Sentencia Civil 1264/2022 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 673/2022 de 13 de julio del 2022

PRIMERO.- En el presente recurso la parte demandada en la instancia impugna la sentencia dictada en lo relativo, exclusivamente, a la cuantía de las pensiones alimenticias fijadas en favor de las dos hijas comunes, las cuales conviven con la madre, así como en relación a los gastos de desplazamiento para el régimen de estancias de las menores con el padre.

La sentencia de primera instancia ha fijado la pensión con cargo al padre/demandado en 530 euros al mes a la vista de los ingresos del obligado al pago, de los de la madre y de las necesidades de las hijas. Concretamente, se señala en relación a la pensión alimenticia (Fundamento e Derecho Segundo): "Por todo ello, ha de fijarse la pensión de alimentos teniendo en cuenta que: -La madre, sin prueba alguna que lo corrobore, dice percibir unos ingresos de 854 Euros mensuales, en un trabajo temporal de paquetería. El demandado no ha puesto oposición alguna a este hecho, por lo que ha de considerarse acreditado. -El padre trabaja como militar, teniendo un salario de unos 1.200 Euros, a lo que de sumarse el prorrateo de pagas extraordinarias. Así, en el ejercicio 2020 percibió unos ingresos brutos anuales de 19.965 Euros, 17.250 Euros anuales netos, tras descontar los gastos y retenciones del IRPF, lo que supone, prorrateando en doce meses, la cantidad neta mensual de 1.474 Euros mensuales, siendo el neto, que la cantidad realmente percibida por el demandado, la cantidad a tener en cuenta para la concreción de la pensión de alimentos. -La familia vivía de alquiler, en el que aún continúa residiendo la madre con las dos hijas menores, debiendo abonar una renta mensual de 650 Euros. La pensión de alimentos, en atención al artículo 146 del Código Civil , ha de fijarse en proporción a los ingresos de los progenitores y en atención a las necesidades de los hijos menores, por lo que, en atención a los ingresos de las partes, teniendo en cuenta la pensión que se determina en las tablas orientadoras de pensiones alimenticias, así como la necesidad de vivienda de las menores, que residen de alquiler, se estima adecuada la concreción de la pensión de alimentos para las dos menores en la cantidad de 530 Euros mensuales".

La parte recurrente impugna la sentencia por los siguientes motivos:

Primer motivo: Que ha existido error en la valoración de la prueba de los hechos relevantes tenidos en cuenta para fijar la pensión.

Segundo motivo: Que se ha vulnerado el principio de proporcionalidad en la cuantificación de la pensión y en la aplicación de las Tablas Orientadoras.

Tercer motivo: Inaplicación de la doctrina jurisprudencial en lo que respecta a los gastos de traslado para el ejercicio del derecho de visitas establecido en favor del progenitor no custodio.

La parte recurrida y el MF se opusieron al recurso interpuesto por estimar que la sentencia era ajustada a derecho y la pensión fijada proporcional a los ingresos acreditados en autos. Además, la parte recurrida alegó que el recurso estaba presentado fuera de plazo, lo que se ha comprobado que no es cierto, pues se presentó el último día antes de las 15 horas.

SEGUNDO.- Consideraciones jurídicas previas.

Fundados los dos primeros motivos del recurso en un posible error en la valoración de la prueba en la instancia respecto a los parámetros a ponderar en la cuantificación de las pensiones fijadas y en la vulneración del principio de proporcionalidad en las pensiones, una adecuada resolución de dichas cuestiones requiere de las siguientes consideraciones jurídicas previas.

2.1. Sobre el error en la valoración de la prueba en la instancia a efectos del recurso de apelación.

Conforme tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de junio de 2012 y 3 de noviembre de 2015, entre otras, y reitera esta sección en sentencias de 28-09-2021, 23-09-2021 y 16-09-2021 entre otras, no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, y, por tanto, fundamentarían un recurso de apelación estimatorio, sino que es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) Que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre los hechos que han servido para sustentar la decisión

2º) Que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

3º) Que debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras).

Desarrollando esos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "... concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración ". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "... inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia ".

De la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error" de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria". Es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"), sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus": acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error ( STS 161/2018 de 21 de marzo), pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

2.2. Sobre la cuantificación de las pensiones alimenticias en los procesos de familia.

La fijación de la cuantía de las pensiones alimenticias en los procesos de familia se viene efectuando conforme a lo previsto en los artículos 93 y 146 del Código Civil. Pese a la distinta naturaleza jurídica de las pensiones que se fijan en los procesos de ruptura familiar, especialmente cuando se refieren a hijos menores, respecto a las reguladas en los artículos 142 y siguientes del Código Civil (alimentos entre parientes), el Tribunal Supremo tiene establecido que la determinación de la cuantía de las pensiones en los primeros -separaciones, divorcios, parejas no casadas con hijos menores- debe realizarse conforme al denominado "juicio de proporcionalidad" que menciona el precitado artículo 146, el cual señala que "La cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe". Es decir, el importe de la pensión se cuantifica en consideración a dos magnitudes que han de predeterminarse previamente: el caudal o medios de quién ha de abonarla y las necesidades de quién la recibe; fijadas esas premisas, la pensión ha de guardar una adecuada relación o proporción directa con ellas: a mayores ingresos del alimentante o necesidades del alimentista corresponderá una pensión más alta, o más baja si esos parámetros son menores.

El problema que plantea el artículo 146 es la dificultad de realizar un juicio de proporcionalidad o comparativo cuando no está prefijado el denominado "factor de proporcionalidad" o regla que determina cual es la correlación que ha de existir entre los dos términos de la comparación: caudal/medios/necesidades por una parte e importe de la pensión por otro. En efecto, si analizamos las distintas definiciones del concepto proporción o proporcionalidad en todas ellas se hace referencia a la relación o correspondencia entre magnitudes que o bien existe en la realidad o se establece convencionalmente, por lo que resulta muy difícil hablar de proporcionalidad sin que previamente se haya consensuado o impuesto el modelo de la relación "debida" o "canon" entre las magnitudes que se comparan. O, dicho con otras palabras, sin canon no puede hablarse de proporción, al menos en sentido estricto.

El propio Tribunal Supremo es consciente de la dificultad de hablar de proporción sin que se conozca el factor que la predetermina, y pese a que sigue utilizando mayoritariamente el concepto de "juicio de proporcionalidad" en esta parcela del derecho, ha ido introduciendo en algunas sentencias otras denominaciones para referirse a la adecuada relación que ha de existir entre los términos de la comparación. Así habla de "canon de proporcionalidad" ( STS Sª 1ª 6- 10-2015 y 25-10-2016 entre otras) o de "principio de proporcionalidad" (S 21-11-2016). Aunque la prueba más palpable de que se habla de un juicio de proporcionalidad imposible de realizar en sentido estricto es que en numerosas sentencias termina reconociendo que, en realidad, el razonamiento que el juez debe efectuar para fijar la pensión, más que de proporcionalidad, es un juicio de equidad, y, por tanto, discrecional (S. 21-1, 28-3 y 16-12 de 2014, 19-1-2017 entre otras muchas). Es decir, cada juez o tribunal ha de buscar la adecuada relación entre las magnitudes que menciona el artículo 146 del Código Civil manteniendo un correcto equilibrio, sin beneficiar o perjudicar en exceso al alimentante o al alimentado.

Precisamente, la necesidad de evitar una discrecionalidad excesiva que genera inseguridad jurídica, así como la de introducir un criterio de objetividad o "canon" en el juicio de proporcionalidad que, además, haga más previsible la respuesta judicial, fueron las consideraciones que llevaron a la elaboración de las Tablas Orientadoras para la Determinación de las Pensiones Alimenticias de los Hijos en los Procesos de Familia elaboradas por el Consejo General del Poder Judicial, pues dichas Tablas están basadas en datos del Instituto Nacional de Estadística sobre el coste de la manutención de hijos dependientes económicamente (Aparatado 2 de la Memoria explicativa).

Sentado lo anterior, la impugnación de la decisión adoptada en la instancia sobre la cuantía de una pensión alimenticia solo puede versar, salvo supuestos excepcionales, sobre dos cuestiones: error en la valoración de la prueba sobre los medios y caudal de quien la abona, y necesidades de quien la percibe, como parámetros que han de ponderarse para su cuantificación; y, en segundo lugar, error en el juicio de proporcionalidad/equidad entre tales factores, y la pensión fijada, debiendo resaltarse respecto a este punto que las Tablas del CGPJ tienen un carácter orientador.

TERCERO.- Decisión del recurso.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto que nos ocupa, procede resolver los dos motivos del recurso referidos a la pensión alimenticia, ponderándose si ha existido error en la valoración de la prueba respecto a los ingresos de los progenitores, especialmente del padre obligado al pago, y si el juicio de proporcionalidad sobre la cuantía de la pensión se estima o no correcto.

3.1 Primer motivo: Que ha existido error en la valoración de la prueba de los hechos relevantes tenidos en cuenta para fijar la pensión.

Respecto a este primer motivo, la parte recurrente no cuestiona sus ingresos que la sentencia establece de media mensual y con el prorrateo de pagas en 1474 euros al mes. En relación a los de la madre demandante, la sentencia los fija en 854 euros al mes, y si bien no se ha aportado prueba documental de los mismos, han de darse como ciertos, pues los mismos se corresponden con el tipo de trabajo que desempeña la madre (paquetería a tiempo parcial) no habiendo alegado el recurrente dato alguno (signos externos de gasto) que permita dudar razonablemente de dicha cifra.

La alegación del recurrente se centra en este motivo en manifestar que tiene muchos otros gastos (letra de un coche, alquiler, gastos financieros) que no han sido ponderados por la Juzgadora de Instancia a la hora de cuantificar la pensión. Dicha alegación no puede ser compartida por la Sala, pues conforme a lo dicho en el apartado 2.2 los parámetros que pondera el artículo 146 del C. Civil para fijar la pensión son el caudal y medios del obligado al pago y las necesidades del alimentista, en este caso las hijas, no pudiéndose computar, salvo supuestos excepcionales como los previstos en el artículo 152.2º del C. Civil (mera subsistencia), los gastos que tenga el alimentante, pues, al tratarse de hijas menores de edad, su derecho de alimentos es preferente, además de que el nivel de gasto del alimentante es algo subjetivo que depende de cada persona y de sus deseos.

Por tanto, y aplicando las consideraciones expuestas sobre el error en la valoración de la prueba en la instancia (apartado 2.1) al supuesto de autos, ha de indicarse que el recurrente no señala donde está el error patente, evidente y contrario a la lógica cometido por la Jueza de Instancia en la valoración de la prueba sobre los parámetros a ponderar para fijar la cuantía de la pensión, limitándose el apelante a expresar una discordancia con la conclusión fáctica alcanzada por la Juzgadora en la sentencia, pero, insistimos, sin precisar esa equivocación "de calado" en la que debe fundamentarse el recurso de apelación cuando se alega error en la valoración de la prueba.

Por todo ello, debe rechazarse el motivo referido al error en la valoración de la prueba en la instancia, dado que no se ha producido sobre los ingresos del obligado al pago de la pensión, ni sobre los de la madre, y dado que no se ha planteado cuestión alguna respecto a las necesidades de las hijas beneficiarias de la pensión, que se estima que son las propias de alguien de su edad, deberá examinarse el segundo motivo alegado que es el error en el juicio de proporcionalidad de la pensión, una vez determinados los parámetros respecto a los que debe referirse dicha proporción.

3.2. Segundo motivo. Vulneración del principio de proporcionalidad en la cuantificación de la pensión y en la aplicación de las Tablas Orientadoras.

Partiendo de la dificultad que como hemos visto (apartado 2.2) supone hablar de proporcionalidad en el ámbito de las pensiones alimenticias en los procesos de familia, dada la ausencia de un canon de proporcionalidad preestablecido, se considera que la cuantía fijada de 530 euros al mes para ambas hijas no infringe el requisito exigido por el artículo 146 del C. Civil, pues la misma es acorde a los ingresos mensuales de ambos progenitores antes mencionados y predeterminados en la sentencia de 1474 euros el padre y 854 la madre.

Sentada esa premisa, es decir cuáles son los ingresos del obligado al pago, y considerado que las necesidades de las menores son las normales de una niña de su edad, resulta necesario acudir al sistema de Tablas Orientadoras del Consejo General del Poder Judicial, pues pese a su carácter meramente orientador sirven para introducir en la materia, como se ha dicho, principios de previsibilidad y objetividad, dado que no debe olvidarse que dichas Tablas están basadas en datos del Instituto Nacional de Estadística sobre el coste de la manutención de hijos dependientes económicamente (Aparatado 2 de la memoria explicativa) según la población en la que viven.

Conforme a dichas Tablas, vemos que para dos hijos y con los ingresos al mes de ambos progenitores ya mencionados, la aplicación informática ofrece una pensión base de 412 euros mensuales. Ahora bien, tal y como aclara la Memoria explicativa de dichas Tablas (apartado 3.3.) esa pensión base no incluye el derecho de habitación comprendido en el más amplio de alimentos conforme al artículo 142 del C. Civil, ni tampoco los de educación (si bien estos no han sido alegados), por lo que la pensión inicial ha de ser incrementada en la cuantía que corresponda para cubrir el derecho habitacional de las menores y los posibles gastos de educación.

En el caso que nos ocupa el derecho habitacional de las menores lo cubre la madre en exclusiva, pues el grupo familiar carece de vivienda familiar, abonando un alquiler de 650 euros al mes, del que correspondería a las hijas 2/3, es decir unos 432 euros, que dividido entre los dos progenitores arroja una cifra que debería abonar el padre por el derecho de habitación de las menores de 216 euros al mes por ambas. No parece excesivo ni desproporcionado, y es inferior al que resulta con el anterior cálculo, que se cuantifique el derecho de habitación de las menores (y si existiese algún gasto de educación periódico) con cargo al padre en 118 euros al mes, resultando que dicho importe sumado a la pensión base de 412 euros totaliza la pensión fijada en la sentencia de 530 euros.

Finalmente, y respecto a los gastos alegados por el padre nuevamente en este motivo (arrendamiento, financiación de un vehículo, tarjeta de crédito, préstamo y gastos de desplazamientos por vivir en DIRECCION000) tampoco pueden estimarse a los efectos de la proporcionalidad aquí debatida, pues en la propia Memoria explicativa de las Tablas orientadoras se hace constar que los ingresos que se computan a efectos del cálculo de la pensión son (apartado 3.2. de la Memoria) los netos y no se descontarán las retenciones de sueldo o anticipos que pueda soportar el perceptor, ni las cargas propias que se atiendan con dicho salario (hipoteca, alquiler) dado el carácter preferente de la pensión alimenticia en favor de hijos menores.

Con tales premisas no puede compartirse la afirmación de la parte recurrente de que la pensión no respete el principio de proporcionalidad, pues esta Sala considera que la cuantía de 530 euros al mes para dos hijas sin necesidades especiales es acorde con los ingresos del obligado al pago y a las necesidades de las menores conforme a lo establecido en el artículo 146 del C. Civil, y todo ello con independencia de que se aplique o no el sistema de Tablas Orientadoras del Consejo General del Poder Judicial para llegar a tal conclusión.

Por todo ello, el motivo analizado también ha de ser rechazado

3.3. Tercer motivo: Inaplicación de la doctrina jurisprudencial en lo que respecta a los gastos de traslado para el ejercicio del derecho de visitas establecido en favor del progenitor no custodio.

Fundamenta el recurrente este motivo del recurso en que la Juzgadora de Instancia no ha tenido en cuenta que él reside en DIRECCION000 que dista 55 Km del lugar de residencia de las menores en Málaga, lo que le supone un gasto mínimo de 50 euros al mes que debió ser tenido en cuenta a la hora de fijar algún tipo de compensación económica para el recurrente.

El motivo no puede ser estimado por razones de forma y de fondo.

a) Formalmente porque la cuestión que se suscita en este motivo del recurso no fue planteada en los escritos rectores del proceso, dado que no consta como cuestión controvertida en la demanda ni en la contestación a la demanda, pese a que al formular esta el demandado ya admitía que la custodia de las menores la ostentaría la madre, luego ya sabía que tendría un régimen de estancias con las menores y tendría que desplazarse para verlas.

Sentada esa premisa, el motivo planteado supone una vulneración de los principios de prohibición de la "mutatio libelli" y "pendente apellatione nihil innovetur" a efectos de la segunda instancia, pues ha de recordarse que la STS de 12 abril 2011 señala que los pleitos deben resolverse conforme al estado de cosas existente al tiempo de producirse la litispendencia ( artículos 412 y 413 LEC ), sin que tampoco sea posible esta modificación en la segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera ("pendente apellatione nihil innovetur" ( SSTS 21 noviembre 1963, 19 de julio de 1989, 21 abril 1992, 9 junio 1997). Es, además, el juez quien, de oficio o a petición de parte, dirige el proceso y está obligado como tal a que la tutela judicial se proporcione a las partes con absoluto respeto a los principios de garantía, contradicción, congruencia y perpetuatio iurisdictionis. Igualmente, ha de señalarse que el principio de prohibición de la mutatio libelli tiene por finalidad garantizar el derecho de contradicción, fundamental en el proceso, evitando que se prive a la contraparte de haber podido rebatir en la instancia lo que ahora se alega en la alzada ( SSTS de 15 de abril y 14 de octubre de 1991, 3 de abril y 28 de octubre de 1992, 28 de noviembre de 1995, 7 de junio de 1996, 28 de abril y 19 de diciembre de 1997, 31 de octubre de 1998, 2 de febrero de 2000 y 13 de febrero de 2001, sobre el planteamiento de cuestiones nuevas en la segunda instancia), pues de lo contrario se transgreden los principios de igualdad, preclusión y oportunidad procesal de defensa, al no haber sido objeto de debate en la instancia tales cuestiones, habiéndose impedido a la parte actora proponer en su caso la prueba que estime procedente ( SSTS 7 de mayo de 1.993, 18 de abril de 1.992, 15 de abril de 1.991, 20 de mayo de 1.986, 6 de marzo de 1.984, 2 de diciembre de 1.983).

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto analizado, resulta manifiesta la improcedencia de plantear ahora la forma de abono de los gastos de desplazamiento para realizar el régimen de estancias con las hijas menores, pues, insistimos. la misma no se planteó en la instancia, bastando leer el escrito de contestación a la demanda para observar que en el mismo nada se dice al respecto, por lo que su invocación en la alzada altera los términos de la litis, genera indefensión y ha de ser rechazada por razones de forma.

b) Y respecto al fondo, y aplicando la jurisprudencia que señala el recurrente en su recurso, actualizada con la más reciente de la sentencia del TS de fecha 18-5-22, la pretensión de que se le compense económicamente por tales desplazamientos no puede admitirse por las siguientes razones, que suponen contemplar la singularidad del caso, tal y como permite la jurisprudencia citada:

- No hay igualdad de ingresos entre los progenitores, siendo casi el doble los del padre que los de la madre.

- No consta el motivo por el que el padre reside en DIRECCION000, pero, en todo caso, ha sido él quien ha generado la distancia geográfica con las menores, quienes siempre han residido y siguen residiendo en Málaga donde se encontraba el domicilio familiar, por lo que sería injusto cargar en la madre las consecuencias de una decisión adoptada por el padre, sin que se haya acreditado que la misma se deba a razones objetivas, más aún cuando su trabajo, como el mismo reconoce, también se encuentra en Málaga.

Por todo ello el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO.- Conclusión.

Por todo lo anterior, procede la desestimación del recurso de apelación, confirmándose íntegramente la resolución apelada.

QUINTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, desestimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, han de ser impuestas a la parte recurrente Romulo.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito, si se hubiese constituido en su día para recurrir, el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación