Sentencia Civil 400/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1441/2023 de 13 de marzo del 2024

PRIMERO.- Antecedentes de relevancia para la determinación del objeto del recurso de apelación sometido a esta Sala.

1.1. Sentencia.

La sentencia de primera instancia ha estimado parcialmente la demanda, fijando las medidas respecto a los hijos menores de las partes de 12 y 10 años de edad actualmente que se han detallado más arriba, fundamentando dicho fallo, en síntesis y en lo que es de interés para el recurso que nos ocupa, es decir, el régimen de custodia más beneficioso para los menores, en las siguientes consideraciones (Fundamento de Derecho Tercero): "Pues bien de la prueba practicada en el presente proceso, en especial a la vista del contenido del informe pericial psicológico y social , interrogatorio de las partes y documental obrante en autos, se desprende la conveniencia de que la patria potestad sea compartida por ambos progenitores, tal y como se expuso en el auto de medidas provisionales dictadas en progenitores, tal pieza separada , dado que no han cambiado las circunstancias determinantes de tal atribución, ni se desprende de la prueba practicada circunstancia alguna que a ello obste.

En materia de guarda y custodia, a la vista del resultado de la prueba practicada en la causa, tampoco se desprende circunstancia alguna que determinen un cambio de circunstancias que justifiquen la modificación de la medida dispuesta al respecto en el auto dictado en sede de medidas provisionales, atribuyendo la misma a la madre, dado que como resulta del contenido de la pericial psicosocial obrante en autos, en unión a lo manifestado por ambos progenitores en el acto de la vista, tal medida no está repercutiendo negativamente en el ámbito de desarrollo personal , socio familiar y educativo de los menores, quienes como se recoge en la citada pericia, han mostrado su deseo expreso de vivir con la progenitora, que además y como resulta de la prueba practicada no se desprende que el lugar de residencia actual no reúna los requisitos para el correcto desarrollo del régimen de guarda y custodia y en especial para atender a las necesidades de los menores, y tampoco se aprecia del contenido de la pericial psicosocial ninguna circunstancia más allá de las condiciones domiciliarias de la progenitora en el momento de la emisión de la pericia, que por lo expuesto y en lo que respecta a la señalada demandada, en la actualidad ha quedado solventada, que obste a la continuación de la medida de guarda y custodia dispuesta provisionalmente en el correspondiente auto, por lo que siendo la situación que se ha venido dando hasta la fecha sin ninguna repercusión negativa para el superior interés de los menores, se estima que tal medida ha de ser elevada a definitiva en la presente resolución".

1.2. Antecedentes de la segunda instancia.

1.2.1. Recurso de apelación.

Contra dicha resolución se alza la parte demandada, ahora recurrente, mediante el presente recurso de apelación, que, en síntesis, fundamenta en los siguientes motivos:

Primer motivo: Vulneración del principio de seguridad jurídica. Vulneración del artículo 24.2 CE, en relación al derecho de tener un juicio justo y con todas las garantías procesales, en concordancia el derecho de todas las personas a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías.

Segundo motivo: Infracción de la doctrina jurisprudencial concerniente a los requisitos y presupuestos para acordar la guarda y custodia compartida. Incorrecta valoración de la prueba.

1.2.2. Oposición al recurso

A dicho recurso se opuso la parte recurrida, cuyas alegaciones resumidas son, en resumen, que "En referente a la segunda manifestación hecha de contrario manifestamos que de la prueba practicada, en especial a la vista del contenido del informe pericial psicológico y social, los interrogatorios de las partes y la documental que obra en autos se desprende, tal como especifica la sentencia recurrida en su fundamento de derecho tercero, que mi representada es la que debe seguir ostentando la guarda y custodia ya que no hay ninguna circunstancia que haya cambia y propicie un cambio respecto de lo que se estaba realizando.

Asimismo, el informe pericial obrantes en autos dice que se establezca la guarda y custodia en exclusiva al padre únicamente hasta que la progenitora materna cuente con una vivienda apta para la residencia del núcleo familiar. Hecho que como consta en autos se cumple por parte de mi mandante, pero ese informe no dice nada de custodia compartida y además dice que todo se basa en el principio del interés superior del menor y consta en las paginas 20 y 21 del informe que ambos menores prefieren vivir con su madre y además Alejandra expresa que desea ver a su padre de vez en cuando. ... Es de ver que no existen indicios que determinen el beneficio que reportaría al menor el establecimiento de la custodia compartida, siendo éste el requisito que ha establecido la jurisprudencia a efectos de otorgar dicho régimen de custodia cuando existe desacuerdo entre los

progenitores".

Por su parte, el M. Fiscal en su escrito de 18-12-2023 interesó la confirmación de la sentencia al ser la misma conforme a derecho.

1.3. Delimitación del objeto del recurso de apelación sometido a la Sala.

De los antecedentes expuestos y de las alegaciones de las partes en sus respectivos escritos de recurso y oposición se deduce que la cuestión nuclear sometida a consideración de este Tribunal es determinar el régimen de custodia más beneficioso para los menores, si el de custodia monoparental en favor de la madre acordado en la sentencia o el de custodia compartida interesado por el padre, y si ha podido existir error en la valoración de la prueba sobre las circunstancias concurrentes para excluir la opción propuesta por el padre apelante.

SEGUNDO.- Consideraciones jurídicas previas.

Centrada la controversia planteada en esta alzada en la modalidad de custodia que debe fijarse tras la ruptura familiar, contraponiéndose la tesis de la parte recurrente (el padre) de que sea compartida y la de la parte recurrida (la madre) de que sea monoparental en su favor, tal y como se ha acordado por la Jueza de Instancia, una adecuada resolución del recurso requiere de algunas consideraciones jurídicas previas que seguidamente se exponen.

2.1. Sobre la custodia compartida: pronunciamientos precedentes de esta Sala y contorno jurisprudencial de esta modalidad de guarda y su relación con el interés de los menores.

Sobre la custodia compartida como modalidad de ejercicio de las responsabilidades parentales ya se ha pronunciado en muchas ocasiones esta Sala. Así, entre las más recientes, en sentencias de 14-9-2021 y 14-7-2021 (Ponente Sra. Suárez Bárcenas), 29-6-2021 (Ponente Sra. Jurado Rodríguez) y 14-9-2021 (Ponente Sr. Alcalá). Todas ellas siguen la doctrina del TS sentada sobre dicha cuestión y sintetizada en la reciente sentencia del alto Tribunal de fecha 27-10- 2021 (Ponente Sra. Parra Lucán). Dicho acervo jurisprudencial sobre la cuestión que nos ocupa establece los siguientes principios:

a) Si bien en abstracto la custodia compartida es un sistema beneficioso para los menores, la medida que en cada caso se adopte sobre la modalidad de guarda y custodia debe estar fundada en el interés del concreto menor sobre el que se vaya a ejercer. Así lo recalca el art. 92 CC, modificado por la disposición final segunda de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia como luego detallaremos.

b) El interés del menor es la suma de varios factores que tienen que ver con las circunstancias personales de sus progenitores, las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, y con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.

c) Ese interés prioritario de los menores, proyectado sobre las decisiones judiciales en materia de custodia, supone que debe adoptarse aquella modalidad que tutele adecuadamente su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, debiendo tenerse en consideración elementos tales como las necesidades de atención de cariño, de educación, de desahogo material y, fundamentalmente, de sosiego y equilibrio para su desarrollo.

d) Igualmente, no resulta ocioso señalar que la evolución de la doctrina y de la legislación respecto a la materia que nos ocupa es la de ir trasladando el foco, e incluso la terminología, de los conceptos estrictos de guarda (o "guardia" como todavía se lee en algunos escritos forenses) y custodia, a los de corresponsabilidad parental y parentalidad positiva ( artículo 26 3. a) de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.), de tal manera que, más que los aspectos "pasivos" de esta figura representados por la terminología tradicional, primen ( AP Madrid Sec. 22ª Sentencias de 18-9-2020 y 3-11-2020, Barcelona 18ª S. de 20-10-2020) las perspectivas "activas" respecto a los menores que harían referencia a que los progenitores han de estar atentos a sus necesidades, inquietudes, intereses, preocupaciones y previsiones cotidianas (ropa, comida, salud, educación), así como al acompañamiento en su desarrollo físico y emocional. Esa nueva perspectiva de la corresponsabilidad parental positiva exige unas determinadas cualidades en los progenitores (compromiso, respeto, habilidades, flexibilidad, nivel de comunicación) cuya concurrencia o ausencia determinarán que el ejercicio compartido de la guarda responda o no al interés del menor, y que ha de llevar a valorar no solo "aptitudes" sino también "actitudes" de los adultos con incidencia en la convivencia de los menores con ambos progenitores.

e) Finalmente, ha de reiterarse que las reformas introducidas en el artículo 92 del C. Civil por la Ley Orgánica 8/2021 de Protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia suponen que lo relevante a la hora de resolver sobre el régimen de guarda es determinar cuál de las modalidades, de custodia responde mejor al interés del menor afectado por la medida.

Por tanto, parece claro que cualquier argumentación sobre régimen de custodia ha de centrarse en ese concepto jurídico indeterminado, y ello nos debe llevar, ineludiblemente, al análisis del artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor que seguidamente se aborda.

2.2. Sobre el interés del menor como elemento prevalente en la determinación del régimen de custodia.

Como hemos dicho, tras las reformas introducidas en el artículo 92 del C. Civil por la Ley Orgánica 8/2021 de Protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, se ha reforzado el principio de que lo relevante a la hora de resolver sobre el régimen de guarda en supuestos de ruptura familiar es determinar cuál de las modalidades, monoparental o compartida, y en el primer supuesto en favor de cuál de los progenitores, responde mejor al interés del menor afectado por la medida. Baste señalar que el interés del menor, tras la referida reforma, aparece en este artículo en el apartado 2 (nuevo), en el apartado 8 y en el apartado 9 (nuevo el último inciso), lo que indica la importancia que el legislador ha querido conferirle como elemento determinante en la decisión sobre la modalidad de custodia. En ese sentido, dicha reforma no hace más que reforzar la jurisprudencia del TS que, tras unos primeros posicionamientos claramente favorable en abstracto al régimen de custodia compartida o conjunta (deseable, preferente, conveniente), moduló ese pronunciamiento, señalando también que lo relevante a la hora de decidir sobre la modalidad de custodia era el interés del concreto menor sobre el que se ejercería.

El artículo 2 de la LO 1/1996, tras la reforma de 2015 de la legislación en materia de protección de menores, ha delimitado el contorno del concepto jurídico "interés del menor", introduciendo criterios interpretativos que eviten la excesiva discrecionalidad, por no decir falta de fundamentación en muchos casos, que se venía produciendo a la hora de interpretar y aplicar qué se entendía por interés o beneficio de un menor en cada caso concreto. Dicho artículo 2 fija (apartado 2) los criterios generales que, junto con los específicos de la legislación aplicable y los que puedan estimarse adecuados según las circunstancias concretas del supuesto, se deben tener en cuenta a la hora de interpretar y aplicar ese interés superior.

Dentro de los criterios a ponderar para el juicio de prevalencia del interés del menor de entre los que se enumeran en dicho artículo deben destacarse, por ser especialmente relevantes en los supuestos de controversia sobre el régimen de guarda y custodia como es el caso que nos ocupa, la voluntad de los menores, pues así lo recoge el citado artículo 2 en el apartado 2 b) y el transcurso del tiempo y la estabilidad emocional del menor (apartado 3 del artículo 2) al señalar también que los criterios enumerados en el apartado anterior "... se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales: a) La edad y madurez del menor. ...... c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo. d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro".

TERCERO.- Decisión del recurso.

3.1. Primer motivo: Vulneración del principio de seguridad jurídica. Vulneración del artículo 24.2 ce, en relación al derecho de tener un juicio justo y con todas las garantías procesales, en concordancia el derecho de todas las personas a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías.

Respecto a este primer motivo, fundamenta su alegación el recurrente en el argumento de que las dilaciones procesales ocurridas entre el dictado del auto de medidas provisionales y el dictado de la sentencia en los autos principales han provocado, dado el régimen de custodia monoparental acordado en dicho auto, la consolidación de una situación de hecho que, a la larga, le ha resultado perjudicial al recurrente, achacando a la parte apelada haberse aprovechado de tales retrasos procesales.

Sin desconocer que el recurrente puede tener razón en considerar que ha transcurrido un tiempo excesivo entre el dictado del auto de medidas provisionales (abril de 2021) y la sentencia en los autos principales (junio de 2023), no existen datos en los autos para poder imputar dichas dilaciones procesales a la madre y a su representación procesal, y mucho menos que hayan actuado con mala fe al respecto, por lo que, sin negar la trascendencia del tiempo transcurrido a la hora de valorar la conveniencia de optar por uno u otro modelo de custodia como hemos visto y la sentencia recoge, no cabe en este procedimiento otras valoraciones que las que puedan referirse a la cuestión debatida, esto es la modalidad de guarda, pues ni siquiera interesa el recurrente, como consecuencia de la indefensión sufrida, la nulidad de la sentencia dictada en la instancia. En consecuencia, deberá la parte, si se siente perjudicada por tales retrasos, acudir a las instancias correspondientes en demanda de la indemnización a la que tenga derecho por los perjuicios sufridos conforme permite el artículo 121 de la CE.

Por todo ello, el primer motivo del recurso ha de ser desestimado.

3.2. Segundo motivo: Infracción de la doctrina jurisprudencial concerniente a los requisitos y presupuestos para acordar la guarda y custodia compartida. Incorrecta valoración de la prueba .

La sentencia se apoya para atribuir la custodia en exclusiva de las menores (actualmente de 12 y 10 años de edad) a la madre, básicamente, en las manifestaciones de los menores, en el informe pericial emitido en los autos, así como en el mantenimiento de la situación familiar que se había establecido tras la ruptura parental y el dictado del auto de medidas provisionales que designó a la madre como guardadora en exclusiva de los menores.

Dicho juicio de adecuación de la custodia exclusiva al interés de los menores lo estima correcto esta Sala, a la vista de los siguientes razonamientos:

a) Voluntad de los menores.

Partiendo de las consideraciones jurídicas realizadas en el apartado anterior (2.2.) dentro de los criterios a ponderar para individualizar y aplicar el interés del menor al caso de autos, el artículo 2.2 de la LO 1/1996 de Protección Jurídica del Menor enumera : "b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior". Es de destacar que dicho criterio aparece situado en el precitado artículo en lugar preferente, solo por detrás de los derechos fundamentales y básicos del menor a la vida, a la supervivencia, al desarrollo y a la satisfacción de sus necesidades básicas que se mencionan en el aparatado anterior. Es decir, el legislador ha querido que los deseos, sentimientos y opiniones del menor sean uno de los elementos más relevantes en determinar su interés, y ello porque son el instrumento adecuado para que el menor pueda "... participarprogresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior". Es más, afinando aún más el proceso lógico/deductivo que debe llevar a determinar el interés del menor en cada caso concreto, el apartado 3 de dicho artículo señala que los criterios enumerados en el anterior "... se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales: a) La edad y madurez del menor. ...... c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo". Elementos ambos que estarían haciendo referencia a la necesidad de que los gestores de conflictos familiares ponderen, a la hora de concretar cual sea el interés de un menor en una situación concreta, el carácter dinámico de la personalidad de los menores y los cambios que el paso del tiempo producen en su percepción de la realidad, y, por qué no decirlo, de su percepción de los conflictos familiares en los que se encuentran envueltos y que tanto afectan a su desarrollo psicoemocional.

Y esa concreción del interés de los menores en el caso que nos ocupa es la que ha realizado la Jueza de Instancia, primero, escuchando a las menores por medio del profesional psicólogo autor del informe pericial obrante en autos, después, valorando sus manifestaciones para depurarlas de posibles "manipulaciones" parentales y, finalmente, considerando que la custodia monoparental acordada en favor de la madre refleja el interés de los menores porque se adapta a sus deseos y recoge su derecho a participar en la toma de decisiones sobre un asunto que les afecta muy directamente, como es el modus vivendi con sus progenitores separados.

Este Tribunal comparte plenamente el acertado juicio y las consideraciones realizadas por la Jueza a quo sobre el deseo de cada uno de los menores, pues claramente consta en el informe pericial elaborado (páginas 20 y 21) que ellos, manteniendo buena relación con su padre, prefieren vivir de forma habitual con su madre, reflejándose también en la pericia que "No se detectan signos de influencia de ningún progenitor", por lo que han de considerarse tales manifestaciones como verdadera expresión de sus deseos sin que estén adulteradas por manipulaciones parentales de ninguno de los progenitores.

b) Igualmente, de los distintos parámetros que la jurisprudencia señala como determinantes a la hora de resolver sobre la modalidad de guarda más beneficiosa para los menores, la sentencia se sustenta, en segundo lugar, en la continuidad de la figura del guardador primario, que desde la separación y el dictado del auto de medidas provisionales ha sido la madre, así como en la continuidad de la organización familiar mantenida desde 2021, conclusión que esta Sala debe ratificar.

Nuevamente, ha de recordarse que la reforma del artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, operada por Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia en el apartado 3 de dicho artículo señala que los criterios enumerados en el anterior "... se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales: d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro".

Es decir, hay una clara apuesta del legislador por la estabilidad vital del menor, presuponiendo que los cambios pueden ser generadores de riesgo y han de estar justificados, advirtiendo de la necesidad de minimizar los mismos, y considerando que el paso del tiempo, cualquiera que sea la causa, ha de ser ponderado como elemento decisivo en la adopción de las medidas que más beneficien a los menores. Elementos ambos que, igual que en el apartado precedente, apuntarían a la necesidad de que los gestores de conflictos familiares ponderen, a la hora de concretar cual sea el interés de un menor en una situación concreta, si el cambio, en este caso de la figura de referencia de las menores y de la organización familiar, pasando de convivir de forma estable con la madre a estar semanalmente con cada progenitor, como propone el padre, le resulta imprescindible a los menores, pues de lo contrario ha de primar la continuidad, al estimarse esta más positiva para el equilibrio psico-emocional de los menores.

Y eso es lo que ha hecho la Juzgadora de Instancia, y esta Sala comparte: señalar que la dinámica convivencial que ha existido habitualmente en el grupo familiar en los últimos años ha consolidado un modelo relacional que no debe ser alterado al estimarse dicho cambio perjudicial para los menores. Es decir, que, frente a una custodia monoparental ejercida por la madre desde hace ya dos años y que ha demostrado en la práctica y en el tiempo su adecuación al interés de los menores, la custodia compartida que se pretende por el padre no deja de ser una predicción especulativa sin garantías consistentes de acierto.

c) En tercer lugar, la sentencia se apoya, aunque sea tangencialmente, en el informe pericial elaborado y que si bien recomienda la custodia en favor del padre, se hace "Únicamente hasta que la progenitora materna cuente con una vivienda apta para la residencia del núcleo familiar", condición ya cumplida como se reconoce en la sentencia, por lo que, al no contenerse en el informe una recomendación de que, finalizada la transitoria custodia paterna, se implantase la custodia compartida pedida por el padre, se estima acertadamente en la sentencia, y por las razones de estabilidad antes citada, que la custodia sea ejercitada en exclusiva por la madre.

d) Igualmente, la sentencia cumple con el mandato expreso a los operadores jurídico/administrativos competentes en la adopción de medidas respecto a menores, contenido en el precitado artículo 2 de la LO 1/1996, en su apartado 5 que señala la obligación de que las decisiones (letra d) incluyan "... en su motivación los criterios utilizados, los elementos aplicados al ponderar los criterios entre sí y con otros intereses presentes y futuros, y las garantías procesales respetadas", así como en la nueva redacción del artículo 92 del C. Civil dada por la Ley O. 8/2021, lo que viene a suponer una exigencia de metodología y fundamentación en las resoluciones que se apoyen en el interés del menor que excluirían invocaciones genéricas e inconcretas de dicho interés. Esa necesidad de una "motivación reforzada" a la hora de concretar el interés de un menor ha sido exigida por nuestro TC en numerosas sentencias ( STC 138/2014, de 8 de septiembre, FJ 5, STC 127/2013, de 3 de junio, FJ 6, ambas citadas por la STC 16/2016, de 1 de febrero, FJ 6), considerando la Sala que la cumple suficientemente la sentencia recurrida mediante la expresión en la sentencia, si bien sea sucintamente, de los criterios aplicados para justificar la decisión adoptada respecto a las menores, tal y como se ha expuesto más arriba.

Y frente a las anteriores consideraciones, no pueden prevalecer las alegaciones sobre las que se sustenta el motivo del recurso analizado. En efecto:

1º.- La Sala no comparte la interpretación que hace el recurrente de la jurisprudencia del TS sobre la custodia compartida, pues no es cierto que la misma establezca una prevalencia de tal tipo de custodia como modelo de relaciones filoparentales tras la ruptura, sino que, en consonancia con lo establecido en el artículo 92 del C. Civil tras su reforma por la Ley Orgánica 8/2021, lo determinante en este tipo de decisiones es el interés del menor en cada caso concreto.

2º.- No se ha producido error en la valoración de la prueba en la sentencia apelada.

En efecto, en primer lugar, el recurrente no señala donde está el error patente, evidente y contrario a la lógica cometido por la Jueza de Instancia en la valoración de la prueba, limitándose el apelante a expresar una discordancia con la conclusión fáctica alcanzada por la Juzgadora en la sentencia, pero, insistimos, sin precisar esa equivocación "de calado" en la que debe fundamentarse el recurso de apelación cuando se alega error en la valoración de la prueba, pues al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus": acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error ( STS 161/2018 de 21 de marzo), pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

En el caso de autos, las consideraciones realizadas en la sentencia apelada sobre el mantenimiento del "status quo" existente hasta el momento (custodia exclusiva de la madre) como lo más beneficioso para los menores es un razonamiento extraído del acervo probatorio obrante en autos (informe pericial, interrogatorios, documental), que se podrá compartir o no, pero que en ningún caso puede tacharse de ilógico, absurdo o irracional, pues sirve para llegar a la conclusión de que dicha modalidad de custodia monoparental es la que mejor garantiza el interés de los niños.

En definitiva, confirmando lo decidido en la instancia, se estima que lo más acorde al interés superior de los menores en las actuales circunstancias es otorgar su guarda y custodia a la madre, pues conforme a lo establecido en el artículo 2 de la Ley 1/96 en cuanto a los criterios y elementos para su concreción, esta modalidad de guarda responde:

a) A los deseos y sentimientos de los menores (2.b).

b) A un entorno familiar adecuado (2.c) pues se estima que la madre cubre mejor las necesidades emocionales de los menores, tal y como viene sucediendo en los dos últimos años.

c) Se ha tenido en cuenta la edad de los menores apartado (3.a), y la necesidad de una estabilidad emocional muy necesaria para ellos (3.d) que resultaría vulnerada por la imposición de una medida (convivencia con su padre) que los menores rechazan o, al menos, no desean.

Por todo ello ha de desestimarse el segundo motivo del recurso planteado por la parte recurrente respecto al régimen de guarda y custodia del menor, ratificándose la sentencia en ese extremo.

CUARTO.- Conclusión.

Por todo lo anterior, procede la desestimación del recurso de apelación, confirmándose íntegramente la resolución apelada.

QUINTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, pese a desestimarse el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 en relación con el 394 de la LEC, no han de ser impuestas a la parte recurrente Saturnino al considerarse que, efectivamente, el proceso ha sufrido unas dilaciones indebidas que han podido tener influencia en la resolución del mismo, además de existir dudas de derecho sobre si se dan o no los requisitos para acordar una custodia compartida.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación