Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.
PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que, tras los trámites legales oportunos y con la práctica de la prueba que se solicita, desestime íntegramente la demanda interpuesta dejando sin efecto también la condena en costas a esta parte; y, en todo caso, se impongan las costas a cada una de las partes y las comunes por mitad. Todo ello absolviendo de manera íntegra a esta parte de la demanda interpuesta contra ella, con revocación igualmente de la imposición de costas. Como motivos formales del recurso invoca que el 24 de febrero de 2020 recibe providencia en la que se comunica que no ha lugar a la llamada del tercero "Helvetia" por haber sido ha sido formulada la solicitud fuera del plazo previsto por el art. 14 de la LEC. Esta parte con menos de 24 de horas de antelación al juicio verbal recibe dicha comunicación con el consiguiente perjuicio, pues no es lo mismo acudir como codemandado con tu aseguradora que acudir como codemandado con una aseguradora que nada tiene que ver con el caso. Y es que esta parte en el escrito de contestación a la demanda ya solicitó (hasta en tres ocasiones dentro del escrito) que fuera citada la aseguradora en cuestión cumpliendo así lo dispuesto en el artículo 14 de la LEC. Es por ello que debería haberse extendido la demanda a la aseguradora "Helvetia", incluso de oficio tal como señala el artículo 231 de la LEC. Por ello no se han seguido las garantías procesales adecuadas y esta parte ha sufrido una clara indefensión, pues se ha celebrado un juicio con una aseguradora que no tenía nada que ver y no se ha citado a una parte directamente implicada en los hechos objeto de controversia. Por todo ello se ha producido indefensión, ya que se ha denegado una prueba esencial que motivaría otro fallo distinto, encajando el supuesto en las causas previstas en el art. 460 sobre la procedencia de la prueba en apelación. Como motivos de fondo señala la parte apelante los siguientes: el punto segundo de los fundamentos de derecho de la sentencia, en el que se hace referencia a los artículos 1902 y 1903 del Código Civil - responsabilidad extracontractual o aquiliana -; y también se hace mención a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que exige ineludiblemente para apreciar la concurrencia de la responsabilidad extracontractual una acción u omisión ilícita, en una situación culpabilística; la producción de determinado evento dañoso; y un nexo causal entre la acción u omisión y el daño. Pues bien, en el caso que nos ocupa no se produce ninguno de estas tres condiciones o requisitos. No puede haber acción u omisión ilícita, en una situación culpabilística, pues no se ha cometido acción u omisión alguna. La parte actora tampoco lo ha puesto de manifiesto en ningún momento ni en su escrito de demanda ni en la celebración del juicio verbal, por lo que no puede haber culpa alguna si no ha habido ningún motivo para ocasionarla. En cuanto a la producción de determinado evento dañoso, no ha lugar tampoco porque no se ha probado que el daño haya sido por culpa de esta parte, sino que lo único que se ha argumentado de contrario es que tiene varias tejas y desperfectos en su aire acondicionado, pero que - en la propia vista oral así lo manifestó la demandante - son de hace muchos años y ni siquiera desde que esta parte se ha hecho cargo del campo de prácticas. Es por ello que lo único que se aporta de contrario es un informe pericial "de parte" que no acredita facturas, ni presupuestos, ni ningún documento objetivo que pruebe que los desperfectos son causados por bolas de golf lanzadas desde el campo de prácticas que explota esta parte. Simplemente se argumenta que la demandante tiene daños en su casa sin aportar nada que sustente semejante afirmación, con la clara indefensión que produce a esta parte. En nuestro ordenamiento jurídico se establecen unas bases mínimas que deben garantizar un proceso justo y en este caso no se han dado, por lo que el evento dañoso no se ha producido nunca tal como ha alegado la parte contraria. No ha habido tampoco nexo causal entre la acción u omisión y el daño porque no se ha producido ningún daño durante la etapa en la que explota esta parte el recinto en cuestión. La demandante ha querido hacer creer, de manera torticera, que los daños que tiene en su casa, por no haber realizado el mantenimiento adecuado y no haber luchado contra las inclemencias del tiempo que afectan no sólo a su vivienda sino a la de todos, han sido ocasionados por bolas caídas desde el campo de golf, bolas que no sabe cuándo han caído, que nunca ha reclamado y que nunca la demandante ha ido ni las ha mostrado en ningún sitio ni a nadie. En lugar de eso, tal como ha quedado demostrado en primera instancia porque no hay justificante alguno ni por escrito ni verbalmente, prefiere demandar primero y preguntar después. Tal es la temeridad que demanda a un seguro, "Allianz", del cual esta parte no es cliente. Además de lo anterior, las sentencias que se alegan para justificar el pronunciamiento de la sentencia no son compatibles, ni se asemejan, ni tienen nada que ver con el caso concreto que nos ocupa, porque se habla de camping, que no es el caso, se habla de muchos perjudicados, que no es el caso, pues en los más de cinco años que esta parte lleva explotando el club jamás ha tenido una sola queja de nadie. Se habla de testigos y en este caso no hay nada salvo el perito de parte con su informe que no se puede calificar de testigo por lo que no se corresponde con lo fundamentado en la sentencia y por tanto no ha lugar lo que en ella se dice. Además, en todos los casos tanto la doctrina como la jurisprudencia habla de negociación extrajudicial, cuestión ésta que no se ha producido pues, tal como confesó la demandada (sic), no ha hecho ningún intento de satisfacción extraprocesal ni por escrito ni verbalmente. Es por ello que lo único que sustenta la demanda es el testimonio de la "presunta perjudicada" y no hay ninguna prueba que apoye tal testimonio. En cambio, por esta parte sí que se ha aportado gasto de elevación de vallas en el club, nada más llegar al club esta parte, por importe de más de 11.000 euros, documentación que ha sido aportada y que consta en autos, siendo admitida y no impugnada por las partes y que ha sido totalmente obviada por el Juez ya que en ningún momento se ha pronunciado sobre la misma. El punto Tercero de los fundamentos de derecho de la sentencia, en el que se hace referencia a que las medidas actuales de la red son insuficientes no es cierto, pues no queda claramente establecido cuáles son las medidas necesarias ya que ni el Juez, ni el perito, ni la demandante, ni nadie, ha determinado el por qué no son válidas las medidas actuales de la red de seguridad, por lo que a día de hoy esta parte, aunque quiera, no puede saber a qué altura debe ponerlas, cómo ha de hacerlo, ni qué coste tiene, pues no se puede arreglar algo que ya está bien al menos hasta que se demuestre lo contrario; y ni en la prueba documental ni en la vista, ni en ningún otro momento procesal, se ha concretado qué medidas hay que adoptar, cómo hay que hacerlo y a cuánto asciende el coste de las mismas, simplemente se limita a decir la demandante que es insuficiente, el perito igual y el Juez exactamente lo mismo al dictar la sentencia, y en ninguna de las páginas de la misma se especifica a qué altura se debe poner, cuál es la altura mínima que marca la legislación vigente, etc. Es más, si no queda acreditado el daño y si no se puede cesar una futura perturbación, lo único que cabe es una sentencia absolutoria pues no se da ninguno de los requisitos que la propia sentencia esgrime. Resulta cuanto menos curioso que el Juez, a pesar de que la demandante no presenta prueba alguna que sustente su afirmación, cree a pies juntillas tal "tasación de daños" sin factura, sin presupuesto, sin albarán, sin fotos de otros aparatos similares que estén a día de hoy en el mercado, es decir, sin nada más que la palabra de la demandante. Además, se antoja bastante inverosímil que un aparato de aire acondicionado "normalito", tal como lo calificaron la demandante y el perito en su declaración, cueste 3.200 euros. El fundamento de derecho Cuarto de la sentencia, que se refiere a la imposición de las costas a esta parte, en virtud del artículo 394.1 de la LEC, se cuestiona también por esta parte alegando que el artículo 394.2 de la LEC es tajante cuando afirma que "Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad". En este caso el Fallo dice literalmente que "Estimando en parte la demanda interpuesta..."; por tanto, resulta aplicable el artículo 394.2 y no el 394.1 de la LEC. Además, el Juez no habla de temeridad por esta parte, por lo que no ha lugar a la imposición en costas íntegra y sí a que asuma cada una de las partes las suyas y las comunes por mitad.
SEGUNDO.- Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho, con desestimación del presente recurso y con imposición expresa de las costas a la parte apelante. Sin que sea procedente citar a la aseguradora "Helvetia", y oponiéndose esta parte a lo que parece ser una solicitud de prueba en segunda instancia pues no se dan los requisitos que marca el artículo 460 LEC, ni ninguno de los puntos mencionados son medios de prueba, añadiendo que se opone al motivo de recurso denominado de contrario como motivo "formal". Merece su desestimación por los siguientes argumentos: donde la recurrente dice artículo 14.1 de la LEC hemos de entender que quiere decir artículo 14.2.1º. El tenor del citado artículo 14.2 es claro: permite la intervención provocada sólo "cuando la ley permita al demandado llamar a un tercero". Se exige, por tanto, una disposición legal expresa que contemple esta posibilidad. Estamos ya en fase de apelación y la parte recurrente no ha señalado aún cuál es la norma que le permite hacerlo, entre otras razones, porque esa norma no existe. Adolece su petición de falta de cumplimiento del presupuesto legal de la misma. A mayor abundamiento, aunque se hubiese estimado su solicitud, la sola intervención de la aseguradora en virtud del llamamiento de la parte demandada no la constituye en demandada, ni posibilita su condena en este proceso, salvo aceptación expresa por esta parte ( Tribunal Supremo, sentencia de 9 de septiembre de 2014). Por último, este motivo debe ponerse en relación con el suplico del recurso. No se solicita nulidad de actuaciones y retroacción de las mismas al momento de la denegación judicial de la intervención de tercero, pues cuando en el suplico se habla de "anular lo dispuesto en la sentencia en lo relativo a esta parte y desestimar íntegramente la demanda interpuesta" se hace dentro del apartado primero destinado a solicitar la admisión de medios de prueba, entendiendo la recurrente que la intervención provocada de tercero en el procedimiento debe ser un medio de prueba o similar. Por aplicación del principio dispositivo, lo que no se solicita expresamente no se puede conceder. Seguidamente la apelada se opone al motivo de recurso sobre el fondo del asunto, que entiende que alude a un pretendido error en la valoración de la prueba. Así planteado el recurso es merecedor de su íntegra desestimación pues lo que se pretende realmente es la sustitución del criterio manifestado por el Juez en la sentencia, por el subjetivo, interesado y parcial de la contraparte, lo cual no deja de ser una pretensión legítima, y hasta atendible, siempre y cuando se sustente en argumentos extraídos de las pruebas practicadas en juicio que pongan de manifiesto el pretendido error judicial en la valoración de la prueba. Es decir, no basta a la contraparte con la exposición de un criterio interpretativo del material probatorio distinto al que sirve de fundamento a la sentencia, es necesario, además, que argumente y demuestre que el criterio seguido por el Juez de instancia es erróneo, debiendo ponerse de manifiesto ese pretendido error del acervo probatorio obrante en autos. Sin embargo, nada más lejos de la realidad. La parte apelante pretende hacer prevalecer su personal criterio sobre el expuesto en la sentencia, pero lo hace sin ofrecer, al menos, solidez argumental en su valoración probatoria alternativa. La sentencia se fundamenta jurídicamente en la aplicación del artículo 1910 del CC. Hubiera sido deseable que la parte recurrente articulase su impugnación desde la perspectiva de dicho precepto al ser éste el fundamento jurídico nuclear de la decisión judicial, pero nada más lejos de la realidad. El motivo comienza exponiendo los requisitos básicos de la responsabilidad civil extracontractual, obviando que el artículo 1910 (a diferencia del 1902) establece una suerte de responsabilidad objetiva donde al perjudicado le basta con probar su daño y la relación de causalidad con la conducta del agente productor del mismo. Más adelante, se intenta incluso introducir en el procedimiento un documento de forma absolutamente extemporánea, pero luego, cuando se pide prueba en segunda instancia, no se solicita expresamente que ese documento se admita y se una los autos, por lo que ni siquiera entraremos en discutir su admisión, salvo la mención meramente formal. No hay una sola línea dedicada a explicar el posible error judicial, ya sea de derecho o de valoración de prueba. El juzgador ha llegado a una doble conclusión a la luz de la prueba practicada: la insuficiencia de las medidas de protección adoptadas por la entidad demandada; y la irrelevancia de la preexistencia del campo de golf respecto de la urbanización donde reside la demandante. A ambas conclusiones se llega después de valorar de forma explícita (no reservada ni secreta) la prueba. Así consta en el fundamento de derecho tercero, donde se desgranan las pruebas que apoyan las conclusiones alcanzadas. Así, a título sólo de ejemplo, para entender acreditada la caída frecuente de pelotas de golf en la propiedad de la demandante, el Juez ha tenido en cuenta el interrogatorio de la demandante y la pericial del Sr. Santiago. Frente a esto, la demandada no desplegó prueba alguna pretendiendo ahora subsanar su propia omisión por vía de una dialéctica baldía al no ajustarse la misma a los estándares impugnatorios de cualquier apelación con vocación de éxito.
TERCERO.- Considerando que, como indica el Juez "a quo", se ejercita por la actora, Doña Modesta, frente a la entidad demandada, "Enjoy Golf Academy S.L.", y a la aseguradora de la responsabilidad civil de ésta, "Allianz", al amparo de los artículos 1902 y 1903 del Código civil, una acción encaminada a la condena de la demandada a la obligación de hacer consistente en ejecutar los trabajos y obras necesarias consistentes en la elevación de la altura de la red de protección que rodea el perímetro de las instalaciones del campo de Golf del que es titular la codemandada "Enjoy Golf Academy", sito en la URBANIZACION000", de Nueva Andalucía (Marbella), y ello a fin de evitar los riesgos derivados de la caída de pelotas de golf en la vivienda de la actora, sita en la URBANIZACION000, Fase NUM000, adosado NUM001, de Nueva Andalucía (Marbella), interesando, asimismo, se la indemnice por los daños causados en su vivienda por la caída de bolas procedentes de dicho campo de golf, concretados en el compresor del equipo de aire acondicionado, losas de arcilla de la terraza y tejas curvas del tejado, con un importe total de 2.420 euros, y lo hace en base a que la actora no está obligada a soportar que caigan pelotas de golf dentro de su propiedad, con el riesgo que ello entraña. Añade el Juez que la entidad codemandada, "Enjoy Golf Academy S.L.", en su contestación a la demanda, se opuso a la estimación de ésta, alegando, en síntesis, que no ha incurrido en negligencia ni responsabilidad de clase alguna por los daños causados en la vivienda de la actora habiendo adoptado todas las medidas adecuadas y suficientes para la seguridad de las viviendas que rodean el campo de golf del que es titular para impedir que las bolas perdidas causen desperfectos en las viviendas, no existiendo defecto alguno de mantenimiento de la red instalada en el perímetro del campo, red que cumple la normativa vigente, debiendo tenerse en cuenta, además, que el campo de golf en cuestión existe desde mucho antes de la construcción de la citada urbanización; impugnando, asimismo, la indemnización reclamada, en particular por la sustitución de losas y por la del aparato de aire acondicionado, al no aportarse factura ni presupuesto, discrepando, así, de la valoración del coste de la obligación de hacer. Por su parte, la entidad "Allianz, Cía de Seguros y y Reaseguros, S.A.", codemandada como aseguradora de la responsabilidad civil de la titular del campo de golf, se opone a la demanda aduciendo su falta de legitimación pasiva por no existir cobertura del siniestro al no ser la aseguradora de la responsabilidad civil de la codemandada "Enjoy Golf Academy S.L." desde la anulación de la póliza el 6 de mayo de 2014, extremo que corroboró esta última entidad alegando que su aseguradora es la entidad "Helvetia". Así planteado el litigio, entrando en la cuestión de fondo, en la pretensión ejercitada al amparo de los arts. 1902 y 1903 del Código Civil, ha de recordarse que se regula en el primero la llamada responsabilidad extracontractual o aquiliana. Y que la jurisprudencia que se cita ha evolucionado en el sentido de que la prueba de la culpa correspondía inicialmente a aquél que invocaba y mantenía su existencia, si bien se tiende a invertir la carga de la prueba, dando entrada a la responsabilidad por riesgo, de modo que quien, habiendo causado un daño, pretenda exonerarse de responsabilidad, deberá acreditar que su actuación no merece la calificación de culposa o negligente, teniendo en cuenta que cuando las precauciones adoptadas para precaver males ajenos previsibles y evitables no han impedido el evento indemnizable es porque las prevenciones desarrolladas eran insuficientes para las circunstancias. Tras referir diversas sentencias dictadas en casos parecidos al ahora enjuiciado, razona el juzgador que se reconoce y no se discute por las partes, tal y como quedó expresamente fijado en el acto de la vista y resulta de sus respectivas alegaciones, sobre la existencia de una red entre el campo de golf del que es titular la entidad codemandada y la Urbanización en la que se ubica la vivienda de la actora. Se centra, pues, el litigio, en esencia, en la determinación de la eficacia o ineficacia, o mejor, suficiencia o insuficiencia de las medidas adoptadas y actualmente existentes para la protección de la vivienda de la demandante, Sra. Modesta, el adosado NUM001 de la URBANIZACION000", Fase NUM000, de Nueva Andalucía, Marbella (la red) frente a los riesgos derivados de la caída dentro de ella (y de las diferentes viviendas integradas en dicha urbanización) de pelotas de golf procedentes del campo de golf del que es titular y explota la aludida mercantil codemandada, así como sobre la relevancia que pudiera tener en cuanto a ello la preexistencia de dicho campo de golf frente a la citada urbanización. Y, por tanto, sobre la procedencia de la adopción de las nuevas medidas de seguridad que se solicitan por la actora. Pues bien, el resultado que arroja la prueba practicada en autos, valorada en su conjunto, en particular la documental aportada con la demanda y no impugnada, y el interrogatorio de la demandante Doña Modesta, así como la prueba pericial de la parte actora, que se ha concretado en el informe emitido por el ingeniero técnico industrial D. Santiago, aportado como documento no 4 de la demandada, con las aclaraciones al mismo en el acto del juicio, valorada ésta conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 348 de la LEC), lleva a concluir que ha de considerarse acreditada la realidad de la caída frecuente de pelotas de golf dentro de la vivienda propiedad de la demandante, el ya citado adosado NUM001 de la URBANIZACION000", Fase NUM000, de Nueva Andalucía (Marbella), careciendo de trascendencia la circunstancia de que haya habido más o menos accidentes, porque lo relevante no es que se haya causado un daño, sino que exista el riesgo de que pueda llegar a producirse y la presencia de este riesgo potencial resulta de las pruebas practicadas, así como que el mismo se ha concretado y materializado en la caída de varias pelotas de golf en dicha vivienda ocasionando daños en la misma, y es que las medidas actualmente existentes, concretadas en la existencia de una red en el perímetro, de diferente altura según la zona, se han revelado como insuficientes para garantizar la seguridad de la urbanización, en particular de la vivienda de la actora, y evitar el riesgo para personas y bienes en las respectivas viviendas, al venir desde hace años cayendo e impactando dentro de ella pelotas de golf procedentes del campo del que es titular y explota la mencionada codemandada. Y las anteriores conclusiones fácticas que se desprenden de los mencionados medios de prueba no han resultado desvirtuadas por prueba alguna practicada a instancia de la mercantil "Enjoy Golf Academy S.L.", teniendo en cuenta la jurisprudencia recaída. Y ello es responsabilidad de la codemandada "Enjoy Golf Academy" en cuanto titular del campo de golf, al no haber adoptado todas las medidas de seguridad necesarias y requeridas para la evitación del riesgo mencionado y de la producción de daños personales y materiales, responsabilidad que se traduce en que éstos serán reparados, no sólo mediante indemnizaciones dinerarias, sino también con la adopción de las necesarias medidas correctoras para su evitación futura, con la reducción y la práctica eliminación del riesgo. En consecuencia, ha de concluirse que resulta clara la responsabilidad de la demandada en el riesgo que se trata de evitar, una vez reveladas como insuficientes las medidas actualmente existentes, debiendo estimarse como ponderadas las complementarias o adicionales cuya adopción pretende y reclama ahora la demandante, una vez acreditada dicha insuficiencia, por lo que procede la condena de la codemandada "Enjoy Golf Academy S.L." a la elevación de la altura de la red de protección que rodea el perímetro de las instalaciones del campo de golf del que es titular dicha codemandada, sito en la URBANIZACION000", de Nueva Andalucía (Marbella), y ello en la altura necesaria a fin de evitar los riesgos derivados de la caída de pelotas de golf en la vivienda de la actora, con apercibimiento de que, de no verificarlo, podrán ser ejecutadas tales obras por la parte actora y a costa de dicha codemandada, es decir, con observancia a este respecto de lo prevenido por el art. 706 de la LEC. Asimismo, y por lo que respecta a los daños materiales cuya indemnización se reclama, causados por la caída en la vivienda de la actora de bolas procedentes de dicho campo de golf, daños producidos entre finales de 2017 y el primer trimestre de 2018 y concretados en el compresor del equipo de aire acondicionado, losas de arcilla de la terraza y tejas curvas del tejado, con un importe total de 2.420 euros, la realidad e importe de los mismos ha de considerarse acreditada por la prueba pericial antes aludida, concretada en el informe emitido por el ingeniero técnico industrial D. Santiago aportado como documento nº 4 de la demandada, con las aclaraciones al mismo en el acto del juicio, valorada ésta conforme a las reglas de la sana crítica ( art. 348 de la LEC), corroborada por la prueba de interrogatorio de la actora, sin que ello haya sido desvirtuado por prueba alguna practicada a instancia de la codemandada titular del campo de golf, estimándose los valores fijados por el perito como ponderados y ajustados al mercado y sin que proceda aplicar depreciación alguna al no haber sido ello interesado y tratarse, además, en cuanto al equipo de aire acondicionado, no de una sustitución, sino de la valoración de la reparación a través de la sustitución de una pieza (concretamente la rejilla de refrigeración del condensador), teniendo en cuenta que lo que realmente se hizo por la actora fue la sustitución de dicho aparato con un coste de unos 3.200 euros que no reclama, por todo lo cual procede la condena de la codemandada "Enjoy Golf Academy S.L." a indemnizar a la parte actora en la cantidad de 2.420 euros. Por contra, procede la desestimación de la demanda planteada en relación con la aseguradora "Allianz S.A." y de la acción del art. 76 de la Ley del Contrato de Seguro por no haberse acreditado que dicha entidad sea ni fuera en la fecha de los hechos (entre 2017 y 2018) la aseguradora de la responsabilidad civil de la codemandada titular del campo de golf, sino que lo es la aseguradora "Helvetia" (no demandada), no existiendo cobertura ni debiendo responder del siniestro en cuestión, siendo lo cierto que por medio del documento nº 2 del escrito de contestación de "Allianz S.A." se desprende que ésta no es la aseguradora de la responsabilidad civil de la citada codemandada "Enjoy Golf Academy" desde la anulación de la póliza el 6 de mayo de 2014. En consecuencia, procede absolver a "Allianz" de todas las pretensiones contra ella deducidas por la actora. Fija luego el juzgador los intereses legales desde la interposición de la demanda. En consecuencia, procede la estimación parcial de la demanda, que el Juez indica íntegra respecto a la codemandada "Enjoy Golf Academy", desestimándola respecto a la aseguradora "Allianz". Por aplicación del art. 394.1 de la LEC, procede la imposición a la codemandada "Enjoy Golf Academy" de las costas procesales causadas a la actora, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las ocasionadas a la codemandada "Allianz", pese a la desestimación de la demanda planteada frente a la misma, y ello por estimar que concurren serias dudas de hecho, habida cuenta de que, pese al requerimiento efectuado por la actora a través de su aseguradora "Plus Ultra", "Allianz" no ha acreditado haber dado respuesta al mismo, no permitiendo a la actora conocer la falta de cobertura por anulación de la póliza que estuvo en vigor en su día respecto de la responsabilidad civil de "Enjoy Golf Academy", máxime cuando, como reconoce la propia "Allianz", la misma había indemnizado a la demandante por un siniestro similar en el año 2013. En definitiva, el Juez estima en parte la demanda interpuesta por Doña Modesta contra las entidades "Enjoy Golf Academy" y "Allianz, Cía. de Seguros y Reaseguros", y condena a la codemandada "Enjoy Golf Academy" a la elevación de la altura de la red de protección que rodea el perímetro de las instalaciones del campo de golf del que es titular dicha demandada, sito en la URBANIZACION000", de Nueva Andalucía (Marbella), y ello en la altura necesaria a fin de evitar los riesgos derivados de la caída de pelotas de golf en la vivienda de la actora, con apercibimiento de que, de no verificarlo, podrán ser ejecutadas tales obras por la parte actora y a costa de dicha codemandada, es decir, con observancia a este respecto de lo prevenido por el art. 706 de la LEC; y a pagar a la actora la cantidad de 2.420 euros, más el interés legal de dicha suma desde la fecha de presentación de la demanda, con aplicación desde esta sentencia de lo establecido por el art. 576 de la LEC; absolviendo a la codemandada "Allianz, Cía. de Seguros y Reaseguros S.A." de todas las pretensiones contra ella deducidas por la actora; condenando a a codemandada "Enjoy Golf Academy S.L." al pago de las costas procesales causadas a la actora, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las ocasionadas a la entidad "Allianz, Cía. de Seguros y Reaseguros".
CUARTO.- Considerando que, como cuestión previa debe reproducir la Sala la fundamentación jurídica del auto que, con cita del artículo 460 de la LEC, referido a los "Documentos que pueden acompañarse al escrito de interposición. Solicitud de pruebas", desestimó la prueba que la apelante proponía para su práctica en esta alzada. Se decía por este Tribunal, y ahora se ratifica, que "De la propia redacción textual de las peticiones que efectúa la apelante en su escrito de apelación y que denomina "medios de prueba denegados indebidamente en la primera instancia", se deduce que, en el primer supuesto se trata de la pretensión de ampliación de la demanda a terceras personas, y en los otros dos de pretensiones sobre el acogimiento en sentencia de concretas peticiones; a saber, se pide la citación como codemandada de una compañía de seguros (no es prueba alguna, a tenor de la enumeración que contiene sobre los medios de prueba la Ley Procesal); y se pide luego la anulación de determinado pronunciamiento que contiene la sentencia apelada, y seguidamente la modificación del pronunciamiento sobre costas. Es evidente, como se ha anticipado, que no se trata en ninguno de los tres supuestos de "pruebas denegadas indebidamente en la primera instancia", por lo que han de rechazarse de plano en este trámite de la apelación". Entrando a analizar el motivo del recurso referido a la cuestión formal, la Sala, tras el estudio de lo actuado, ha de acoger los razonamientos de la parte apelada y proceder a su desestimación, en base a que la recurrente se refiere al artículo 14.1 de la LEC - - cuando, como indica la apelada, se está refiriendo al artículo 14.2.1º que permite la intervención provocada sólo "cuando la ley permita al demandado llamar a un tercero". Se exige una disposición legal expresa que contemple esta posibilidad y, en esta segunda instancia fase la parte recurrente no señala la norma que le permite hacerlo. Por tanto, su petición no cumple dicho presupuesto legal. Es más, si se estima su solicitud, "la sola intervención de la aseguradora en virtud del llamamiento de la parte demandada no la constituye en demandada, ni posibilita su condena en este proceso, salvo aceptación expresa por esta parte ( Tribunal Supremo, sentencia de 9 de septiembre de 2014)". En el suplico del recurso tampoco se solicita la nulidad de actuaciones y la retroacción de lo actuado al momento de la denegación judicial a la intervención de tercero, porque, cuando en el suplico se habla de "anular lo dispuesto en la sentencia en lo relativo a esta parte y desestimar íntegramente la demanda interpuesta", se hace dentro del apartado primero (14.1) destinado a solicitar la admisión de medios de prueba, entendiendo la recurrente que la intervención provocada de tercero en el procedimiento debe ser como un medio de prueba, y lo cierto es que, como pone de manifiesto también la parte apelada, por aplicación del principio dispositivo, "lo que no se solicita expresamente no se puede conceder". Por último, añadir que no cabe la intervención provocada por esta vía, ya que la llamada al proceso de una entidad aseguradora ,como tercero interviniente en los casos en que se discute la responsabilidad civil del asegurado, no cabe ya que la jurisprudencia - incluso en una interpretación extensiva del artículo 73 de la Ley de Contrato de Seguro - ha resuelto esta cuestión en el sentido de "no autorizar la intervención provocada de las entidades aseguradoras por el cauce del artículo 14 de la LEC al no existir una previsión legal concreta que lo autorice, entendiendo que el artículo 73 LCS no permite tal posibilidad, ya que se limita a establecer que la aseguradora es responsable solidaria, junto con su asegurado, de los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato de seguro". Y, como resume la parte apelada, a la luz del artículo 14 de la LEC, no parece admisible ampliar por analogía los supuestos en los que es posible la intervención provocada, ya que dicho precepto establece una clara "reserva de ley", y la sentencia del TS de 25 de enero de 2012 así lo contempla: "El artículo 14.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula la llamada intervención provocada de un tercero no demandado a instancia de quien sí ha sido demandado en los casos en que la Ley permita al demandado hacerlo, lo que no ocurre en este caso en el que no se ejercitan acciones propias de la Ley de Ordenación de la Edificación, sino del artículo 1902 del CC, en relación con los artículos 73 y 76 de la Ley de Contrato de Seguro, sin perjuicio de la utilización de otras instituciones procesales." Además, si hubiera sido la intención del legislador permitir una aplicación analógica de la intervención provocada, habría regulado, al menos, los requisitos y presupuestos esenciales de tal modalidad de intervención. Ha de concluirse reseñando que cabe la personación voluntaria de la aseguradora en cuanto puede tener un interés directo y legítimo en la resolución del pleito pues, en definitiva, se está juzgando la responsabilidad civil de su asegurado y, si éste fuera condenado, podría ser la aseguradora quien asumiera el pago de la indemnización. En tal caso, existe la posibilidad de personación voluntaria de la aseguradora en el procedimiento por la vía del artículo 13 de la LEC, "lo que le permitirá ser considerada parte en el proceso a todos los efectos y efectuar las alegaciones necesarias para su defensa", pero, evidentemente y como resalta la parte apelada, este no es el caso.
QUINTO.- Considerando que, entrando en el fondo del asunto, ha de partirse de que, según reiterada doctrina del Tribunal Supremo, el principio de la responsabilidad por culpa es básico en nuestro ordenamiento positivo, encontrándose acogido en el artículo 1902 del Código Civil, cuya aplicación requiere, por regla general, la necesidad ineludible de un reproche culpabilístico al eventual responsable del resultado dañoso, y si bien es cierto que la jurisprudencia ha evolucionado en el sentido de objetivar la responsabilidad extracontractual, no lo es menos que tal cambio se ha hecho moderadamente, recomendando una inversión de la carga de la prueba y acentuando el rigor de la diligencia requerida, según las circunstancias del caso, de manera que ha de extremarse la prudencia para evitar el daño, pero sin erigir el riesgo en fundamento único de la obligación de resarcir y sin excluir, en todo caso y de modo absoluto, el clásico principio de la responsabilidad culposa. así pues, la doctrina del Tribunal Supremo ha ido evolucionando hacia una minoración del culpabilismo originario, hacia un sistema que, sin hacer plena abstracción del factor moral o psicológico y del juicio de valor sobre la conducta del agente, viene a aceptar soluciones cuasiobjetivas, demandadas por el incremento de las actividades peligrosas propias del desarrollo y por el principio de ponerse a cargo de quien obtiene el beneficio o provecho, la indemnización del quebranto sufrido por el tercero. En esta misma línea, se pone de relieve que, si bien es cierto que en nuestra legislación no está admitido el sistema objetivista para determinar la responsabilidad de los daños sufridos por un tercero y derivados de actos más o menos lícitos, no lo es menos que el sistema subjetivista ha venido evolucionando hacia la inversión de la carga de la prueba para obligar al autor de los daños a acreditar que obró con toda prudencia y diligencia, precisas para evitarlo. Ya la sentencia del Alto Tribunal de 9 de febrero de 1996 reitera que "La constante y uniforme doctrina de esta Sala se orienta hacia un sistema que, sin hacer abstracción total del factor psicológico o moral y del juicio de valor sobre la conducta del agente, acepta soluciones cuasi objetivas, ora por el acogimiento de la llamada "teoría del riesgo", ora por el cauce de la inversión de la carga de la prueba, presumiendo culposa toda acción u omisión generadora de un daño indemnizable, sin que sea bastante, para desvirtuarla, el cumplimiento de Reglamentos, pues estos no alteran la responsabilidad de quienes los cumplan, cuando las medidas de seguridad y garantías se muestran insuficientes en la realidad para evitar eventos lesivos". Si bien la responsabilidad civil dimanante de hechos u omisiones culposos que causen un daño ha seguido en su aplicación una progresiva atenuación del elemento subjetivo, trasladando la carga de la prueba hacia el presunto responsable que, generador del riesgo, debe justificar su diligencia. Sin embargo, lo anterior no implica romper el sistema de carga de prueba que establece el artículo 217 de la LEC, según el cual quien exige el cumplimiento de una obligación debe probar su existencia. Para ello debe acreditarse que efectivamente se produjo el hecho y el daño, sin que en esa materia quepa desplazar la carga probatoria, siendo de aplicación únicamente la inversión en lo que afecta a la culpa, si la actividad o hecho representa en sí mismo un riesgo que debe prevenir el sujeto. De forma más destacada aún, finalmente, el criterio de la responsabilidad por riesgo, al que se refieren numerosas sentencias del Alto Tribunal cuyo número excusa su cita, sostiene que la acreditación por parte del causante del hecho dañoso, de haber acomodado su conducta a la máxima previsión y diligencia y a las prescripciones normativas, así como a las circunstancias concretas - artículo 1104 del CC -, no excluye su responsabilidad, por cuanto si la adopción de tales garantías para obviar resultados dañosos previsibles y evitables no ofrecieron el resultado apetecido, claramente se viene a evidenciar su insuficiencia y, en lógica consecuencia, que algo quedaba por prevenir, deviniendo en incompleta la diligencia, e incurriendo en la responsabilidad patrimonial aquiliana que deriva del artículo 1902 del Código Civil, por la sencilla razón de que, quien crea un riesgo ha de responder de todas sus consecuencias. Pues bien, aplicando la doctrina anterior al caso concreto ahora enjuiciado, el resultado de la prueba practicada, que el Juez valora en su conjunto, señalando como esencial la documental aportada con la demanda - no impugnada - y el interrogatorio de la demandante, Sra. Modesta, así como la prueba pericial propuesta por la parte actora, concretada en el informe emitido por el ingeniero técnico industrial Don Santiago y en sus aclaraciones realizadas en el acto del juicio, que el Juez analiza conforme a las reglas de la sana crítica, de acuerdo con el artículo 348 de la LEC), lleva sin duda a la conclusión obtenida por el juzgador: "ha de considerarse acreditada la realidad de la caída frecuente de pelotas de golf dentro de la vivienda propiedad de la demandante", siendo lo relevante, no que se haya causado un daño, sino que exista el riesgo de que pueda llegar a producirse, lo que resulta de las pruebas practicadas. Entiende el Juez probada la caída de varias pelotas de golf - que provienen del Campo colindante, gestionado por la empresa demandada - en dicha vivienda, ocasionando daños en la misma que han sido concretados y valorados. Y, como consecuencia de ello, que las medidas actualmente existentes - concretadas en la existencia de una red perimetral, de diferente altura según la zona - se han revelado como insuficientes para garantizar la seguridad de la urbanización, en particular de la vivienda de la actora. Frente a ello constata también esta Sala que no se han propuesto por la demandada medios de prueba que hayan desvirtuado las alegaciones, acreditadas, de la demandante. La conclusión, lógica por otra parte, es la obtenida por el juzgador: la mercantil "Enjoy Golf Academy S.L." es la responsable en cuanto titular del Campo de Golf, "al no haber adoptado todas las medidas de seguridad necesarias y requeridas para la evitación del riesgo mencionado y de la producción de daños personales y materiales, responsabilidad que se traduce en que éstos serán reparados, no sólo mediante indemnizaciones dinerarias, sino también con la adopción de las necesarias medidas correctoras para su evitación futura, con la reducción y la práctica eliminación del riesgo". Y bajo este prisma es acertada la condena de la entidad demandada, ahora apelante, a elevar la altura de la red de protección que rodea el perímetro de las instalaciones del campo de golf del que es titular, sito en la URBANIZACION000", en Nueva Andalucía (Marbella), y ello "en la altura necesaria a fin de evitar los riesgos derivados de la caída de pelotas de golf en la vivienda de la actora, con apercibimiento de que, de no verificarlo, podrán ser ejecutadas tales obras por la parte actora y a costa de dicha codemandada, es decir, con observancia a este respecto de lo prevenido por el art. 706 de la LEC". La sentencia recurrida hace un ponderado análisis de la prueba practicada, y en base a que no es posible la responsabilidad sin culpa, salvo en los casos en los que la ley establece - o la doctrina ha desarrollado - el sistema de la responsabilidad objetiva; en los demás casos para que pueda determinarse la responsabilidad de una persona es preciso acreditar que ha realizado una conducta a la que podamos calificar de imprudente o negligente, que, por medio de una causalidad adecuada ha sido generadora del daño cuya indemnización se reclama. Siguiendo ese razonamiento, no puede considerarse imprudente errar el golpe, en la práctica del golf y que la pelota vaya descontrolada fuera de los límites del campo de juego; se trata, por el contrario, de un avatar habitual en este tipo de deporte, y quien ha de prevenir cualquier contingencia derivada del mismo es la entidad encargada de la explotación del Campo de Golf, sobre todo cuando ya la demandante se venía quejando de que en su vivienda caían bolas de golf antes de que ocurriera el concreto hecho dañoso que ahora nos ocupa. Pues bien, la conducta negligente consiste en no haber puesto coto a esta situación redistribuyendo de forma más adecuada las redes que evitan la salida de las bolas fuera del recinto del Campo de Golf, siendo conducta omisiva que ha de reprocharse a la entidad demandada, y a la que es ajena la aseguradora, lo que determina su absolución. En lo que respecta a los daños que se reclaman, dice el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que el Tribunal valorará los dictámenes según las reglas de la sana crítica, por lo que no tiene por qué dar mayor trascendencia a uno u otro informe de perito cuando haya varios en los autos, pudiendo ser más convincente el informe de uno que el de otro, y acogerse o matizarse el único en caso de que no sean varios. Como razona acertadamente el Juez en la fundamentación jurídica de la sentencia, se trata de daños materiales produciddos por la caída en la vivienda de la actora de bolas procedentes del Campo de Golf, entre finales de 2017 y el primer trimestre de 2018. Y se concretan en el compresor del equipo de aire acondicionado, en determinadas losas de arcilla de la terraza y en unas tejas curvas del tejado, siendo su importe total la cantidad de 2.420 euros. El juez entiende acreditada la realidad de dichos daños y el importe de los mismos en base a la prueba pericial practicada, que se concreta en el informe del ingeniero técnico industrial Sr. Santiago, aportado como documental, y en las aclaraciones que el perito hizo al mismo en el acto del juicio. El Juez razona que lo valora de conformidad con las reglas de la sana crítica, como previene el artículo 348 de la LEC, y que tal razonamiento se confirma con la prueba de interrogatorio que se efectúa a la actora, sin que dicho convencimiento se haya desvirtuado por prueba practicada a instancia de la entidad demandada, es decir, la titular del Campo de Golf. Y estima los valores fijados por el perito como ponderados y ajustados al mercado, "...sin que proceda aplicar depreciación alguna al no haber sido ello interesado y tratarse, además, en cuanto al equipo de aire acondicionado, no de una sustitución, sino de la valoración de la reparación a través de la sustitución de una pieza (concretamente la rejilla de refrigeración del condensador), teniendo en cuenta que lo que realmente se hizo por la actora fue la sustitución de dicho aparato con un coste de unos 3.200 euros que no reclama". Por todo lo expuesto, procede confirmar íntegramente la sentencia recurrida, incluso en lo que dispone sobre las costas de la primera instancia, ya que, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC, siendo la estimación frente a la codemandada condenada sustancial y no parcial, y siendo la desestimación frente la aseguradora no achacable procesalmente a la demandante, la lógica de los dos primeros números del precepto lleva a los dos pronunciamientos que realiza el Juez "a quo" en la materia, que esta Sala estima correctos. La aseguradora "Helvetia" no fue llamada al proceso, aunque cabe la posibilidad de su responsabilidad solidaria con la empresa asegurada, sin que ello haya podido dilucidarse en esta litis, sin perjuicio de las acciones que competan. Y, respecto a la aseguradora "Allianz", al no existir cobertura no debe responder del siniestro en cuestión, lo que aparece meridianamente claro en la documentación presentada con el escrito de contestación, de la que se desprende que "Allianz S.A." no es la aseguradora de la responsabilidad civil de la entidad demandada "Enjoy Golf Academy" desde que se anuló la póliza que tenían suscrita, el 6 de mayo de 2014. En consecuencia, absolviendo el Juez a "Allianz" de las pretensiones deducidas en su contra por la actora, es procedente no hacer especial pronunciamiento respecto de las costas ocasionadas a "Allianz", según razona el Juez, "pese a la desestimación de la demanda planteada frente a la misma, y ello por estimar que concurren serias dudas de hecho, habida cuenta de que, pese al requerimiento efectuado por la actora a través de su aseguradora "Plus Ultra", "Allianz" no ha acreditado haber dado respuesta al mismo, no permitiendo a la actora conocer la falta de cobertura por anulación de la póliza que estuvo en vigor en su día respecto de la responsabilidad civil de "Enjoy Golf Academy...". En cambio, al estimar sustancialmente la demanda respecto a la codemandada "Enjoy Golf Academy", procede la imposición a ésta de las costas procesales causadas a la demandante, en tanto el artículo 394.1 citado es claro cuando establece que, "en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho". Es evidente que se rechazan las pretensiones absolutorias de la demandada que resulta condenada, y, a juicio de esta Sala, no concurren serias dudas de hecho o de derecho.
SEXTO.- Considerando que al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal, debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.
Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.
