Sentencia Civil 401/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1463/2023 de 13 de marzo del 2024

PRIMERO.- Antecedentes de relevancia para la determinación del objeto del recurso de apelación sometido a esta Sala.

1.1. Sentencia apelada.

La sentencia de primera instancia ha declarado el divorcio entre las partes y ha fijado las medidas que constan en el fallo que se ha transcrito más arriba, concretamente la fijación con cargo al demandado y en favor de la esposa de una pensión compensatoria por desequilibrio en cuantía de 250 euros mensuales y por plazo de dos años. Igualmente, desestima la pretensión de la actora de que se le atribuyese el uso en exclusiva de la vivienda familiar.

En esencia, la sentencia fundamenta tales pronunciamientos en las siguientes consideraciones:

- Respecto a la cuantía y duración de la pensión compensatoria (Fundamento de Derecho Tercero): "Es por ello que valoradas la actuales circunstancias, las reducidas posibilidades de la actora para encontrar empleo, la previsible mejoría que puede no obstante experimentar la demandante cuando se le conceda la pensión por jubilación, tomando en consideración que cuando se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales puede obtener la actora la parte le corresponde del activo común, no constando que en la actualidad deba hacer frente a coste para proveerse de vivienda, al residir junto a su madre, que procede reconocer en su favor una pensión compensatoria, por importe de 250 euros mensuales, su bien con carácter temporal, dada la previsión de que pueda superar el desequilibrio actual en un lapso de cinco años. Se aprecia que entonces la actora gozará de una situación idónea para superar el desequilibrio económico que se advierte, sin que resulte aconsejable conceder la pensión de forma vitalicia. Podrá en aquel momento la demandante desenvolverse de forma autónoma, con una pensión suficiente para hacer frente a los gastos cotidianos y de sustento. Se realiza esta previsión "ex ante" en vista de las de las condiciones o circunstancias que con certidumbre se vislumbran".

- En relación al uso de la vivienda familiar (Fundamento de Derecho Cuarto): "Descendiendo al caso de autos, tomado en consideración que la esposa, miembro de la pareja que cuenta con menores ingresos convive en la vivienda de su madre, desde que abandonara el hogar familiar, sin que se haya advertido que concurra circunstancia que impida continuar en la mis,a siendo que se ha reconocido en su favor una pensión compensatoria por importe de 250 euros por un período de cinco años, y atendida la situación del otro litigante, el cual percibe unos ingresos de más de 35.000 euros, sin que haya dado cuenta de la necesidad de atender a gastos relevantes y fijos, que no se aprecia justificado en el caso de autos atribuir el uso de la vivienda familiar a ninguno de los litigantes. Quien presenta un menor poderío económico tiene la necesidad de habitación cubierta sin incurrir en un gasto adicional. Es por ello que en aras de favorecer la liquidación de la sociedad de gananciales, en la que se incluye la vivienda litigiosa como parte del activo, que no se concede el uso a ninguno de los litigantes".

1.2.1. Recurso de apelación.

Contra dicha resolución se alza la parte demandante, ahora recurrente, mediante el presente recurso de apelación, que, en síntesis, fundamenta en atribuir a la sentencia falta de motivación " En el caso que nos ocupa, las exigencias mínimas a que se ha hecho mención no concurren en la resolución recurrida. Porque de su razonamiento fáctico y jurídico no permite conocer cuáles han sido los juicios que han conducido al Juzgador de instancia a dictar la Sentencia con el contenido que ésta presenta. Es decir, el discurso efectuado no permite comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad", así como incongruencia interna:

a) Respecto a la cuantía y temporalización de la pensión compensatoria, pues considera que "Conforme al apartado segundo del fallo de la sentencia, se reconoce una pensión compensatoria a mi poderdante por la cantidad de 250 euros durante únicamente el plazo de 5 años. Habiéndose solicitado por la actora la pensión de 300 € al mes durante tiempo indefinido (vitalicia).

Considerando que esta medida concedida en el fallo es contraria a la propia fundamentación jurídica y fáctica que SSª de Instancia despliega en el Fundamento de Derecho Segundo. ... A su virtud, esta parte considera que no es congruente la resolución a tenor de la fundamentación que se plasma en la propia resolución, puesto que siguiendo dicha línea jurisprudencial en todo caso debe ser sin término la concesión de la pensión compensatoria".

b) En relación al uso de la vivienda familiar se manifiesta que "Considerando que esta medida es contraria a la propia fundamentación jurídica y fáctica que SSª de Instancia despliega en el propio Fundamento de Derecho Cuarto" dado que la recurrente considera que ella representa el interés más necesitado de protección a los efectos del artículo 96.2 del C. Civil.

1.2.2. Oposición al recurso.

A dicho recurso se opuso la parte recurrida, cuyas alegaciones resumidas son las siguientes: " Esta parte no puede menos que discrepar de dicho motivo, bastando una mera lectura de la sentencia de instancia apelada para apreciar que la sentencia hace una valoración completa de los hechos y pruebas practicadas en el procedimiento y en base a dichas pruebas motiva ampliamente el contenido de la resolución, tanto fácticamente como jurídicamente, por lo cual no existe la infracción alegada de contrario".

Delimitados con los anteriores antecedentes y las alegaciones contenidas en los respectivos escritos de recurso y oposición los términos del debate en esta alzada, procede resolver en primer lugar la falta de motivación de la sentencia apelada y su posible incongruencia interna, y seguidamente la cuantía y posible temporalización de la pensión compensatoria, y si alguno de los cónyuges representa un interés más necesitado de protección a efectos de la atribución en uso de la vivienda familiar.

SEGUNDO.- Sobre la falta de fundamentación de la sentencia y su posible incongruencia interna.

Una adecuada resolución de este primer motivo, requiere de algunas consideraciones jurídicas previas que seguidamente se exponen.

2.1 Consideraciones jurídicas previas sobre la fundamentación de la sentencia y su congruencia.

Respecto a la fundamentación de las resoluciones judiciales, y concretamente de las sentencias, ha de recordarse, que, en sintonía con la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2013 (citada por la posterior de 26 de octubre de 2016), la motivación de la sentencia es una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado por el artículo 24 CE, y exige que toda resolución judicial contenga las razones que conducen a la decisión que se adopte, con independencia de su acierto y su extensión, para poder someterla a control a través de los correspondientes recursos, de manera que la denuncia de falta de motivación no puede confundirse con una mera discrepancia con las conclusiones alcanzadas.

El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con la rúbrica Exhaustividad y congruencia de las sentencias. Motivación, regula los requisitos exigibles a las sentencias. En lo relativo a la motivación, el apartado 2 dispone que " Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del Derecho".

Tanto el Tribunal Constitucional (sentencia 144/2003) como el Tribunal Supremo (sentencia de 5 de diciembre de 2009), configuran la motivación como una exteriorización del iter decisorio o conjunto de consideraciones racionales que justifican el fallo, exigencia impuesta por el artículo 120.3 de la Constitución española, que se configura como un deber inherente al ejercicio de la función jurisdiccional, en íntima conexión con el derecho a la tutela judicial efectiva que establece el artículo 24 del mismo texto fundamental.

Atendiendo a la doble finalidad de la motivación -exteriorizar el fundamento racional de la resolución y posibilitar su impugnación y control jurisdiccional-, no se infringe por la concisión, parquedad o brevedad del razonamiento ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2000 y 11 de mayo de 2001), por su extensión o desarrollo (sentencia del Tribunal Constitucional 166/1993, de 20 mayo), ni por la cita de concretos preceptos legales o doctrina que lo sustenten ( sentencias del Tribunal Supremo de 16 de junio y 14 de noviembre de 2000, 21 de diciembre de 2001 y 2 de julio de 2002), siendo bastante con que posibilite conocer los criterios jurídicos que fundamentan la decisión judicial, esto es, su "ratio decidendi", aunque lo sea, por remisión genérica, a los razonamientos o argumentos de la sentencia recurrida ( sentencias del Tribunal Constitucional 146/1990, de 1 octubre, 27/1992, de 9 marzo y 91/1995, de 19 junio, y sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1992).

Y sobre la incongruencia interna que se alega en el motivo, también ha de recordarse que, como afirma la STS de 25 de septiembre de 2002, es doctrina reiterada y absolutamente constante, emanada de las resoluciones de dicha Sala, la que establece como principio general que la congruencia no tiene otra exigencia que la derivada de la conformidad que ha de existir entre la sentencia y la pretensión, o las pretensiones, que constituyen el objeto del proceso, y existe, pues congruencia, allí donde la relación entre el fallo y pretensión procesal no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos (por todas la sentencia de 26 de junio de 1996). Asimismo indica dicha doctrina que la congruencia hace referencia a la necesidad de que entre la parte dispositiva de la resolución judicial -no entre sus fundamentos- y las pretensiones oportunamente deducidas en la demanda, exista la máxima concordancia y relación, y que la contradicción que revela incongruencia ha de resultar de los términos del fallo, no entre los hechos aceptados por la sentencia y el fallo, ni entre las alegaciones que le preceden o que hagan las partes y el fallo mismo, pero sin que pueda apoyarse la alegada incongruencia en la fundamentación del referido fallo (por todas la sentencia de 5 de junio de 1989).

Junto al concepto de congruencia así perfilado, contempla la jurisprudencia la denominada incongruencia interna, que puede tener lugar por contradicción entre los pronunciamientos de un fallo, o bien entre la conclusión sentada en la fundamentación jurídica como consecuencia de la argumentación decisiva -"ratio decidendi"- y el fallo, o con alguno de sus pronunciamientos. Para que se produzca esta segunda modalidad de incongruencia interna será preciso que la contradicción sea clara e incuestionable, pues en otro caso simplemente prevalece el fallo, sin perjuicio de que la oscuridad en el razonamiento pueda servir de sustento a otro vicio de la sentencia distinto de la incongruencia ( STS 18 diciembre 2003). A la incongruencia interna se refieren también otras SS del TS (así, la STS de 25 octubre 2001).

2.2. Decisión del motivo

Proyectando las anteriores consideraciones al supuesto enjuiciado, el motivo analizado ha de ser rechazado, pues, respecto a la falta de motivación, la sentencia apelada de forma más que suficiente, por no decir abundante, sí exterioriza (Fundamentos de Derecho Tercero y Cuarto) los motivos en los que se sustenta el fallo, cuales son que, si bien se aprecia un desequilibrio económico entre los excónyuges en detrimento de la esposa, se estima por el Juzgador de Instancia que el mismo puede ser superado por la esposa en el plazo de cinco años, deduciéndose tal conclusión de las distintas circunstancias que se estiman acreditadas en los autos y que se recogen en dicho fundamento.

Es decir, sí hay una enumeración en la sentencia de las circunstancias ponderadas para poder efectuar el juicio prospectivo para la temporalización de la pensión compensatoria establecida en la sentencia.

Y otro tanto ha de señalarse en relación a la no atribución en uso de la vivienda familiar, pues en el Fundamento de Derecho Cuarto, tras una detallada exposición de la jurisprudencia al respecto, se señala que ninguno de los excónyuges representa un interés más necesitado de protección a los efectos del artículo 96.2 del C. Civil, y concretamente la recurrente, al estimarse que convive con su madre y, por tanto, tiene cubiertas sus necesidades habitacionales.

Es decir, hay suficientes premisas en la sentencia para conocer las razones por las que el juzgador de instancia ha adoptado la decisión que plasma en el fallo, y, por tanto, es posible conocer la razón del mismo y posibilitar el control jurisdiccional, vía recurso, de la sentencia, como lo demuestra que el recurrente articula sin dificultad su impugnación, basándola en lo que, a juicio de esta Sala, es la cuestión esencial: si se han valorado adecuadamente las pruebas que acreditarían la necesidad de que la pensión compensatoria se percibiese de forma vitalicia y si la esposa representa un interés más necesitado de protección para reclamar el uso de la vivienda familiar.

Por todo ello, el motivo referido a la falta de fundamentación de la sentencia ha de ser desestimado.

Respecto a la incongruencia interna de la sentencia, tampoco se aprecia, pues la sentencia da respuesta a todas las pretensiones de las partes y no se constata contradicción alguna entre los fundamentos expuestos y lo resuelto en el fallo. Cuestión distinta es, como parece deducirse del argumentario del recurso, que lo resuelto en la sentencia no le parezca jurídicamente correcto al apelante, pero, insistimos ello no pude cobijarse bajo el paraguas de la incongruencia interna de la sentencia que en absoluto se aprecia en la resolución apelada.

En consecuencia, el primer motivo del recurso referido a los defectos formales de la sentencia ha de ser rechazado.

TERCERO.- Desestimadas las alegaciones de la parte recurrente referidas a la falta de motivación e incongruencia interna de la sentencia, procede examinar si se ha producido error en la valoración de la prueba en relación a la pensión compensatoria y uso de la vivienda familiar, pues, aunque no se diga de forma expresa en el recurso, como bien sostiene la parte apelada, ese es el verdadero motivo de fondo del recurso. Para resolver dicho motivo se analizará separadamente cada una de las dos cuestiones controvertidas referidas a la pensión compensatoria y uso de la vivienda familiar.

3.1 Sobre la pensión compensatoria

El recurrente centra su desacuerdo con la pensión compensatoria fijada (250 euros al mes durante cinco años) más que en la cuantía, a la que no hace referencia en el recurso quizás porque la cuantía acordada no difiere mucho de la pedida por ella (300 euros) en la necesidad de que sea vitalicia y no temporal como establece la sentencia.

Como bien se señala en la sentencia apelada, en relación a la duración de la pensión, ha de recordarse que conforme a la jurisprudencia del TS (Sentencias 12-2-2020, 6-7-2020, 22-10-2020 y 30-11-2020 entre las más recientes) a la hora de determinar el carácter definitivo o temporal de la pensión compensatoria, y dentro de la segunda de dichas hipótesis su duración, resulta determinante el denominado "juicio prospectivo" o juicio de futuro respecto a si la persona beneficiaria está en condiciones de superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto. Sobre dicho juicio prospectivo el TS ha sentado los siguientes criterios:

a) El juicio de futuro ha de realizarse con prudencia y ponderación y, sobre todo, con criterios de certidumbre o potencialidad real, esto es, con altos índices de probabilidad, huyendo de ejercicios de futurismo y adivinación.

b) Los parámetros que deben ponderarse para determinar si existen posibilidades reales de superar de forma inmediata o mediata el desequilibrio han de referirse a circunstancias que concurran en el caso concreto, y no sobre la base de premisas o criterios genéricos. Entre tales circunstancias deben considerarse como relevantes: edad, formación, profesión, posibilidades reales de inserción en el mercado laboral, estado de salud y recuperabilidad, potencialidad económica efectiva de ambos cónyuges considerando ingresos actuales y futuros conocidos, si se ha cotizado o no, posibilidades reales de percibir alguna prestación, duración del matrimonio (en cuanto pueda afectar al desarrollo profesional futuro) y dedicación a la familia, en particular si existe alguna circunstancia especifica acreditada a futuro, como pudiera ser la atención a hijos con discapacidad, la realidad social, económica y laboral que se viva en el momento en que debe tomarse la decisión, pues dicha realidad nos permitirá saber qué probabilidades reales existen de incorporación al mercado laboral y/o de obtener ingresos propios por trabajo o actividad empresarial/profesional.

En el caso de autos, en la sentencia apelada se ponderan adecuadamente las circunstancias que justifican la temporalización de la pensión en cinco años, al entender que en ese plazo la perceptora de la misma habrá hecho desaparecer el desequilibrio que la genera, por lo que el juicio prospectivo realizado por el Juez de Instancia considera este Tribunal que es correcto. Así en la sentencia se hace mención a la vida laboral de la recurrente con 9.704 días cotizados, la posibilidad cierta de percibir 784,18 euros de pensión de jubilación, así como el activo que pueda percibir en la liquidación de la sociedad de gananciales y, finalmente, el hecho de tener resuelto su necesidad habitacional al convivir gratuitamente con su madre, circunstancias todas ellas que se valoran acertadamente en el juicio prospectivo por el que se concluye que la pensión debe temporalizarse en cinco años, conclusión que comparte este Tribunal, dado que viene siendo criterio de esta Sala fijar para matrimonios de entre 15 y 20 años un plazo de duración de la pensión equivalente al 25% de dicho periodo que, en el caso de autos y estando en presencia de un matrimonio que ha durado de facto 17 años, sería de algo más de cuatro años, por lo que el plazo fijado en la sentencia es incluso superior.

Por todo ello, debe desestimarse el segundo motivo del recurso en lo referente a la temporalización de la pensión compensatoria.

3.2. Sobre la no atribución en uso de la vivienda familiar.

La recurrente interesa la revocación de la sentencia en este punto por considerar que ella representa el interés más necesitado de protección, dada la diferencia de ingresos entre los excónyuges.

Por su parte la sentencia rechaza ese argumento y estima que no procede atribuirle a la recurrente el uso del inmueble, dado que tiene cubierta su necesidad habitacional, favoreciéndose así la liquidación de la misma como bien ganancial.

Este Tribunal considera acertada tal decisión, pues ha de recordarse que tal y como tiene declarado el TS (S. 12-2-2014, 20-6 y 27-9-2014 por todas) y esta Sala (Sentencias de 14-7-2021, 30-9-2021 y 7-2-2024 entre otras) en supuesto de ausencia de hijos o de hijos mayores de edad, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse única y exclusivamente a tenor del mayor interés de uno u otro de los esposos, interés más necesitado de protección que, como concepto jurídico indeterminado, deberá ser objeto de un juicio de ponderación contrastando las circunstancias de cada cónyuge. Dicha doctrina sigue siendo válida tras la reforma del artículo 96 del C. Civil por la Ley 8/2021 debiendo entenderse referida ahora al artículo 96.2 del C. Civil ( SAP Sevilla, Sec. 2ª, 21-4-2023, Oviedo, Sec. 5ª, 15-5-2023 y Madrid, Sec. 24, 23-6-2023). Dicho apartado del artículo 96 establece " No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes corresponda al cónyuge no titular por el tiempo que prudencialmente se fije siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección."

Y a la hora de ponderar los respectivos intereses en juego, además de comparar las situaciones económicas, de salud o vitales de ambas partes, no puede desconocerse también la propia entidad del interés que cada cónyuge alegue, pues no es lo mismo un interés basado en una clara necesidad habitacional que en una mera comodidad o en un interés más indirecto, como pueda ser el que dimana de la deseada extinción del condominio de la vivienda que suele dificultarse por la atribución del uso exclusivo al otro cónyuge.

Igualmente, ha de destacarse que del tenor literal del artículo 96.2 del C. Civil no se deduce que, constatada la concurrencia de un interés más necesitado de protección en cualquiera de los exesposos, ello deba llevar aparejado inexorablemente la atribución temporalizada de la vivienda familiar, pues el referido artículo utiliza el verbo "podrá", lo que indica claramente que es una facultad discrecional realizar o no esa atribución temporal, conclusión que se refuerza por la necesidad de valorar otras circunstancias (" atendidas las circunstancias", "lo hicieren aconsejable", dice dicho artículo) para llegar a la conclusión de que es procedente tal asignación. Es decir, que la constatación de la existencia de un interés más necesitado de protección no es el único requisito a ponderar, sino que habrán de tenerse en cuenta, además de dicho interés, las demás circunstancias concurrentes en el caso de que se trate.

Finalmente, conforme tiene declarado el Tribunal Supremo (S. de 29-5-2015, 12-2-2016 y 19-1-2017 por todas) la atribución en uso de la vivienda familiar en ausencia de hijos no debe hacerse por tiempo indefinido a fin de que no parezca "... más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de la que la ley dispensa a cada una de las partes...", temporalidad que, por otra parte, es requisito inexcusable según el artículo 96.2 del C. Civil.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto de autos, el motivo planteado como sustento del recurso, esto es, que ha existido error en la valoración de la prueba en la instancia al concluirse que la recurrente no representa el interés más necesitado de protección a efectos de acordar la atribución en uso del referido inmueble a ella, no puede prosperar a la vista de las siguientes consideraciones:

a) En primer lugar, ha de señalarse que la sentencia no fundamenta la no atribución en uso exclusivo a la exesposa en que esta no represente el interés más necesitado de protección, sino en considerar que tiene resueltas sus necesidades habitacionales al convivir con su madre, circunstancia que, como hemos dicho, es relevante a la hora de realizar la atribución, pues denota que no hay una necesidad perentoria de utilizar el inmueble, pudiendo amparar tal petición otros intereses que, siendo legítimos, no son suficientes para activar la previsión del artículo 96.2 del C. Civil, dada la "desposesión" de los derechos dominicales del otro cónyuge que de facto supone la atribución en exclusiva del inmueble.

b) En segundo lugar, en la valoración del interés más necesitado de protección, y de las demás circunstancias concurrentes a que hace referencia el artículo 96.2 del C. Civil, la parte recurrente no señala donde está el error patente, evidente y contrario a la lógica cometido por el Juez de Instancia en la valoración de la prueba, limitándose el apelante a expresar una discordancia con la conclusión fáctica alcanzada por el juez en la sentencia, pero, insistimos, sin precisar esa equivocación "de calado" en la que debe fundamentarse el recurso de apelación cuando se alega error en la valoración de la prueba, pues no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el Juez de Instancia es subsumible en el concepto "error" de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del Juez de Instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria". Es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"), sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus": acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error ( STS 161/2018 de 21 de marzo), pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia..

No obstante, y examinada nuevamente la prueba practicada en la instancia, se constata que el juez ha ponderado razonablemente los distintos medios probatorios admitidos, y la Sala comparte las conclusiones extraídas del acervo probatorio obrante en el procedimiento, respecto a la situación económica de ambos excónyuges y demás circunstancias relevantes a los efectos del artículo 96.2 del C. Civil, pues si bien la recurrente tiene menos ingresos que el exesposo, ello no es suficiente para considerarla acreedor de tal derecho, pues, como hemos señalado, no es solo la mayor o menor capacidad económica lo que debe valorarse a efectos de determinar quien representa el interés más necesitado de protección, sino todo el conjunto de circunstancias a que antes se ha hecho mención.

Igualmente, la pretensión de la recurrente rechazada por la sentencia supone un claro abuso de derecho, pues situaciones como la concurrente en el caso de autos desnaturalizan la finalidad del artículo 96.2 del C. Civil, que es, ante la ausencia de hijos o la mayoría de edad de estos, facilitar las operaciones particionales en los supuestos de copropiedad ganancial, objetivo que queda frustrado si se atribuye en uso exclusivo a cualquiera de los cónyuges, siendo tal posibilidad otra de las circunstancias acertadamente valoradas por el Juez de Instancia en la sentencia para no atribuir el uso a ninguna de las partes.

Finalmente, ha de recordarse a la parte recurrente que la no atribución en uso exclusivo a ella de la vivienda no supone atribuírsela al esposo, pues, de ser ganancial el inmueble, ella es copropietaria del mismo y, en consecuencia y en virtud del artículo 394 del C. Civil, ello permite que pueda hacer uso del mismo, siempre que no impida al esposo también utilizarlo. E igualmente, esa condición de condueña le permite ejercer las acciones correspondientes para evitar que el esposo haga uso exclusivo del mismo, como así parece que está haciendo, y contravenga dicho artículo excluyendo a la recurrente de su disfrute.

Por todo lo anterior, el segundo motivo del recurso ha de ser desestimado.

CUARTO.- Conclusión.

Por todo lo anterior, procede la desestimación del recurso de apelación, confirmándose íntegramente la resolución apelada.

QUINTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, desestimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, han de ser impuestas a la parte recurrente Remedios.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación