Sentencia Civil 421/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 4, Rec. 367/2021 de 13 de junio del 2023

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en la instancia, por la que se estimaba parcialmente la demanda formulada por los Sres. Eduardo y Bernarda, así como por la entidad Mesa Castaño Josefa SLNE, en la que se solicitaba la condena de las entidades Paraje Las Conchas, S.L y Becerra y Mata, S.L, así como a los demandados D. Cirilo y D. Eutimio, al coste de reparación de los daños causados en edificación propiedad de los primeros y al lucro cesante a la segunda, consecuencia de cierre de negocio de Restaurante-Cafetería, derivados del siniestro ocurrido el día 18 de diciembre de 2018, consistente en derrumbe parcial del edificio motivado por el proceso constructivo de movimiento de tierra y excavación en que intervenían los demandados, es objeto de resolución en esta alzada los recursos de apelación formulados por la entidad Parajes Las Canchas, S.L., y D. Cirilo, tras el acuerdo alcanzado por el codemandado Eutimio con la actora en la instancia.

La entidad Parajes Las Canchas, S.L., interpone recurso de apelación articulándolo en los siguientes motivos: 1) Incongruencia, falta de legitimación activa ad causam, aplicación indebida del derecho, error en la apreciación de la prueba. 2) Infracción de normas y jurisprudencia de aplicación, respecto de la ampliación de la demanda. Infracción de lo dispuesto en el artículo 412 de la LEC. 3) Error en la valoración de las pruebas respecto de la falta de la legitimación pasiva de Parajes Las Canchas. 4) Error en la valoración de la prueba sobre la fijación del quantum y cuantías a las que se condena. Enriquecimiento injusto.

Por su parte, D. Cirilo, se interpone recurso de apelación articulándolo en los siguientes motivos: 1) Excepción de falta de legitimación activa ad causam, incongruencia por cambio de acción e infracción de lo dispuesto en el artíuclo 218.1ª de la LEC. 2) Ausencia de responsabilidad y consiguiente falta de legitimación pasiva del Sr. Cirilo. Erro en la valoración de las pruebas. 3) Improcedente admisión de hechos nuevos y de ampliación objetiva de la demanda. Infracción de los artíuculos 286.1, 402.2 y 412.1 de la LEC. 4) Error en la valoración de la prueba sobre las indemnizaciones por daños materiales y lucro cesante.

SEGUNDO.- Por cuanto en ambos recursos se formulan las mismas alegaciones, a salvo de los pronunciamientos específicos correspondientes a la atribución de la culpabilidad en el siniestro de ambos recurrentes indistintamente, en aras a evitar repeticiones innecesarias se resolverá conjuntamente ambos recursos en aquellas alegaciones que resultan coincidentes.

En primer lugar tanto por el recurrente D. Cirilo como por la también recurrente entidad Paraje Las Canchas, S.L, alegan en ambos recursos, como primer motivo, la falta de legitimación activa por cuanto consideran que los actores no pueden ejercitar las acciones que dimanan de lo dispuesto en la Ley Orgánica de la Edificación al no ser ni promotores ni adquirentes del edificio. Asimismo consideran que existe incongruencia de la sentencia, con infracción de lo dispuesto en el artículo 218.1 de la LEC, pues a pesar de la invocación en la demandada de la LOE, en la sentencia se recurre al principio "iura novit curia" aplicando la acción de responsabilidad extracontractual del artículo 1902 del Código Civil y se alteró, por tanto, por el Juez de instancia la acción ejercitada.

El motivo no prospera.

Partiendo del principio de justicia rogada y de aportación de parte, el artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, establece que "Los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la ley disponga otra cosa en casos especiales". El principio de congruencia predica por tanto que el órgano judicial está vinculado a las peticiones de las partes y debe ser congruente con las mismas, por lo que la sentencia, conforme establece el artículo 218.1 de la LEC, ha de ser congruente en el sentido que el fallo debe acomodarse a los pedimentos y también a la causa de pedir.

En este sentido se pronuncia el Tribunal Supremo en la sentencia 377/2014 de 14 de julio: "La sentencia de esta Sala núm. 1184/2007, de 6 noviembre, con cita de la de 14 de julio de 1994, reitera la doctrina según la cual "la congruencia impone la necesidad de ajustarse a las pretensiones de las partes en cuanto acotan el objeto del proceso, pero dentro del mismo la respuesta judicial se mueve con flexibilidad siempre que se produzca conforme a esos límites (sin otorgar más de lo pedido - pero sí menos - y sin conceder algo no pedido o fuera del contenido de la pretensión)"".

En el caso de la litis, la sentencia impugnada no ha rebasado dichos límites y tampoco el ámbito propio del principio iura novit curia.

Aunque ciertamente en la fundamentación jurídica de la demanda, existe una mezcla contradictoria de afirmaciones sobre la concreción de la acción ejercitada, pues se hace constar por un lado que "En cuanto al fondo del asunto es de aplicación el artículo 1902 del Código Civil", para a continuación negarlo ("que no se ejerce en este asunto" se afirma); y por otro, citar como fundamento de la acción las derivadas de la Ley Orgánica de la Edificación con referencia a lo dispuesto para los casos de ruina funcional en el artíuculo 1591 del Código Civil; sin embargo, es claro que teniendo en cuenta el relato de hechos de la demanda y la fijación de los hechos objeto de debate , la juez "a quo", de forma correcta, ha aplicado el principio de "iura novit curia", aplicando la acción de responsabilidad extracontractual, sin que por ello se haya modificado los términos del debate procesal, que no son otros que el derrumbe de la edificación donde se realizaban trabajos de movimientos de tierra y excavación con intervención de los demandados sobre una propiedad de los actores, y sin que haya afectado al principio de contradicción ni de defensa de las partes que han tenido desde el principio conocimiento pleno del alcance de la controversia.

Para decretar si una sentencia es incongruente o no, ha de atenderse a si concede más de lo pedido, o se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo solicitado por las partes) y también si se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas por las parte, lo que aquí no ha sucedido. Así el Tribunal Supremo establece en la sentencia 599/2015, de 3 de noviembre, dice: " Siempre que se respete la causa de pedir de las pretensiones de las partes, esto es, el acaecimiento histórico o relación de hechos que sirve para delimitarlas, el deber de congruencia es compatible con un análisis crítico de los argumentos de las partes e incluso con el cambio de punto de vista jurídico expresado con el tradicional aforismo iura novit curia (el juez conoce el derecho) - con tal que ello no suponga una mutación del objeto del proceso que provoque indefensión".

La sentencia por tanto acude a este principio (fundamento de derecho segundo, párrafo segundo) que le permite tener libertad para seleccionar la norma que hay que aplicar para resolver sin que dicha elección traspase los límites que fijan la causa petendi de la demanda, que no es otro que la petición de indemnización de los perjuicios derivados del siniestro que imputa a los demandados, sin que existiera vínculo contractual de ningún tipo con todos los agentes que intervenían en la edificación, aplicando en consecuencia la acción correcta.

SEGUNDO.- En cuanto al motivo segundo del recurso formulado por D. Cirilo y el motivo tercero del recurso formulado por la entidad paraje Las Canchas, S.L., en ambos se invoca el error en la valoración de la prueba en cuanto a la ausencia de responsabilidad de los recurrentes, respectivamente, declarada en la sentencia apelada; y también error en la valoración de la prueba en lo que respecta a la determinación de la indemnizaciones por daños materiales y lucro cesante.

Se debe analizar por esta Sala si concurren o no los errores de valoración de prueba que se argumentan en ambos recursos, pero teniendo en cuenta que en nuestro ordenamiento rige el principio de la libre valoración de la prueba por el Tribunal, cuyos resultados, obtenidos a través de la valoración conjunta de toda ella, han de prevalecer por estar inspirados en criterios objetivos y desinteresados ( SSTS 11 abril 1988, 18 octubre 1989, 8 julio 1991, entre otras muchas).

En este sentido, la jurisprudencia viene estableciendo, como doctrina constante y reiterada, que a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( SSTS de 16 de junio de 1970, 14 de mayo de 1981, 22 de enero de 1986, 18 de noviembre de 1987, 30 de marzo de 1988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1994, 3 y 20 de julio de 1995, 23 de noviembre de 1996, 29 de julio de 1998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003). No obstante esta Sala, en cuanto órgano "ad quem", tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris") para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93, 18/feb/97, 5/may/97, 31/mar/98 y STC 15/ene/96), puesto que la apelación constituye una nueva instancia, con plenitud de cognición para el Tribunal ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de febrero de 1997, entre otras muchas), debiendo ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras). Como hemos puntualizado en resoluciones de esta sala, (por todas, una de las más recientes de fecha 12 de abril de 2021, recurso de apelación nº 1138/2019), de la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error" de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria". Es decir, el juzgador de instancia y el recurrente, ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas, no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"), sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento sobre la prueba que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus": acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

En el caso que nos ocupa en ambos recursos se argumenta más una discordancia con la conclusión fáctica alcanzada por el juzgador en la sentencia que la existencia de una equivocación flagrante en la que debe fundamentarse el recurso de apelación cuando se alega error en la valoración de la prueba.

No obstante, analizada la prueba que se ha desplegado en autos, esta sala no puede más que confirmar la resolución de instancia en el particular relativo a la atribución de responsabilidad de ambos recurrentes en el derrumbe.

En lo que respecta al recurso formulado por el Arquitecto Superior D. Cirilo, se alega que se atendió a sus obligaciones conforme establecen los artículos 10 y 12 de la LOE.

El motivo no prospera.

Es obligación fundamental del arquitecto el examen previo del suelo ( SSTS 10 de mayo de 1986, en igual sentido 29 de marzo de 1966, 22 de noviembre de 1971, 7 de octubre de 1983, 28 de enero de 1994); por lo que es fuente de su responsabilidad los vicios en el estudio del terreno, en el que se va a asentar la obra, así como la falta de previsión de la cimentación adecuada por omisión de los estudios geológicos necesarios ( SSTS 17 de julio de 1992, 10 de noviembre de 1999, 9 de marzo de 2000, 15 de julio de 2000 o 380/2004, de 6 de mayo).

Corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado, debiendo hacer constar en el Libro de Órdenes las que hubiere impartido, tanto al constructor como a los demás técnicos intervinientes, que están obligados a su estricto cumplimiento. Como se señaló en la STS de 19 de abril de 1.996 , citando las STS de 16 de diciembre de 1.991 y 8 de mayo de 1.995 , "el arquitecto, dada su condición de director de la obra, le incumbe como deber ineludible el de vigilancia, de forma tal que, bajo sus órdenes y superior inspección, actúan todos los demás, y al que, en su condición de supremo responsable, le es exigible una diligencia no confundible con la de un hombre cuidadoso, sino derivada de la especialidad de sus conocimientos y de las garantías técnicas y profesionales que implica su intervención en la obra".

Teniendo en cuenta lo expuesto, del renovado estudio de las actuaciones se concluye por la Sala el acertado pronunciamiento que se realiza en la sentencia de instancia objeto de recurso en lo que respecta a la responsabilidad del recurrente Arquitecto Sr. Cirilo, conforme a las obligaciones que le corresponde conforme mas arriba se ha expuesto. En primer lugar, como resulta de la prueba pericial y documental, junto a la edificación sita en CALLE000 nº NUM000 de Benaojan, propiedad de los Sres. Eduardo y Bernarda, se ejecutaba una obra de construcción de 11 viviendas adosadas, promovidas por la entidad Paraje de Canchas S.L. en Urbanización"los Bancales", produciéndose el día 18 de Diciembre de 2008 un derrumbe parcial de la edificación, que se encontraba en fase de movimiento de tierras y excavación, afectando a la edificación de los actores. Igualmente resulta de la documental obrante y es un hecho reconocido y no controvertido por el propio recurrente, que en la redacción del Proyecto no se tuvo en cuenta el estudio Geotécnico del terreno, que se realizó por la entidad Geosuelos XXI, S.L. de fecha 31 de agosto de 2007, de lo que cabe concluir que por el recurrente se incumplió un deber básico del estudio del terreno donde se iba a asentar la obra y de una falta de previsión de la correcta cimentación por omisión de los correspondientes estudios geológicos. Esta omisión derivó en que el tipo de cimentación del Proyecto no siguió las recomendaciones que establecía el estudio Geotécnico dado el tipo de suelo (terreno arcilloso) lo que dio lugar a que los parámetros de cálculo en la cimentación no tuvieran en cuenta la geología del terreno y se realizaran sobre una premisa errónea, cual es la consideración del suelo como arenístico compacto, sin que conste la existencia de análisis al tiempo de la redacción del proyecto que corroboren tal afirmación. Igualmente se constata que al no seguir el proyecto las recomendaciones del estudio geotécnico, se obvió la existencia de nivel freático del terreno. Por tanto el proyecto no tuvo en cuenta las características del terreno y aun cuando existen indicios probatorios de la ejecución por bataches, no se concluye que éstos se ejecutaran conforme a las recomendaciones del estudio geotécnico ni teniendo en cuenta las características del terreno ni su estabilidad, lo que determina la responsabilidad del recurrente, por incumplimiento de sus obligaciones profesionales por omisión, lo que lleva a la desestimación del motivo.

En lo que respecta al recurso formulado por la entidad Paraje las Canchas S.L., que invoca igualmente error en la valoración de las pruebas alegando estar conforme con la responsabilidad que declara la sentencia en cuanto al Arquitecto, Arquitecto Técnico, Constructor y Director Tecnico, pero no así de dicha recurrente como Promotora puesto que no pudo evitarlo habiendo cumplido sus obligaciones de pago y vigentes todos los contratos con los profesionales.

El motivo no prospera.

Como más arriba quedó analizado, la resolución recurrida resuelve sobre la responsabilidad de los demandados, incluido el promotor, dentro del ámbito del ejercicio de la acción de responsabilidad extracontractual del artículo 1902 del Código Civil.

Es clásica la jurisprudencia del Tribunal Supremo que, al interpretar el artículo 1.903 del Código Civil y al estudiar la responsabilidad del propietario de una obra por daños causados a tercero por el personal contratado para la misma, ha venido eximiéndole de responsabilidad, como así resulta de la sentencia de 27 de noviembre de 1993 y se reitera en las posteriores de 18 de marzo de 2000 y 12 de marzo de 2001, señalando que por lo general, quien encarga cierta obra o servicio a una empresa, autónoma en su organización y medios, y con asunción de los riesgos inherentes al cometido que desempeña, es lógico que no deba responder de los daños ocasionados por los empleados de ésta.

Ahora bien, el mismo Tribunal ha venido a matizar ( Sentencia de 11/6/08 ) que "... En primer lugar ha de significarse que, en aplicación del artículo 1903 del Código Civil no puede entenderse que el deber de diligencia del buen padre de familia del promotor se haya agotado en la elección de un técnico facultativo habilitado oficialmente o, en palabras de la sentencia alegada por el recurrente "aquellos a quienes legal y técnicamente corresponda la realización de una actividad", pues es evidente, del examen de los hechos declarados probados, que los técnicos elegidos por el promotor no resultaron ser tan diligentes como se pretende. Afirmar lo contrario sería exonerar de responsabilidad al promotor siempre que contrate a técnicos con título oficial y, en su caso, colegiados, realizando una generalización inaceptable que, a la vez que libera al promotor de toda responsabilidad fuera cual fuere el caso concreto, amplía la responsabilidad de los técnicos de forma cuasi-universal. ...".

A propósito de la responsabilidad por hecho ajeno del comitente en el contrato de obra, la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 2016 declara que "... De acuerdo a lo anteriormente expuesto, la responsabilidad por hecho ajeno del comitente queda particularizada en atención a la propia naturaleza que presenta el contrato de obra, especialmente en relación a la autonomía del contratista en la organización y medios de la actividad profesional que desarrolla y, con ello, en la asunción de los riesgos derivados. De modo que la relación de dependencia o subordinación con el comitente, esencia y fundamento de la responsabilidad aquí tratada, resulta desdibujada en orden a la aplicación analógica del párrafo cuarto del artículo 1903 del Código Civil . De ahí, que sea necesario que esta inicial configuración de la relación contractual que vincula al comitente con el contratista resulte modificada a los efectos de que pueda operar la citada aplicación analógica del precepto. Aplicado estos preceptos al presente caso el Promotor recurrente no resultaba ajeno al proceso constructivo pues se reservaba el control del mismo como se pone de manifiesto en el documento nº 5 aportado con su escrito de contestación, pues asumía el control de seguridad de la obra y precisamente de dicho documento se constata la realización de visita en los trabajos de consolidación de la zona y la realización del muro de contención, por lo que no solo no era ajeno al proceso constructivo sino que participaba en el mismo y fue quien ordenó la paralización de la obra en tiempo inmediatamente anterior al derrumbe, contribuyendo este hecho, además, como apuntan algunas periciales, al resultado producido.

TERCERO.- En cuanto a los motivos segundo del recurso formulado por la entidad Paraje Las Canchas, S.L. y motivo tercero por D. Cirilo) se alega la improcedente admisión de hechos nuevos y ampliación de demanda, considerando vulnerado lo dispuesto en los artículos 286.1, 402.1 y 412 de la LEC.

Se solicita la estimación del motivo limitando el quantum indemnizatorio a la cantidad del coste de reparación de los daños sufridos en la cantidad de 57.840,08 Euros, conforme al apartado a) del petitum de la demanda.

Como antecedentes que obran en la causa resulta que presentada demanda con fecha 5 de Noviembre de 2010, en petición de resarcimiento por parte de D. Eduardo y Dña. Bernarda, en reclamación de la cantidad de 57.480,08 Euros en concepto de coste de reparación de los daños irrogados en sus edificaciones (apartado a) del suplico), y admitida a trámite, se acordó el emplazamiento de los demandados y verificado el tiempo transcurrido para tal trámite por todos aquéllos, conforme se iba produciendo y presentando las diferentes contestaciones a la demanda, se dictó Decreto con fecha 1 de Junio de 2011, teniendo por contestada a la demanda y acordando el señalamiento de Audiencia Previa. Tras sucesivas suspensiones, transcurridos casi dos años desde la citada resolución, la parte actora presentó con fecha 10 de abril de 2013, escrito solicitando nuevo señalamiento de Audiencia Previa y por medio de "otrosi digo, de "ampliación de hechos nuevos", al amparo de lo dispuesto en el artículo 426.4 en relación con el artículo 286.4, ambos de la LEC. Los hechos nuevos a los que se refería dicho escrito, es el dictado por parte del Ayuntamiento de Benaojan de Decreto de fecha 25 de febrero de 2011, por el que se declara en ruina parte del Edificio, el acta notarial levantada con fecha 14 de febrero de 2021 y dos dictámenes periciales de 25 de febrero de 2011, sobre comprobación de situación constructiva elaborado por el Arquitecto Técnico Sra. Carlos Alberto y otro de valoración de las obras de demolición y reposición ascendente a 565.845,36 Euros, redactado por el Arquitecto Técnico Sr. Luis Enrique.

Por la juzgadora de instancia se admitieron en el acto de Audiencia Previa tales alegaciones como hechos nuevos y se tuvo por ampliada la demanda en dicha cuantía, oponiéndose a tal ampliación los demandados, formulando por todas las partes demandadas contra dicha decisión el correspondiente recurso de reposición, que fue desestimado, consignándose oralmente la correspondiente protesta a efectos de apelación. En base a la nueva cuantía y en base a los hechos y dictámenes aportados en dicho escrito de ampliación se dictó sentencia parcialmente estimatoria que es objeto de recurso.

El motivo ha de ser estimado.

El carácter extraordinario del escrito de ampliación de hechos que regula el artículo 286 de la LEC, tiene por finalidad otorgar a las partes la oportunidad de aportar al proceso hechos relevantes que antes no tuvieron ocasión de aducir, y precisamente por su carácter extraordinario requiere una interpretación restrictiva.

Los términos del debate objeto de un procedimiento se fijan en los escritos de demanda y contestación, sin perjuicio de la posibilidad de hacer alegaciones complementarias en la Audiencia Previa con las limitaciones establecidas por el artículo 426 de la LEC, pues ante todo se debe garantizar el derecho de defensa de las partes. Así el art. 412 de la LEC , en relación con la prohibición del cambio de demanda y modificaciones admisibles dispone : " 1. Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente.2. Lo dispuesto en el apartado anterior ha de entenderse sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias, en los términos previstos en la presente Ley".

El Tribunal Supremo en sentencias como la de 5 de Abril de 2.013 establece: "l a prohibición de mutar el objeto del litigio es uno de los obstáculos que, en su caso, impedirían estimar las pretensiones formuladas de forma extemporánea, ya que, como afirma la STS 485/2012, de 18 julio, RC 990/2009 , el ordenado desarrollo del proceso, unido a la necesidad de evitar la indefensión que podría provocar a la contraparte, es determinante de la prohibición de modificar su objeto una vez fijado en la demanda y en la contestación y, en su caso, en la reconvención, a cuyo efecto el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prohíbe su alteración de acuerdo con el clásico brocárdico " lite pendente nihil innovetur" .

La Sentencia de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Valencia de 5 de Mayo de 2.014 realiza un análisis sobre la cuestión debatida : " Concretamente, en el juicio ordinario, de acuerdo con los citados arts. 414 y 426, en relación con los arts. 400 , 405 y 412 de la LEC la contestación a la demanda, y en su caso a la reconvención, marca el momento preclusivo para la alegación de excepciones o causas de oposición por el demandado o reconvenido, sean procesales o de fondo, sin perjuicio de las alegaciones complementarias en la audiencia previa (art. 426) y de las relativas a hechos nuevos o de nueva noticia, permitidas en la ley hasta el momento anterior al comienzo del plazo para dictar sentencia, a través del llamado escrito de ampliación de hechos ( arts. 400.1 y 412 .2, en relación con los arts. 286.1 y 426.4 de la LEC En realidad, dada la función delimitadora del objeto del proceso que cumple la audiencia previa, el cual ha de quedar definitivamente fijado en este acto ( arts. 426 y 428 LEC EDL 2000/77463 ), la fase propiamente alegatoria del juicio ordinario, iniciada con la demanda, termina con las alegaciones complementarias efectuadas en la audiencia. Pero, al margen de esta limitada función de la audiencia previa, no cabe admitir, después de la contestación a la demanda o reconvención, nuevos motivos de oposición o defensa no invocados por el demandado o reconvenido en dichos escritos, ni tampoco que, precluído el trámite de contestación, el demandado utilice las alegaciones de la audiencia previa para contestar a la demanda (en este sentido, nuestras Sentencias de 17 de noviembre de 2005 , 6 de noviembre de 2007 , 26 de noviembre de 2009 EDJ 2009/316436 y 11 de febrero de 2010 ED 2010/187301 ).Por su parte si bien la calificación jurídica de los anteriores hechos de la demanda y contestación corresponde al juzgador por el principio "iura novit curia" ella lo será siempre en relación con ellos y no con los novedosos y los que en todo caso supongan una alteración de la causa de pedir de tal demanda. el art. 286 de la LEC ante la ampliación de hechos formulada por la parte actora tras la presentación de la contestación a la demanda, propiamente no se contravino dicho precepto legal desde el momento en que aun restaba por celebrar el acto de la audiencia previa y podía la parte demandada aducir lo que estimara pertinente sobre dicha ampliación. Téngase en cuenta que el trámite dispuesto por el reseñado art. 286 parte de la preclusión de los actos de alegación de las partes y que el art. 426.4 de la LEC permite que pueda alegarse en la audiencia previa los hechos relevantes acontecidos después de la demanda o contestación. Esa tardía reducción de la pretensión inicialmente deducida en la demanda, no resulta eficaz para modificar el objeto del pleito extemporáneamente, pues lo prohíbe el artículo 412.1 LEC , que establece que "[e]stablecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente" .

Esta doctrina expuesta es de aplicación al caso por cuanto en primer lugar, prima facie como hechos nuevos acaecidos con posterioridad a la demanda entre los referidos en el escrito de ampliación solo pueden considerarse como tales, estrictamente, el Decreto dictado por el Ayuntamiento de Benaojan el día 25 de Febrero de 2011 y en menor medida, el acta notarial levantada por el notario D. Vicente Piñeiro Valverde el día 14 de Febrero de 2011, ya que los informes periciales no constituyen un acontecimiento "de nueva noticia" sino una preconstitución de prueba sobre los referidos anteriores hechos. Pero es importante precisar que ambos hechos a los que se refieren las dos documentales reseñadas, aunque tuvieron lugar después de la presentación de la demanda, se produjeron antes del transcurso del plazo de contestación a la misma por los demandados, que se producen a mediados de Marzo de 2011; sin embargo la parte actora no los puso en conocimiento del Juzgado y por ende de los codemandados de manera inmediata, pese a exigirlo el artículo 286 de la LEC "... las partes podrán hacer valer ese hecho, alegándolo de inmediato por medio de escrito, que se llamará de ampliación de hechos ". El escrito de alegación de hechos nuevos y de ampliación, articulado por medio de un "otrosí digo", esto es, como una petición adicional a la solicitud de nuevo señalamiento de audiencia previa), no lo efectúa la parte actora apelada hasta dos años más tarde de su acaecimiento (abril de 2013), lo que desvirtúa de forma palmaria la alegación de hecho nuevo pretendida en dicho escrito. En todo caso, y a mayor abundamiento, aún cuando tales hechos pudieran integrase en la litis como un hecho nuevo (la declaración de ruina parcial y la constatación por un Notario del estado del edificio), nunca puede integrar una ampliación de la demanda que modifique el suplico de 57.840,08 Euros a 565.845,36 Euros, esto es, casi diez veces más de lo solicitado en la demanda, por cuanto la ampliación objetiva tuvo lugar después de la contestación de la demandada por los demandados, siendo por tanto extemporánea, pues se alteró sustancialmente lo inicialmente alegado en la demanda, lo que vulnera no solo los principios de rogación sino el principio de "mutatio libelli", en relación con el principio de igualdad de armas, conculcando una garantía fundamental del proceso vinculada la derecho constitucional de defensa reconocido en el artíuclo 24 de la Constitución. La ampliación de la demandada admitida desborda igualmente los límites que impone el artículo 426 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que establece que " En la audiencia, los litigantes, sin alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos, podrán efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario". También lo desborda considerar lo pretendido por la parte como una petición accesoria o complementaria, fuera de la demanda o contestación, a que se refiere el ordinal 3º de dicho precepto "si una parte pretendiere añadir alguna petición accesoria o complementaria de las formuladas en sus escritos...", pues tal precepto no legitima a la parte actora para variar sustancialmente los artículos 426 y 286 de la L.E.C, por más que el suceso tenga relevancia para la decisión del pleito, pero no por ello se permite la modificación del suplico. La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2002 dice ," Por consiguiente al innovar de forma decisiva el supuesto de hecho histórico del que se genera la solución jurídica ("ex facto oritur ius") evidentemente se altera la causa petendi, y se suscita una cuestión nueva en orden a mantener una conclusión jurídica que contradice (al menos hipotéticamente) la extraída por el juzgador de instancia con fundamento en los hechos alegados en los escritos de demanda y contestación. Se trata por lo tanto de unos datos fácticos que no se acomodan a los que permite introducir la ley una vez constituida la litispendencia (Art. 548, p. segundo, 563, 565, 693.2ª) y que vulneran el principio de la "perpetuatio actionis" -prohibición de la "mutatio libelli"- ( SS. 25 noviembre 1991 , 26 diciembre 1997 ), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito ( SS. 2 junio 1948 , 24 abril 1951 , 10 diciembre 1962 , 20 marzo 1982 , 17 febrero 1992 ); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ("pendente apellatione nihil innovetur", SS. 21 noviembre 1963 , 19 julio 1989 , 21 abril 1992 , 9 junio 1997 , entre otras.)".

En definitiva, el actor concretó la tutela jurisdicional en su demanda en la reparación de la edificación por un importe concreto que fue su causa de pedir, constituyéndose en factor determinante, siendo inadmisible la variación de tal petitum, formulada de forma extemporánea dos años después de ocurrir el hecho nuevo, cuando además era plenamente conocido por la parte demandante sin que lo pusiera de inmediato en conocimiento del juzgado. Por tanto, sin perjuicio de considerar estos hechos como mera alegación complementaria y tener por aportado el informe pericial fundado en las mismas, es indebida la ampliación objetiva de la demanda con la correspondiente ampliación de petición de indemnización, que queda fijada en la cantidad inicial, tal y como se solicita en el recurso.

La estimación del motivo, implica a su vez por razones de congruencia, a la estimación parcial del motivo referido a la determinación de la indemnización por daños materiales, y ello por la necesidad de acotar el objeto del proceso a la cantidad solicitada en la demanda. Y conforme a lo resuelto en el fundamento de derecho segundo de esta resolución en la que se establece responsabilidad de los apelantes, así como las pruebas periciales, conduce a la estimación parcial del recurso en lo que se refiere al pronunciamiento condenatorio por daños materiales (petición del suplico 1) en favor de D. Eduardo y Dña. Bernarda, establecido en el auto de aclaración de la Sentencia de fecha 7 de Marzo de 2018, revocando dicho pronunciamiento y en su lugar, establecer la indemnización en favor de aquellos en el importe de 57.840,08 Euros.

CUARTO.- El último de los motivos formulados en ambos recurso (junto al de determinación de los daños materiales) que resta por resolver se refiere al error en la valoración de la prueba en relación al lucro cesante y su cuantificación en lo que se refiere al pronunciamiento en favor de la entidad apelada Mesa Castaño Josefa 00908968 G, SLNE.

La sentencia recurrida en su fundamento de derecho séptimo, admite la acreditación de la falta de ingresos desde 18 de diciembre de 2010 hasta el 25 de Febrero de 2011, que fija en 84.968,77 Euros, sin perjuicio del contenido del Auto de aclaración de fecha 3 de abril de 2018 al respecto,(pendiente ademas otra aclaración) y ello en razón al informe pericial elaborado por D. Jose María, que se acompaña como documento nº 3 de la demanda.

El motivo en lo que se refiere al lucro cesante se estima exclusivamente en cuanto al cuantum de indemnización otorgado en la sentencia.

En primer lugar el carácter ordinario de la apelación permite la revisión tanto del juicio fáctico como del jurídico, pero con la precisión de que la modificación de la apreciación de la prueba exige la demostración, bien de la vulneración de una norma de valoración legal, bien de la omisión de algún medio de prueba relevante, bien, en suma, de la evidente equivocación del Juez en torno al resultado probatorio, pues este motivo del recurso no consiste en sustituir sin más el criterio del Juez por el de la parte.

Se hace por tanto necesario el análisis de la prueba practicada, especialmente la pericial y el visionado de la grabación del acto del juicio, y al respecto a de tenerse en cuenta la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal que en STS 17 de junio de 2015, 13 de febrero de 2015 y 29 de mayo de 2014)" establecen:. " Al valorarse la prueba pericial deberán ponderarse: (a) Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio o vista por los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamentado que otro; (b) las conclusiones conformes y mayoritarias que resulten de los dictámenes emitidos tanto por peritos designados por las partes como de los dictámenes emitidos por peritos designados por el tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes; (c) las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes; y (d) la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad, lo que le puede llevar en el sistema de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil a que dé más crédito a los dictámenes de los peritos designados por el tribunal que a los aportados por las partes "( STS de 19 de julio de 2018)".

También ha de tenerse en cuenta la distribución de la carga de la prueba en materia de lucro cesante que debe abarcar el menoscabo económico sufrido por el acreedor consistente en la diferencia que existe entre la actual situación del patrimonio que recibió el agravio y la que tendría de no haberse realizado el hecho dañoso, bien por disminución efectiva del activo, bien por la ganancia, pérdida o frustrada, pero siempre comprendiendo en su plenitud las consecuencias del acto lesivo, tanto en la esfera contractual como en la extracontractual, ( Sentencia de 22 de abril de 1997).

La jurisprudencia del Alto Tribunal se ha orientado en esta materia con un prudente criterio restrictivo, declarando con reiteración que " ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ventajas, sin que éstas sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas."

En tal sentido, dice la sentencia de 24 de abril de 1997 que l a integración del, lucrum cessans, como elemento de indemnización, no permite incluir eventos de futuro no acreditados, rayanos en los conocidos, sueños de ganancia, ni referirse sólo a acontecimientos reales o de indiscutible dación, sino que, en una posición intermedia, se requiere que los eventos determinantes de una aportación de medios o recursos truncados por la realización del ilícito obtengan la prueba indiscutible de que generarán ese monto económico, al cual, ya totalmente predeterminado, sólo le falta su real materialización.

Aplicando esta interpretación jurisprudencial y dada las pruebas periciales obrantes, en la pericial aportada con la demanda, que acoge la resolución de instancia, realizada por D. Jose María, economista, resulta que para el cálculo de la cantidad por lucro cesante se ha despreciado en su integridad los datos objetivos de las liquidaciones del IVA y el impuesto de sociedades del año anterior al siniestro e igualmente el dato contable de la existencia de pérdidas en el negocio. Los criterios de cálculo que se emplean en dicho informe pericial se hacen, exclusivamente, en base a los días en que el restaurante permaneció cerrado, el número de mesas para estimar la ocupación y el precio medio del cubierto (20 Euros). No comparte la Sala las conclusiones de instancia en cuanto a la valoración de dicho informe, por cuanto la razón de ciencia empleada por el perito para alcanzar sus conclusiones resulta no solo deficiente sino que el método de cálculo se aleja de los criterios de pericia económica y contable habituales para conocer el beneficio no ingresado de un empresa o negocio, esto es, del análisis de datos contables objetivos, en este caso, el cálculo en base a criterios económicos y fiscales, lo que lleva a la conclusión valorativa de no ofrecer verosimilitud la conclusión de dicha pericial de una previsión de ingresos desorbitados, 268.800 Euros, precedida de un año en que se constatan pérdidas, y ello sin explicación lógica de porqué se prescinde absolutamente de los datos económicos de la empresa, siquiera como criterio orientador. Es por ello, que con tales datos se antoja difícil llegar a la convicción que la conclusión del perito se ajuste a un juicio técnico de "probabilidad" de ganancias frustradas que fueran a esperarse en el desarrollo normal del negocio de restaurante, tanto más si se tiene en cuenta que el siniestro coincide con un año de crisis económica mundial y que se trata de un local restaurante enclavado en un pequeño municipio, de reciente apertura y por tanto si una clientela consolidada acreditada. Es por ello que, si bien cabe concluir sobre la existencia de un perjuicio derivado del hecho dañoso en cuanto a las ganancias dejadas de obtener, considera la Sala el mejor criterio técnico seguido por el perito D. Borja, que si bien no es economista, sí tiene en cuenta los ingresos, gastos y ganancias del año precedente, y combina estos criterios con los utilizados por el perito de la parte actora, si bien llega a conclusiones bien diferentes, razonando en cada punto de manera extensa los motivos de discrepancia, que convencen plenamente en sus conclusiones por atenerse a la lógica y, sobre todos, a datos objetivos de carácter económico. El Sr. Borja concluye que el negocio, recién abierto, es un establecimiento familiar cuyo rendimiento, escaso, solo se justifica porque los trabajadores son los titulares del mismo o familia y con arreglo a las variables de ingresos, establecimientos de similar tipo, ubicación, precio medio del cubierto, tipo de clientes, previsión de gastos, concluye que en el mejor de las hipótesis el lucro cesante se fijaría en 7.240 Euros, estimándose adecuada esta cantidad a diferencia de la concedida en la instancia, al ajustarse a los criterios jurisprudenciales antes expuesto conforme a los datos probatorios obrantes en autos.

Se estiman por tanto parcialmente los recurso de apelación formulados.

QUINTO.- En cuanto a las costas causadas en esta alzada, estimando parcialmente los recursos formulados, no procede hacer pronunciamiento condenatorio en costas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC., con devolución del depósito a la parte recurren te.

Igualmente, y de conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede devolver el depósito constituido en su día al recurrente.

La estimación del recurso implica la estimación parcial de la demanda, sin pronunciamiento en costas en la instancia. ( art. 394 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación general.