y ya antes la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Sentencia de 3 de octubre de 2008, había declarado expresamente que "a la obligación de abonar alimentos a los hijos es aplicable el artículo 148 del Código Civil, por lo que no arroja duda de que la obligación alimenticia "es exigible"desde que lo necesitaren para subsistir los hijos, aunque "no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda", encontrándonos, por tanto, ante una obligación legal cuyos efectos se producen ex lege, esto es, incluso sin necesidad de pronunciamiento expreso, y cuyo "dies a quo" viene establecido por el citado artículo 148, es decir, desde la fecha de interposición de la demanda, lo que significa, en otras palabras, que el abono de la pensión alimenticia es exigible desde que es reclamada judicialmente y se retrotrae a dicho momento en atención al principio del "favor filii". Y en Sentencia de 26 de marzo de 2014 el Alto Tribunal estableció doctrina respecto al momento en que producen sus efectos las Sentencias referidas a la pensión de alimentos de los hijos, distinguiendo dos supuestos, esto es, los casos en los que la pensión de alimentos se instaura por primera vez a cargo de un progenitor, de aquellos otros en los que existe una pensión alimenticia ya declarada y lo que se discute es la modificación de la cuantía; respecto de este segundo supuesto (que no es el caso enjuiciado), y señala que las Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de octubre de 2008 y 26 de octubre de 2008, estiman aplicable lo dispuesto en el artículo 106 del Código Civil que establece que "los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo", y el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual, "los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta", de donde se colige que cada Resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente; y en base a todo ello la citada Sentencia de 26 de marzo de 2014 sentó como doctrina jurisprudencial que: "cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente".

Por tanto, aplicando al caso la jurisprudencia expuesta, y considerando que la expresión empleada por el legislador en el artículo 148 del Código Civil "...no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda", se refiere a la fecha de la reclamación judicial de la pensión ya sea en demanda o en la contestación cuando de hijos menores se trata, siendo la Sentencia de divorcio la primera Resolución que establece la obligación alimenticia a cargo de la madre, precisamente en atención a ello, procede la retroacción de la obligación, de conformidad con el artículo 148 del Código Civil, y la doctrina del Tribunal Supremo dictada en aplicación e interpretación del precepto.

Pero siendo procedente la retroacción que cuestiona la recurrente, en lo que no está conforme la Sala es que proceda a la fecha de interposición de la demanda rectora de la litis como se decide en la instancia, pues se está olvidando obviando por la Juzgadora que fue el demandado en la contestación el progenitor que, al solicitar la atribución de la custodia de la hija menor en su favor, pidió el establecimiento en favor de la menor y a cargo a la madre, de la correspondiente prestación alimenticia, por lo que es a la fecha de presentación del escrito de contestación a la demanda (10 de febrero de 2023, según resulta del acuse de LexNet), a la que ha de retronarse la pensión de alimentos fijada a cargo de la madre, y no a la de la demanda, y en este sentido y solo en este, estimamos en parte el recurso de apelación en lo que al sostenimiento alimenticio de la hija menor se refiere.

QUINTO.- Se pretende también por la recurrente la revocación de la Sentencia en cuanto al pronunciamiento en virtud del cual se acuerda no establecer pensión de alimentos en favor de la hija mayor de edad, Ángeles, que nacida el día NUM001 de 2002, cuenta en la actualidad con 21 años de edad y está muy próxima a cumplir 22, y se pide una pensión de 300 euros en favor de esta hija y a cargo del padre, alegándose que contrariamente a lo razonado por la Juez a quo, está claro que Ángeles va a permanecer conviviendo junto a ella, pues así resulta de las manifestaciones de Ángeles en el juicio, por lo que procede que el padre contribuya a su sostenimiento, siendo contrario a la economía procesal remitir a otro proceso en reclamación de alimentos para Ángeles, cuando la hija necesita tal prestación, y la saturación de los Juzgados harían que la reclamación en un ulterior proceso fuese ineficiente, toda vez que la necesidad de Ángeles es inminente.

Aunque el derecho de los hijos a ser sostenidos por sus padres no desparece por el mero hecho de que alcancen la mayoría de edad, como se infiere del párrafo segundo del artículo 93 del Código Civil, que brinda a los hijos mayores de edad la protección alimenticia contemplada en el párrafo primero de dicha norma en favor de los hijos menores de edad, y por ello no hay impedimento alguno para establecer pensiones alimenticias en favor de hijos mayores de edad en procesos matrimoniales, lo que no cabe obviar es que el citado precepto exige a tales efectos que el hijo viva en el domicilio familiar y carezca de ingresos propios, recibiendo en este caso los alimentos en favor del hijo mayor de edad un tratamiento jurídico diferente del derecho de alimentos en favor de hijos menores, debiendo acomodarse a lo establecido en los artículos 142 y siguientes del Código Civil. Ello así, en el caso que nos ocupa, aunque es verdad que de lo manifestado por Ángeles en el juicio puede presumirse que permanecerá residiendo junto a su madre en el domicilio de esta, lo que no consta probado en absoluto es que se encuentre aun en periodo formativo, pues aunque se alegaba en la demanda que Ángeles se encontraba preparando unas oposiciones para Guardia Civil, la demandante, ahora apelante, nada ha acreditado al respecto, por lo que se trata esta de una alegación que ha quedado en absoluta orfandad probatoria, y además se reconoce en el recurso expresamente que Ángeles está trabajando, con lo cual es indudable que cuenta con ingresos propios, lo que nos lleva a concluir que no habiéndose que concurran todas las exigencias del párrafo segundo del artículo 93 de Código Civil, y encontrándose Ángeles dentro de las previsiones del artículo 152.3º del misto Texto Legal, no procede establecer en su favor y con cargo al padre pensión alimenticia alguna, y si Ángeles precisase de alimentos para subsistir, podrá en cualquier caso promover el correspondiente procedimiento autónomo de alimentos entre parientes a que se refiere el artículo 250.8 de la L.E.C, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil, y ello frente a sus dos progenitores, en cuanto que ambos serían los obligados, no solo el padre, de conformidad con el artículo 143 del Código Civil; razones las expuestas que abocan a desestimar el motivo de apelación examinado, y por ende a confirmar el pronunciamiento recurrido.

SEXTO.- Por último se alza la recurente frente al pronunciamiento que acuerda reconocer en su favor pensión compensatoria en cuantía de 300 euros mensuales, durante el plazo de dos años, pretendiendo su revocación parcial a fin de que dicha prestación sea establecida en la suma de 1.500 euros mensuales, y con un plazo de duración de cinco años.

Como se colige de las alegaciones del recurso, no es cuestión controvertida en esta alzada, la procedencia del derecho compensatorio en favor de la esposa, como tampoco lo fue en la instancia pues el demandado en la contestación expresamente reconoció expresamente que procedía establecer tal compensación en favor de la demandante de conformidad con el artículo 97 del Código Civil, siendo solo controvertido la cuantía y duración, tanto en la instancia como en esta alzada.

A tales efectos resulta oportuno traer a colación una serie de consideraciones doctrinales y jurisprudenciales relativas a la institución jurídica controvertida.

La pensión compensatoria regulada en el artículo 97 del Código Civil, se configura como una prestación económica en favor de un cónyuge y a cargo del otro, tras la separación o divorcio del matrimonio, cuyo reconocimiento exige básicamente la existencia de una situación de desequilibrio o desigualdad económica entre los cónyuges, que ha de ser apreciada al tiempo en que acontezca la ruptura de la convivencia conyugal, y que debe traer causa de la misma, y del empeoramiento del cónyuge que queda con menos recursos respecto de la situación económica disfrutada durante el matrimonio ( S.T.S 10 de febrero de 2005).

El artículo 97 del Código Civil impone al Juez valorar, entre otras circunstancias, los acuerdos a que hubieran llegado los cónyuges, la edad y el estado de salud, la cualificación profesional y las probabilidades de acceso a un empleo, la dedicación pasada y futura a la familia, la colaboración con su trabajo en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cónyuge de la presente Ley, la duración del matrimonio y de la convivencia conyugal, la pérdida eventual de un derecho de pensión, y el caudal y los medios económicos y las necesidades de uno y otro cónyuge. El . El EEEeeeee concepto de desequilibrio, presupuesto básico del nacimiento del derecho, ha sido objeto de interpretaciones diversas por las Audiencias Provinciales, al punto de distinguirse en la doctrina judicial dos tesis interpretativas, a saber, la objetivista, conforme a la cual, el desequilibrio afecta a un cónyuge respecto al otro, siendo las circunstancias del artículo 97 del Código Civil meros parámetros para valorar la cuantía de la pensión; la tesis subjetivista, que por el contrario, integra los dos párrafos del artículo 97 del Código Civil para determinar si existe o no desequilibrio entre los cónyuges compensable por medio de la pensión que regula. El Tribunal Supremo en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de 16 de enero de 2010 resuelve el recurso de casación en interés casacional, siguiendo la interpretación subjetivista del concepto de desequilibrio, de acuerdo con la cual hay que valorar todas las circunstancias del artículo 97 del Código Civil. En la referida Sentencia, se resumen los criterios que ha ido consolidando el Alto Tribunal en la interpretación del artículo 97, a saber: a) que la pensión no es un mecanismo indemnizatorio (10-3 y 17-7-09); b) que no constituye un mecanismo equilibrador de los patrimonios de los cónyuges ( S.S.T.S de 10 febrero 2005, 5 noviembre 2008 y 10 marzo 2009). Según esta Sentencia, la pensión compensatoria lo que pretende evitar es que el perjuicio que puede producir la ruptura de la convivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyuges y ello exige que ha de tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial. Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio 2011, consideró, en síntesis, lo siguiente: a) que presupuesto básico para la concesión o reconocimiento de la pensión es la existencia de un desequilibrio económico entre los cónyuges provocado por la ruptura conyugal que determine, para el acreedor de la pensión, un empeoramiento con relación a la situación de la que disfrutaba en el matrimonio (y no una situación de necesidad, por lo que compatible su percepción incluso en caso de contar con medios económicos para subsistir), siendo necesariamente al tiempo de producirse la ruptura cuando se han de valorar las circunstancias y resolver tanto lo referente a si procede o no reconocer el derecho y en qué cuantía, como además, sobre su duración indefinida o su fijación con carácter temporal; b) que partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye su razón de ser, doctrina que reitera la Sentencia de 23 de enero de 2012, que señala que, partiendo de la concurrencia de desequilibrio, en la medida que la ley no establece de modo imperativo el carácter indefinido o temporal de la pensión, "su fijación en uno y otro sentido dependerá de las específicas circunstancias del caso, particularmente, las que permiten valorar la idoneidad o aptitud para superar el desequilibrio económico, siendo única condición para su establecimiento temporal que no se resienta la función de restablecer el equilibrio que constituye una razón de ser".

Aplicadas al supuesto que nos ocupa las anteriores consideraciones doctrinales y jurisprudenciales, y revisada por este Tribunal la prueba practicada, es nuestro parecer que de la ruptura marital sí se derivó una situación de desequilibrio económico en perjuicio de la esposa, que había de ser compensada de conformidad con el artículo 97 del Código Civil, en lo que ambas partes están conformes, y ello así, podemos adelantar ya, estimamos ajustada al resultado probatorio tanto la cuantía fijada en la instancia, como la duración temporal de la prestación en favor de la esposa, lo cual no impide que las partes puedan alcanzar acuerdos en otro sentido, e incluso someterlos a refrendo judicial en el correspondiente procedimiento de modificación de medidas que pudieran instar, o como parece y según alega el apelado, ha sido ya instado.

En efecto, por lo que se refiere a la cuantía, hemos de considerar que la relación marital ha durado unos 23 años, siendo contraído el matrimonio cuando la esposa tenía 24 años de edad, y por tanto es de presumir que estaba ya formada, y de hecho en el propio recurso reconoce expresamente que antes de contraer matrimonio trabajó como azafata de vuelo en su País natal (Siria), lo que supone que está formada y además el dominio de idiomas inherente, como es notorio, a esa dedicación profesional; durante la unión marital, como resulta de los testimonios de los hijos mayores, con independencia de que la esposa no estuviese dada de alta en la Seguridad Social, ambos han trabajado en la misma actividad, concretamente en la gestión de viviendas de alquiler, cada uno asumiendo distintas tareas laborales, actividad que era la principal fuente de ingresos de la familia, más concretamente el alquiler del inmueble sito en Málaga, DIRECCION001, por lo que es evidente que no vino dedicada en exclusiva al cuidado de los hijos y del hogar, sino que al igual que el esposo compatibilizó tales atenciones, con el desempeño de actividad laboral en la explotación de viviendas de alquiler, actividad que puede seguir desempeñando pues lo cierto es que su estado de salud no lo imposibilita, de donde resulta que la cuantía compensatoria establecida en la instancia es ponderada a las circunstancias concurrentes.

Y en cuanto al lapso temporal establecido es de destacar que la esposa es persona que se encuentra en edad laboral (48 años a la fecha de la Sentencia apelada), cuenta con preparación sobrada (es azafata de profesión), además de hablar varios idiomas, y ciertamente los alegados problemas de salud no le imposibilitan trabajar, buena prueba de lo cual es que no tiene reconocida por la Administración competente en la materia, ningún tipo de incapacidad laboral, o al menos nada ha probado al respecto, y ha expresado su voluntad de trabajar, contando por tanto con aptitud e idoneidad para poder acceder al mercado laboral en el plazo fijado por la Juez a quo, y por tanto para poder superar el desequilibrio económico derivado de la ruptura marital en su perjuicio, por lo que confirmamos la medida, insistiéndose en que las partes pueden de mutuo acuerdo proceder a su modificación en el procedimiento correspondiente si lo estiman oportuno.

SÉPTIMO.- Estimado en parte el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 398.2 de la L.E.C, las costas devengadas devengadas en esta alzada no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación al caso,