Sentencia Civil 527/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 1163/2020 de 13 de septiembre del 2023

PRIMERO .- .- El presente proceso se ha iniciado en virtud de demanda interpuesta por D. Alexander y de Dña. Gregoria frente a CONTINENTAL RESORT SERVICE SL, con fundamento en su condición de consumidores y en lo establecido en la Ley 4/ 2012 de 6 de julio , de contratos de aprovechamientos por turnos sobre bienes de uso turístico , de adquisición de productos vacacionales de larga duración , de reventa y de intercambio y normas tributarias entre otras con solicitud del dictado de sentencia con los siguientes pronunciamientos:

1.- La nulidad plena del contrato de derecho de propiedad fraccional de fecha 09/10/2014, núm. NUM002, celebrado entre D. Alexander y Dña. Gregoria y Continental Resort Services S.L. (Club La Costa),

2. -Con carácter subsidiario a lo anterior, la resolución del contrato de propiedad fraccional de fecha 09/10/2014, núm. NUM002, celebrado entre la parte actora y Continental Resort Services S.L. (Club La Costa), y, subsidiariamente, su nulidad por vicio en el consentimiento

3.- La condena a Continental Resort Services S.L. (Club La Costa) a abonar a la parte actora el precio del contrato de fecha 09/10/2014, núm. NUM002, que asciende a un total de 19.089 libras esterlinas (diecinueve mil ochenta y nueve libras), que quedan reducidos a 17943, 66 libras conforme aclaraciones efectuadas por el Letrado en el acto de la Audiencia Previa al Juicio

4. -La condena a Continental Resort Services S.L. (Club La Costa) a abonar los intereses legales desde la interposición de la demanda más las costas del juicio.

La parte actora fundamenta su pretensión en su condición de consumidores y en lo establecido en la Ley 4/2012 de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turnos sobre bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias, entre otras

La demandada, Continental Resort Services S.L se opone a la demanda . presentada, entre otros, por los siguientes motivos: a) Falta de legitimación activa, por cuanto que en el poder original se consigna, a Don Jesus Miguel como representante de ITRA que es una sociedad de captación de clientela para interponer demandas en nombre de los clientes y repartirse en las proporciones que se dirán el beneficio obtenido del litigio ; b) Falta de legitimación pasiva, pues el contrato fue suscrito por el Establecimiento Permanente de Club La Costa (UK) PLC (actualmente Club La Costa (UK) PLC Sucursal en España), dependiente de su matriz Club La Costa (UK) PLC, sociedad de nacionalidad británica, con domicilio en Londres e inscrita en el Registro Mercantil británico como número NUM000, tal y como indica el contrato litigioso; b) Ley aplicable: En la cláusula "S" de los Términos y Condiciones se pacta que "el contrato se interpretará de conformidad a la Ley inglesa y se someterá a la jurisdicción exclusiva de los Tribunales Ingleses, etc.

La sentencia de primera instancia estima parcialmente la demanda deducidas D D. Alexander y de Dña. Gregoria frente a CONTINENTAL RESORT SERVICE SL y declara la nulidad de pleno derecho del contrato de derecho de propiedad fraccional de fecha 9 de octubre de 2016 , celebrado entre las partes ; con la consiguiente condena a la demandada a abonar a los demandantes el precio abonado por el citado contrato , con reducción por tiempo transcurrido por importe de 17.943, 66 libras esterlinas , su equivalente en euros . Mas , intereses legales desde la interposición de la demanda incrementado en dos puntos a partir de la fecha de la presente resolución .No procede imponer las costas a ninguna de las partes .La juzgadora de instancia desestima en primer lugar: la excepción de falta de legitimación pasiva dado que los actores constan como firmantes en el contrato cuya nulidad interesaban suscrito en fecha 9 de octubre de 2014 y otorgan poder a favor de la procuradora que no ha sido revocado ; la falta de legitimación pasiva al dirigirse la demanda frente a la única entidad que figura como vendedora en el contrato objeto de Litis a quien además se efectuaron los pagos , considera aplicable al caso la Ley 4/ 12 en los términos que indica la parte actora y en los términos resueltos por la SAP de fecha 17 de febrero de dos mil diecinueve .En cuanto al fondo , dado que únicamente se solicita la nulidad del contrato de fecha 9 de octubre de 2016 ,dado que solo alude a unos puntos con una vaga identificación del Resort correspondiente , concluye la existencia de una absoluta falta de determinación , pues el derecho de alojamiento no recae sobre un alojamiento concreto , no esta descrito el edificio con precisión , ni consta referencia alguna a sus datos registrales , ni se especifica el periodo determinación de utilización , y por tanto la nulidad del mismo con la obligación de devolver por la entidad demandada la cantidad que vendrá determinada por el precio abonado por los demandantes , no en efectivo , sino mediante aportaciones de valores anteriores , por entender más razonada la postura de la actora or la parte actora por cuanto que acceder a lo solicitado por la demandada supondría la subsistencia de acciones que traen causa de un contrato declarado nulo, con el correspondiente perjuicio que conlleva para los consumidores en beneficio de la entidad demandada; y, al fin y al cabo, se trata de un valor económico aportado por los demandados que se tuvo en cuenta para fijar el precio del contrato suscrito en fecha 9 de octubre de 2014 , declarado nulo. Con cita de la sentencia que se pronuncia en tal sentido la AP de Málaga, Sección Quinta, en Sentencia num. 354/19, de fecha 19 de junio de 2019, mas los intereses legales desde la interposición de la demanda incrementado en dos puntos a partir de la fecha de esta resolución , sin imposición de costas procesales a ninguna de las partes .

SEGUNDO.- La entidad CONTINENTAL RESORT SERVICES formula recurso de apelación contra la sentencia dictada alegando como motivos i) Error en la valoración de la prueba, del contenido del poder para pleitos del que se infiere la falta de legitimación activa. ii) la aplicación de la ley Española al contrato litigioso; iii) Error en la normativa aplicable la declaración de nulidad del contrato de fecha 10 de abril de 2015 y iv) error en la valoración de la prueba en cuanto a la duración pactada v) los efectos restitutorios, motivos estos que desarrolla con amplitud en el escrito de recurso presentado , interesando se dicte sentencia en virtud de la cual se estime el recurso deducido y se dicte otra por la que se desestime la demanda interpuesta con expresa condena en costas .

La parte actora se opuso al recurso deducido de contrario por los motivos que constan en el escrito de oposición al recurso , rechazando la concurrencia de los motivos expuestos , interesando la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia dictada por su propia fundamentación con expresa condena a la apelante.

TERCERO.- Analizaremos por separado los distintos motivos de oposición , comenzando por razones de lógica jurídica en la denunciada falta de legitimación activa que ahora reitera en la alzada tras su desestimación en primera instancia .

En cuanto a la falta de legitimación activa denunciada como motivo se centra en cuatro aspectos : en el contenido del poder para pleitos , cesión del contrato a favor de ITRA ( International Timeshare Refund Actión ) ; en las facultades especiales conferidas a la sociedad profesional ITRA; en la posible extralimitación del mandato conferido ;

Esta cuestión h sido ya resulta en supuestos similares por sentencia distadas en esta misma Audiencia . asi es preciso traer a colación la sentencia de la SAP, Civil sección 5 del 20 de septiembre de 2022 ( ROJ: SAP MA 3036/2022 - ECLI:ES:APMA:2022:3036 ) Sentencia: 370/2022 Recurso: 651/2020 donde se exponía :" Ello es compartido por esta Sala. Así, se está refiriendo la parte apelante a la falta de legitimación ad causam de la Sra. Lourdes puesto que no se discute que fue aportada junto con la demanda la escritura de poder para pleitos en virtud de la cual otorgaba poder a favor de la procuradora Sra. Palomino Martín que encabeza la demanda. Y en cuanto a la legitimación ad causam se refiere, en el caso de autos la Sra. Lourdes insta la nulidad o subsidiaria resolución del contrato de aprovechamiento por turnos suscrito con la entidad demandada en fecha 15/06/2017, y si analizamos dicho contrato, comprobamos que efectivamente interviene como compradora Dª Lourdes y como demandada

a. Por lo tanto, la legitimación activa la ostenta quien es parte en dicho contrato cuya nulidad se insta. Y no podemos admitir la cesión del contrato que alegó la parte en su contestación a la demanda y se remite en el recurso interpuesto pues la misma no resulta acreditada. Así; la cesión de contrato es una figura jurídica atípica, que ha sido admitido por la jurisprudencia en virtud del principio de libertad de pactos previsto en el art. 1255 CC , y según declara la STS de 22 de mayo de 2014 implica la transmisión de la relación contractual en su integridad, admitida en el ordenamiento a través de la doctrina jurisprudencial ( sentencia de 7 de noviembre de 1998 ), que sin afectar a la vida y virtualidad del contrato que continúa en vigor, mantiene sus derechos y obligaciones con los que son continuadores de los contratantes ( sentencia de 4 de abril de 1990 ) y la primitiva relación contractual se amplía a un tercero, pasando al cesionario sus efectos ( sentencia de 4 de febrero de 1993 ). Su esencia es, pues, la sustitución de uno de los sujetos del contrato y la permanencia objetiva de la relación contractual (vid. también las sentencias de 19 de septiembre de 1998 y 27 de noviembre de 1998 ). Por lo cual, es evidente que requiere el consentimiento del contratante cedido. Y para que la cesión sea efectiva, la jurisprudencia ha exigido que en el negocio jurídico concurran las tres partes, es decir, el contratante cedente de su posición contractual, el nuevo que la adquiere y el contratante que va a resultar afectado por el cambio de deudor ( sentencias de 9 diciembre 1997 , 9 diciembre 1999 , 21 diciembre 2000 y 19 septiembre 2002 ).

En el caso de autos sin embargo lo que resulta probado es lo siguiente. En virtud del poder aportado, la Sra. Lourdes otorgó amplias facultades a favor del letrado D. Jesus Miguel, administrador de profesión y representante de ITRA, para que pudiera celebrar actos de conciliación, interponer recursos o realizar cualquier tipo de gestión, negociación o solicitud ante cualquier jurisdicción u organismo, para que pudiera asimismo comparecer como actor, demandado, tercero, coadyuvante... también ante cualquier jurisdicción, tribunal u organismo, para que pudiera realizar cualquier acto procesal, intervenir en actas notariales, pedir y retirar copias totales o parciales del poder, percibir cantidades, etc. Y en concreto, y por lo que al caso de autos se refiere, se le facultaba para que pudiera, en nombre de la Sra. Lourdes, requerir al Complejo para que aceptasen la resolución del contrato, debiendo ser informados del resultado para acudir o no a la vía judicial y que, en cualquier caso no se le reclamaría honorarios del letrado ni gastos que serían abonados por la sociedad intermediaria. Efectivamente se trataba de un amplio poder e incluso de una serie de pactos con la sociedad intermediaria que se encargaría de la reclamación, pactos que resultaron evidentes con la aportación del contrato de prestación de servicios suscrito que consta en autos, pero en modo alguno podemos inferior del mismo una cesión del contrato cuya nulidad se insta puesto que no reúne los requisitos para dicha cesión. Lo que resulta acreditado es que se concertó un contrato entre la Sra. Lourdes y la mercantil ITRA para su asesoramiento y reclamación en la presente litis, pero no se le cedió el contrato ni su posición jurídica, por lo que la legitimación para instar la nulidad del contrato sigue siendo de la Sra. Lourdes."

En el mismo sentido la sentencia se pronuncia la SAP, Civil sección 4 del 26 de julio de 2022 ( ROJ: SAP MA 2180/2022 - ECLI:ES:APMA:2022:2180 ) Sentencia: 495/2022 Recurso: 288/2021. Donde se razonaba : " Resolviendo un recurso de apelación en el que la entidad Continental Resorts Services, S.L. también alegaba la falta de legitimación activa por motivos muy similares a los de autos, la Sentencia de esta Sec. 4ª de 29 de noviembre de 2021 ( ROJ: SAP MA 5264/2021 ), declara: " Alega la recurrente que en el poder de representación aportado con la demanda es otorgado por los sres. Rocío a favor de don Federico, que no es procurador ni abogado, sino administrador unas sociedades, entre ellas "International Timeshare Refund Action" ( ITRA), que capta consumidores británicos asociándose con ellos para interponer demandas como la presente, tratándose de una cesión por los demandantes de la acción y del derecho que ostentaban a favor de una entidad que obtiene beneficios y que habría impedido apreciar la jurisdicción de los Tribunales españoles y la aplicación de la Ley 2/2012, ya que carece de la condición de consumidora.

El motivo se desestima.

En el poder aportado con la demanda los sres. Rocío confieren su representación a una serie de "apoderados" y abogados. Entre los primeros se designa al procurador sr. Sánchez Díaz, que interpuso la demanda en nombre de los demandantes, representación que sigue ostentando en el recurso a los efectos previstos en el art. 23 LEC , por lo que el poder no adolece de defecto alguno que sustente la falta de legitimación activa, y es que de su lectura no puede concluirse una cesión de derecho y o acciones a favor de ITRA o de cualquier otra sociedad o persona física, independientemente de la amplitud de facultades conferidas a todos los apoderados (no en exclusiva al sr. Federico), quien ni firma la demanda ni se atribuye derecho alguno supuestamente cedido por los sres. Rocío en virtud de los contratos cuya nulidad se insta, siendo evidente la legitimación de los sres. Rocío para interponer la demanda ( art. 10 LEC ), que no queda comprometida por unos supuestos pactos privados no reflejados en la escritura de apoderamiento."

Visto como queda planteado el debate en los escritos rectores del proceso, visionada la grabación de la Audiencia Previa y examinados los documentos aportados con la demanda y contestación y el documento aportado por el Abogado de las demandadas en el acto de la Audiencia Previa, y reiterando el criterio seguido en la citada Sentencia de esta Sala, el motivo de apelación que es objeto de examen no puede prosperar, pues este Tribunal comparte los transcritos razonamientos de la Sentencia de Primera Instancia, dado que el referido documento, y del que el Abogado de los actores alegó en el acto de la Audiencia Previa no tener conocimiento y cuestionó que hubiera sido firmado por sus mandantes, no acredita la revocación de los poderes otorgados por la parte actora ni la renuncia o desistimiento a las concretas acciones ejercitadas en este procedimiento."

O incluso mas recientemente SAP, Civil sección 4 del 11 de abril de 2023 ( ROJ: SAP MA 75/2023 - ECLI:ES:APMA:2023:75 ) Sentencia: 247/2023 Recurso: 1225/2021

"TERCERO.- En cuanto a la falta de legitimación activa ad causam por la existencia de un contrato de cesión de derechos de los actores apelados por la que se insta en la demanda nulidad o subsidiariamente resolución del contrato de aprovechamiento por turnos suscrito con la entidad demandada en fecha 25 de Octubre de 2015, si analizamos dicho contrato, comprobamos que efectivamente intervienen como compradores los actores y como vendedora Club la Costa (UK) PLC E.P. Por lo tanto, la legitimación activa la ostenta quien es parte en dicho contrato cuya nulidad se insta. Y no podemos admitir la cesión del contrato que alega la parte apelante pues la misma no resulta acreditada. Así; la cesión de contrato es una figura jurídica atípica, que ha sido admitido por la jurisprudencia en virtud del principio de libertad de pactos previsto en el art. 1255 CC , y según declara la STS de 22 de mayo de 2014 implica la transmisión de la relación contractual en su integridad, admitida en el ordenamiento a través de la doctrina jurisprudencial ( sentencia de 7 de noviembre de 1998 ), que sin afectar a la vida y virtualidad del contrato que continúa en vigor, mantiene sus derechos y obligaciones con los que son continuadores de los contratantes ( sentencia de 4 de abril de 1990 ) y la primitiva relación contractual se amplía a un tercero, pasando al cesionario sus efectos ( sentencia de 4 de febrero de 1993 ). Su esencia es, pues, la sustitución de uno de los sujetos del contrato y la permanencia objetiva de la relación contractual (vid. también las sentencias de 19 de septiembre de 1998 y 27 de noviembre de 1998 ). Por lo cual, es evidente que requiere el consentimiento del contratante cedido. Y para que la cesión sea efectiva, la jurisprudencia ha exigido que en el negocio jurídico concurran las tres partes, es decir, el contratante cedente de su posición contractual, el nuevo que la adquiere y el contratante que va a resultar afectado por el cambio de deudor ( sentencias de 9 diciembre 1997 , 9 diciembre 1999 , 21 diciembre 2000 y 19 septiembre 2002 ).

No prospera por tanto dicha alegación.

Tampoco prospera la alegación que se refiere a la pérdida de la condición de consumidores del actores en lo que respecta al poder otorgado por cuanto de lo que resulta de la documenta, en virtud del poder aportado los Sres Ignacio otorgaron amplias facultades a favor del letrado D. Jesus Miguel, administrador de profesión y representante de ITRA, para que pudiera celebrar actos de conciliación, interponer recursos o realizar cualquier tipo de gestión, negociación o solicitud ante cualquier jurisdicción u organismo, para que pudiera asimismo comparecer como actor, demandado, tercero, coadyuvante... también ante cualquier jurisdicción, tribunal u organismo, para que pudiera realizar cualquier acto procesal, intervenir en actas notariales, pedir y retirar copias totales o parciales del poder, percibir cantidades, etc. Y en concreto, y por lo que al caso de autos se refiere, se le facultaba para que pudiera, en nombre de los otorgantes, requerir al Complejo para que aceptasen la resolución del contrato, debiendo ser informados del resultado para acudir o no a la vía judicial y que, en cualquier caso no se le reclamaría honorarios del letrado ni gastos que serían abonados por la sociedad intermediaria. Efectivamente se trataba de un amplio poder e incluso de una serie de pactos con la sociedad intermediaria que se encargaría de la reclamación, pero en modo alguno podemos inferir del mismo la pérdida de la condición de consumidores de los actores."

Por otra parte no prospera sin embargo las alegaciones relativa al error en la valoración de la prueba en cuanto a la valoracion de la prueba del contenido del poder para pleitos .

Conforme tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de junio de 2012 y y 3 de noviembre de 2015, entre otras , y reitera esta sección en sentencias de 19-12-2019 y 29-5-2020 , no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, y, por tanto, fundamentarían un recurso de apelación estimatorio, sino que es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) Que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión

2º) Que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

3º) Que debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras).

Desarrollando esos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre , indica que "... concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración ". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, " inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia ".

Por otro lado se ha de precisar que al respecto de la valoración de la prueba, en el recurso la función de la segunda instancia es plena, por lo que puede revisar todo lo actuado en la primera, según los términos en que se formula el recurso, incluyendo la valoración de la prueba de los hechos, que podrá ser o no coincidente con la llevada a cabo por el juez "a quo" de modo que la Audiencia puede practicar una valoración distinta aunque una y otra resulten igualmente razonables y admisibles según las reglas de la lógica.

En aplicación de de la doctrina expuesta que esta Sala íntegramente comparte , se ha de desestimar este primer recurso dado que consta de cuanto se ha que el pode aportado faculta a los Sres Lázaro para ser representados por la Procuradora Rosario Palomino Muñoz ; que carece de completa relevancia un otorgamiento anterior que pudiesen hacer los Sres Lázaro , dado que el poder en esta Litis fue otorgado por el Fedatario publico D. Fernando Moreno Muñoz estimando la correcta legalidad del apoderamiento , donde se hace constar" Del referido poder, cuyo original se me exhibe redactado en idioma castellano e inglés y devuelto debidamente apostillado , después de examinarlo , resulta el compareciente a mi juicio y bajo mi responsabilidad con facultades representativas suficientes para la sustitución de poder para pleitos que se contiene en la presente escritura. Manifestando estar vigente su representación y que no ha variado las circunstancias personales , ni la capacidad jurídica de su representado ."

Asi pues , esta Sala no puede sino concluir que los Sres Lázaro están correctamente representados por la procuradora , sin que conste revocación alguna del poder , siendo voluntad de los atores , claramente expresada en el email de los Sres Lázaro de fecha 20 de noviembre de 2020 " Candida y Alexander declaramos que queremos proceder con la reclamación y ser representados por la Procuradora Rosario Palomino Martín acciones en el Juzgado de Fuengirola contra Club La costa ".Las alegaciones de cesión de efectuadas por parte de los Sres Lázaro a una empresa llamada ITRA en base a la existencia , de un apoderamiento a Don Jesus Miguel administrador de la empresa , carece totalmente de relevancia a los efectos pretendidos y ello en aplicación de los argumentos contenidos en las sentencias dictadas y otras que la parte apelada expone en su escrito de oposición , alegación que no tiene mas sentido que eludir la aplicación de nuestras leyes y en particular la imperativa Ley 4/ 2012 de protección al consumidor . En el poder otorgado a don Jesus Miguel , represesntante legal de la entidad ITRA , se aprecia el otorgamiento de una serie de facultades muy amplias para actuar en pleitos y establece una clausula sobre la auncion del pago de las costas en caso de esestimacion .Pero ello no supone mas que una simple contratación de servicio jurídico que no desvirtúa la finalidad y el objeto del contrato de aprovechamiento por turno que adquirieron los actores y cuya nulidad piden . Por tanto una cosa es el contrato de aprovechamiento por turnos que los actores han firmado con la demandada y otra el contrato de servicios legales que pudieran haber contratado y las clausulas que se hubieran pactado al respecto , pero que en todo caso , pero ninguno de los dos desvirtua el contenido y aspecto del aprovechamiento por turno y mucho menos la legitimación de los actores , que siguen siendo parte en el contrato y con todas las facultades y derechos inherentes y estamos ante un mandato general que faculta a la procurador a interponer acciones judiciales o administrativas en defensa de los Sres Lázaro en lo que respecta a su compra del aprovechamiento por turno , sin que en ningún caso la acción de los Sres Lázaro , queda supeditada a un mandato especial " supeditación de la facultad de acudir a la via judicial supeditada a la comunicación a los letrados por escrito "

En cuanto a la desestimación de la falta de legitimación pasiva , no siendo este particular objeto de apelación se hade estar a o ya acordado.

CUARTO.- En lo relativo a la resolución de los motivos segundo a quinto de recurso ha de acudirse al criterio que sobre las cuestiones discutidas se contiene en la sentencia de esta Sala de fecha 15 de noviembre de 2021, dictada en el Rollo de apelación nº 535/2020, que rectifica el criterio adoptado anteriormente por la Sala, entre otras, en su sentencia dictada en el Rollo de apelación nº 1456/2019, y en el que se suscitaron los mismos motivos que los planteados en este procedimiento.

En cuanto al fondo del litigio, alega la parte recurrente error en la normativa aplicable por aplicación de la ley española al contrato de autos (alegación tercera). Así, reitera que existe una cláusula de sumisión expresa y que además resulta aplicable el Reglamento (CE) nº 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales.

Sobre la cláusula de sumisión expresa y la jurisdicción de los Tribunales Españoles ya nos hemos pronunciado al resolver en relación con la declinatoria d interpuesta por lo que únicamente cabe dar por reproducido lo ya expuesto. A ello debemos añadir que sobre la aplicación de la ley española al contrato, tenemos que tener presente que el contrato se firma en fecha 17/06/2014, sometido a la Ley 4/2012, refiriéndose el título I a las normas generales y el II a las especiales sobre aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, de manera que ha de estarse al art. 4 Reglamento (CE) 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, con arreglo al cual la ley española es la aplicable porque, ya se consideren los derechos objeto del contrato como mercancías o servicios, se establece en el mismo que, a falta de elección, la ley aplicable al contrato es la del país en que tenga su residencia el vendedor.

Se discute por la parte apelante la ley aplicable (alegación segunda del recurso) ya que mantiene que el instrumento normativo aplicable es el Reglamento 593/2008 (Roma-I) y que la ley aplicable al caso de autos es la correspondiente al domicilio del consumidor.

En cuanto a la no aplicación de la ley inglesa, también se ha pronunciado reiteradamente esta Sala, y la Sala C se han pronunciado reiteradamente cuarta entre otras en la sentencia de fecha 28 de junio de 2019 dictada en el Rollo de Apelación 626/2018, donde se argumentaba :

"Nos hallamos, por tanto, ante contratos otorgados por la referida sociedad española y sólo en el de fecha 3 de junio de 2008 consta una cláusula (11ª) en la que se establece que "el presente contrato se rige por la legislación inglesa", de manera que conforme al Reglamento (CE) 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales - Reglamento Roma I-, que, como hemos dicho, se cita sin más precisiones, es claro que no puede considerarse como un pacto de libre elección de la ley aplicable, según lo establecido en el art. 3.1 del mismo, puesto que se trata de una cláusula predispuesta en un condicionado general, cuya propia redacción literal indica que se trata de una imposición del predisponente y no de un acuerdo libremente pactado de sumisión a la ley inglesa, teniendo en cuenta, además, el contexto que ha quedado descrito anteriormente, del que se infiere la pretensión de eludir la normativa de la Ley 42/1998 en lo que se refiere tanto al régimen de explotación de los derechos de aprovechamiento por turnos como en lo concerniente a las formalidades del contrato, lo que excluiría la invocación a favor del propio predisponente y no de los consumidores de otros preceptos del referido Reglamento, como es el caso del art. 6.1, tendente a dar amparo a los contratos de consumo, de manera que ha de estarse al art. 4, con arreglo al cual la ley española es la aplicable porque, ya se consideren los derechos objeto del contrato como mercancías o servicios, se establece en el mismo que, a falta de elección, la ley aplicable al contrato es la del país en que tenga su residencia el vendedor.

Al hilo de lo cual ha de decirse que, conforme al art. 67, apartado segundo, del Texto Refundido de la Ley General Para la Defensa de los Consumidores y las cláusulas de elección de foro han de considerarse dentro del ámbito de protección frente a cláusulas abusivas, de manera que el control de abusividad debe realizarse no sólo cuando el contrato se rija por el Derecho español, sino también cuando mantenga una estrecha relación con el territorio de un Estado miembro del Espacio Económico Europeo ( art. 67.2 TRLGDCU), siendo el caso que el art. 90 declara abusiva "la sumisión del contrato a un Derecho extranjero con respecto al lugar donde el consumidor y usuario emita su declaración negocial o donde el empresario desarrolle la actividad dirigida a la promoción de contratos de igual o similar naturaleza" (art. 90 apartado tercero), de manera que no puede sino considerarse abusivo que esta empresa española pretenda invocar en su beneficio y no en el de los cocontratantes consumidores una sediciente legislación británica".

Y lo expuesto es perfectamente aplicable al caso de autos, si bien, el contrato ahora objeto de litigio data de fecha 09 de octubre de 2014 y por lo tanto le es de aplicación la Ley 4/2012 de 6 de julio (RCL 2012, 946) , de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias, que traspuso al ordenamiento jurídico español la directiva 2008/122/CE (LCEur 2009, 147).

En tal sentido y sobre idéntica cuestión se ha pronunciado esta Audiencia Salas cuarta y quinta en los siguientes términos Sobre esa cuestión hemos de referirnos a nuestro auto de Pleno 3 de septiembre de 2018 (recurso 126/2018) donde en el FD V decíamos:

" QUINTO.- Queda, por último abordar la eficacia de la cláusula de sumisión que invoca la apelada, en línea con lo que se mantenía en la declinatoria, y se ha de decir que los preceptos del Reglamento que regulan la competencia en el ámbito de los contratos celebrados entre un consumidor y un empresario/profesional tienen el carácter de norma especial imperativa, que sólo puede ser excluida en los supuestos previstos en el propio Reglamento (art. 19), sin que en este caso sean aplicables las normas generales sobre prórroga de la competencia (art. 25), lo que encuentra justificación en los considerandos del Reglamento, que, en lo que atañe a los contratos celebrados por los consumidores, expresa que debe protegerse a la parte más débil mediante normas de competencia más favorables a sus intereses de lo que disponen las normas generales (considerando 18).

En primer lugar y con carácter previo a entrar en otras consideraciones, hemos de decir que un acuerdo de sumisión a los Tribunales de otro Estado, para que excluya la competencia de los Tribunales españoles ha de cumplir estos dos requisitos:

1º. Ha de tratarse de un acuerdo que atribuya la competencia "con carácter exclusivo" a dicho Tribunales.

2º El acuerdo ha de ser válido conforme a las normas de derecho Derecho interno del Estado miembro designado en el acuerdo.

Así resulta del art. 25 del Reglamento 1215/2012 , conforme al cual: "Si las partes, con independencia de su domicilio, han acordado que un órgano jurisdiccional o los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro sean competentes para conocer de cualquier litigio que haya surgido o que pueda surgir con ocasión de una determinada relación jurídica, tal órgano jurisdiccional o tales órganos jurisdiccionales serán competentes, a menos que el acuerdo sea nulo de pleno derecho en cuanto a su validez material según el Derecho de dicho Estado miembro. Esta competencia será exclusiva, salvo pacto en contrario entre las partes"; artículo que responde al considerando vigésimo del referido Reglamento, con arreglo al cual la validez material del acuerdo debe decidirse con arreglo al Derecho del Estado miembro del órgano jurisdiccional o de los órganos jurisdiccionales designados en el acuerdo.

(...)

Por su parte, el citado art. 19 del Reglamento viene a establecer los supuestos de prevalencia de acuerdos:

1º Los que sean posteriores al nacimiento del litigio

2º Acuerdos que permitan al consumidor formular demandas ante órganos jurisdiccionales distintos de los indicados en la presente sección.

3º. Acuerdos que, habiéndose celebrado entre un consumidor y su cocontratante, ambos domiciliados o con residencia habitual en el mismo Estado miembro en el momento de la celebración del contrato, atribuyan competencia a los órganos jurisdiccionales de dicho Estado miembro, a no ser que la ley de este prohíba tales acuerdos.

En ello abunda lo dispuesto en el art. 22 quinquies ya citado, puesto que, según su apartado d) en materia de contratos celebrados por consumidores, éstos podrán litigar en España si tienen su residencia habitual en territorio español o si lo tuviera la otra parte contratante (como es el caso), mientras que esta última solo podrá litigar en España si el consumidor tiene su residencia habitual en territorio español, añadiendo en su párrafo final que: "Respecto a los supuestos previstos en las letras d) y e) también serán competentes los Tribunales españoles cuando el consumidor, asegurado o tomador del seguro sea demandante y las partes hayan acordado la sumisión a los Tribunales españoles después de surgir la controversia, o ambos contratantes tuvieran ya su domicilio en España en el momento de celebración del contrato o el demandante fuera el consumidor, asegurado o tomador del seguro". Es decir, se ratifica el criterio establecido en el art. 19 sobre prevalencia de acuerdos en los tres supuestos ya referidos, con independencia de que dichos acuerdos hayan de superar el control judicial sobre la validez de la cláusula, por abusividad, con arreglo a la legislación española, cuando, como es el caso, no se trata de un pacto objeto de negociación individual, sino incluido entre las condiciones generales del contrato.

Pues bien, abstracción hecha su la validez con arreglo a lo establecido en el art. 82 del Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios, el pacto de sumisión a los Tribunales del Reino Unido no cumple con ninguno de estos requisitos que le harían prevalecer frente a lo dispuesto en el art. 18.1 del Reglamento 1215/2012 , según el propio art. 19 del mismo, porque no se trata de un acuerdo posterior al litigio; tampoco habilita a los consumidores para formular demanda ante tribunales distintos a los mencionados en la Sección Cuarta (los del domicilio de los propios consumidores o de la entidades demandadas); y, por último, siendo el caso que, como ya ha quedado dicho, con arreglo a lo establecido en el art. 63 del Reglamento, ha de considerarse domiciliada en Mijas (Málaga) a la contratante demandada "CONTINENTAL RESORT SERVICES S.L.U", por lo que tampoco concurre este supuesto, porque los consumidores y esta entidad no tienen su domicilio en el mismo Estado, habida cuenta que aquéllos residen el Reino Unido.

En consecuencia, dicho pacto no es oponible a los consumidores y ha de ceder ante las normas especiales de atribución de jurisdicción establecidas en la Sección Cuarta del Reglamento, las cuales, como ha quedado expresado, determinan la atribución de competencia para el conocimiento del presente litigio a favor de los órganos jurisdiccionales de España, puesto que se trata del Estado en que se halla domiciliada la sociedad mercantil contratante demandada en los términos antes expuestos".

Y es que al ostentar los Sres. Otilia la condición de consumidores es de aplicación el art. 67, apartado segundo, del Texto Refundido de la Ley General Para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que incluye las cláusulas sobre elección de foro dentro del ámbito de protección frente a cláusulas abusivas, de manera que el control de abusividad debe realizarse no sólo cuando el contrato se rija por el Derecho español, sino también cuando mantenga una estrecha relación con el territorio de un Estado miembro del Espacio Económico Europeo (art. 67.2), y en tal sentido el art. 90, apartado tercero, declara abusiva "la sumisión del contrato a un Derecho extranjero con respecto al lugar donde el consumidor y usuario emita su declaración negocial o donde el empresario desarrolle la actividad dirigida a la promoción de contratos de igual o similar naturaleza", de manera que debe reputarse abusivo que la entidad apelante, empresa con CIF y domicilio en España, pretenda invocar en su beneficio y no en el de los otros contratantes consumidores la legislación británica.

Y en cuanto a la aplicación de la ley Inglesa, también se ha pronunciado esta Sala en sentencia de fecha 28 de junio de 2019 dictada en el Rollo de Apelación 626/2018 donde decíamos:

"Nos hallamos, por tanto, ante contratos otorgados por la referida sociedad española y sólo en el de fecha 3 de junio de 2008 consta una cláusula (11ª) en la que se establece que "el presente contrato se rige por la legislación inglesa", de manera que conforme al Reglamento (CE) 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales - Reglamento Roma I-, que, como hemos dicho, se cita sin más precisiones, es claro que no puede considerarse como un pacto de libre elección de la ley aplicable, según lo establecido en el art. 3.1 del mismo, puesto que se trata de una cláusula predispuesta en un condicionado general, cuya propia redacción literal indica que se trata de una imposición del predisponente y no de un acuerdo libremente pactado de sumisión a la ley inglesa, teniendo en cuenta, además, el contexto que ha quedado descrito anteriormente, del que se infiere la pretensión de eludir la normativa de la Ley 42/1998 en lo que se refiere tanto al régimen de explotación de los derechos de aprovechamiento por turnos como en lo concerniente a las formalidades del contrato, lo que excluiría la invocación a favor del propio predisponente y no de los consumidores de otros preceptos del referido Reglamento, como es el caso del art. 6.1, tendente a dar amparo a los contratos de consumo, de manera que ha de estarse al art. 4, con arreglo al cual la ley española es la aplicable porque, ya se consideren los derechos objeto del contrato como mercancías o servicios, se establece en el mismo que, a falta de elección, la ley aplicable al contrato es la del país en que tenga su residencia el vendedor.

Al hilo de lo cual ha de decirse que, conforme al art. 67, apartado segundo, del Texto Refundido de la Ley General Para la Defensa de los Consumidores y Usuarios las cláusulas de elección de foro han de considerarse dentro del ámbito de protección frente a cláusulas abusivas, de manera que el control de abusividad debe realizarse no sólo cuando el contrato se rija por el Derecho español, sino también cuando mantenga una estrecha relación con el territorio de un Estado miembro del Espacio Económico Europeo (art. 67.2 TRLGDCU), siendo el caso que el art. 90 declara abusiva "la sumisión del contrato a un Derecho extranjero con respecto al lugar donde el consumidor y usuario emita su declaración negocial o donde el empresario desarrolle la actividad dirigida a la promoción de contratos de igual o similar naturaleza" (art. 90 apartado tercero), de manera que no puede sino considerarse abusivo que esta empresa española pretenda invocar en su beneficio y no en el de los cocontratantes consumidores una sediciente legislación británica".

No podemos olvidar que los actores apelados son consumidores, destinatarios de la protección que brinda el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, que aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, siendo de aplicación las normas relativas a la jurisdicción contenidas en el Reglamento UE 1215/2012 en contratos celebrados por consumidores. En concreto, el art. 18.1 dispone que la acción entablada por un consumidor contra la otra parte contratante podrá ejercitarse ante los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en que esté domiciliada dicha parte o, con independencia del domicilio de la otra parte, ante el órgano jurisdiccional del lugar en que esté domiciliado el consumidor, y para el supuesto de personas jurídicas ha de estarse a lo dispuesto en el art. 63, del tenor siguiente:

"1. A efectos del presente Reglamento, se entenderá que una sociedad u otra persona jurídica está domiciliada en el lugar en que se encuentra:

a) su sede estatutaria;

b) su administración central, o

c) su centro de actividad principal.

3. Para Irlanda, Chipre y el Reino Unido, la expresión "sede estatutaria" se equiparará a la registered office y, en caso de que en ningún lugar exista una registered office, al place of incorporation (lugar de constitución) o, a falta de tal lugar, el lugar conforme a cuya legislación se haya efectuado la formation (creación) de la sociedad o persona jurídica".

Versando el litigio sobre nulidad de un contrato concertado con consumidores el art. 17 del Reglamento, remite a las reglas de competencia establecidas en su Sección Cuarta, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 6 y 7, punto 5, y con arreglo al art. 18 es electivo para aquellos demandar ante los órganos jurisdiccionales del Estado donde esté domiciliada la parte demandada o en el domicilio de los consumidores, lo que se corresponde con lo establecido en el art. 22 quinquies de la LOPJ, cuyo apartado d) dispone que en materia de contratos celebrados por consumidores, estos podrán litigar en España si tienen su residencia habitual en territorio español o si lo tuviera la otra parte contratante; esta última solo podrá litigar en España si el consumidor tiene su residencia habitual en territorio español

QUINTO.- Asimismo alega la parte recurrente en esta alzada error en la aplicación de la Ley 4/2012 de aprovechamiento por turnos española y la jurisprudencia del Tribunal Supremo

Atendiendo a la fecha de concertación del contrato, 09 /10/2014, hemos de concluir que el mismo está sometido a la Ley 4/2012, de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias, que traspuso a nuestro ordenamiento interno la Directiva 2008/122/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de enero de 2009, y mantiene los principios rectores de la anterior la Ley 42/98, pues como advirtió el Tribunal Supremo en sentencia de Pleno de 16 de Enero de 2017, en este tipo de contratos "no se adquiría simplemente la prestación de unos servicios (lo que se conoce como paquete vacacional), sino la integración en una comunidad (membresía), mediante el abono de una cuota de entrada y de cuotas periódicas de mantenimiento, parece evidente que sí estaba contratando un aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, si bien mediante una fórmula que pretendía eludir la aplicación de la normativa específica en la materia (la mencionada Ley 42/1998 y la Directiva 94/47/CE , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 1994, relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido)".

La Magistrada de Instancia aplica dicha Ley 4/2012 en el FD V de la sentencia y concluye la nulidad del contrato por falta de determinación de su objeto y además por incumplimiento con el régimen temporal obligatorio Y la Sala comparte dicha fundamentación ya que el TJCE, en sentencia de 13 octubre 2005 (asunto C73/04), declaró que un contrato que no se refiere únicamente al derecho de utilización de un inmueble en régimen de tiempo compartido, sino que se refiere igualmente a la prestación de distintos servicios de un valor superior al del derecho de utilización de un inmueble, no constituye un contrato de arrendamiento de un bien inmueble en el sentido del artículo 3, apartado 2, letra a), de la Directiva 85/577 del Consejo, de 20 de diciembre de 1985.

En el caso de autos por el contrato de fecha 09/10/2014 los actores apelados adquirieron 2910 puntos fraccionados que les convertían en propietarios del Club, atribuyéndoles a la asignación de los puntos fraccionales una semana en la propiedad Suite NUM001 , semana 27 , Resort Santa Cruz Suittes que vulnera el artículo 23, apartados 4 y 7, en relación con el art. 30 de la Ley 4/2012, por falta absoluta de determinación de su objeto, ya que arbitra un sistema flexible para reservar vacaciones en inmuebles de todo el mundo, de manera que la propiedad asignada lo es solo para identificarla para su venta, sin transferir el derecho de uso sobre ninguna propiedad concreta ni determinar su objeto. Así, en la estipulación 4ª se dice textualmente:

4. Puntos Fraccionales. Los Puntos Fraccionales son derechos personales no transfieren ni garantizan el derecho de uso de ninguna propiedad asignada. Entendemos que la Propiedad descrita abajo con el sólo propósito de identificarla con propósito de su disposición en la Fecha de Venta de acuerdo con las Reglas y la subsecuente distribución al Propietario de la correspondiente una cincuentidosava parte (o múltiplos de) retenida en fiducia para el Propietario.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre este tipo de productos, siendo significativa la sentencia de Pleno de 16 de Enero de 2017, si bien la misma se refería a la aplicación de la Ley 42/98 por ser los contratos de fecha anterior a la entrada en vigor de la Ley 4/2012, lo que no ocurre en el caso de autos en que el contrato celebrado lo es en octubre de 2016. En cualquier caso, en aquella sentencia dejaba claro el Tribunal Supremo que la misma finalidad tenía la vigente Ley 4/2012, de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias, que traspuso a nuestro ordenamiento interno la Directiva 2008/122/ CE (RCL 1978, 2836), del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de enero de 2009 comunitaria. En definitiva, como expone la Magistrada de Instancia, el contrato de autos resulta nulo por contravenir lo dispuesto en los arts. 23, apartados 4 y 7, en relación con el art. 30.1.3º de la Ley 4/2012, por falta absoluta de determinación de su objeto, pues el segundo precepto citado exige la "descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina", siendo de aplicación la doctrina del Tribunal Supremo expuesta en la sentencia 192/2016, de 29 marzo (aunque referida a la Ley 42/1998), en los términos siguientes:

...el objeto ha de ser un alojamiento concreto, con mención de sus datos registrales y del turno que es objeto de contratación, y con indicación de los días y horas en que se inicia y termina. Al no cumplir en este caso el contrato con tales exigencias queda sujeto a la sanción de nulidad contenida en el artículo 1.7, según el cual: "El contrato por virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente Ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas, así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos". Esta Sala ha establecido ya como doctrina jurisprudencial en sentencia 775/2015, de 15 enero , y ha reiterado en la 460/2015, de 8 septiembre (RJ 2015, 4341), que: "En el régimen legal establecido por la Ley 42/1998, de 15 diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, la falta de determinación en el contrato del alojamiento que constituye su objeto determina la nulidad del referido contrato, según lo dispuesto por el artículo 1.7 en relación con el 9.1.3º de la citada Ley". Dicha doctrina ha de ser mantenida en el presente caso en el cual, como en los contemplados por las referidas sentencias, no se ha configurado un arrendamiento en la forma establecida en el artículo 1.6 como derecho personal de aprovechamiento por turno; único caso en que cabe admitir -porque la ley así lo permite- que se trate de un alojamiento "determinable por sus condiciones genéricas". Por tanto nos encontramos ante un supuesto de nulidad de pleno derecho, según lo dispuesto en el citado artículo 1.7 de la Ley 42/1998 .

Pero además la apelante mantiene que el contrato tenía una duración determinada, lo que tampoco es admisible. Y así se hacia constar como fecha de conclusión l de 31.12.2033 , por tanto una duración de diecinueve años

La Magistrada de Instancia analiza la cláusula G de los términos y condiciones del contrato de compra de derechos fraccionados, del tenor siguiente: "G. Duración de la Propiedad: un Solicitante conservará sus Derechos y Puntos Fraccionados hasta la Fecha de Venta de la Propiedad Asignada o cuando el Solicitante venda o transfiera dichos Derechos Fraccionados o deje de ser Propietario, lo que suceda primero. Como se explica en las Reglas, el Club de Propietarios de Derechos Fraccionados continuará por sí mismo hasta finales del 2040, mientras continúe teniendo propiedades", y concluye que los términos en que está redactada implica la indeterminación absoluta, que va en contra de la doctrina del Tribunal Supremo, plasmada en la sentencia de 22 de febrero de 2017, que cita las anteriores 92/2016, de 29 marzo, 627/2016, de 25 de octubre, ratificada por la sentencia 378/2018 de 20 junio, razonamiento que esta Sala comparte, pues dicha cláusula introduce cierta incertidumbre con la mención "mientras continúe teniendo propiedades", lo que permite diferir su duración en el tiempo y al arbitrio de la recurrente, contraviniendo lo dispuesto en el at. 1.256 CC.

En este sentido y en un supuesto similar se pronunciaba la sentencia de dictada por este misma Sección Quinta 443/2022 Recurso: 737/2020 de fecha treinta y uno de octubre de dos mil veintidós

"QUINTO: También alega la parte apelante error en la normativa aplicable por declaración de nulidad del contrato por indefinición del producto. Entramos por tanto en la cuestión de fondo sobre si el contrato celebrado adolece de nulidad.

El Tribunal Supremo ha establecido el régimen jurídico en el que nos movemos, entre otras en la sentencia nº 518/2019 de 4 de octubre de 2019 , que reiteraba lo ya expuesto en sentencias anteriores como la nº 379/2018, de 20 de junio de 2018 o la nº 694/2018 de fecha 11 de diciembre de 2018 . En ésta última se hacía una reseña histórica de su regulación refiriéndose tanto a la Ley 42/1998, de 15 de diciembre como a la Ley 4/2012, de 6 de julio, exponiendo en el Fundamento de Derecho V el ámbito de aplicación de la Ley 42/1998, pronunciándose en los siguientes términos:

"El ámbito objetivo de esta ley es la regulación de la constitución, ejercicio, transmisión y extinción del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, que atribuye a su titular la facultad de disfrutar con carácter exclusivo, durante un período específico de cada año, un alojamiento susceptible de utilización independiente por tener salida propia a la vía pública o a un elemento común del edificio, así como el derecho a la prestación de los servicios complementarios. Este derecho podrá constituirse como derecho real limitado o como un contrato de arrendamiento de bienes inmuebles vacacionales por temporada, que tengan por objeto más de tres de ellas, hasta un máximo de cincuenta años, y en los que se anticipen las rentas (art. 1).

Se contempla también dentro del ámbito objetivo de estos contratos, con carácter general, que el contrato en virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos (art. 1.7)."

La Ley 4/2012 viene a complementar las insuficiencias de la anterior la Ley 42/98 y mantiene los principios rectores de ésta, pues, como advirtió el Tribunal Supremo en sentencia de Pleno de 16 de Enero de 2017 , en este tipo de contratos " no se adquiría simplemente la prestación de unos servicios (lo que se conoce como paquete vacacional), sino la integración en una comunidad (membresía), mediante el abono de una cuota de entrada y de cuotas periódicas de mantenimiento", por lo que "parece evidente que sí estaba contratando un aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, si bien mediante una fórmula que pretendía eludir la aplicación de la normativa específica en la materia (la mencionada Ley 42/1998 y la Directiva 94/47/CE , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 1994, relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido)".

La Ley 4/2012 regula cuatro tipos de contratos, que son: contrato de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, contrato de producto vacacional de larga duración, contrato de reventa y contrato de intercambio.

El contrato cuya nulidad se pidió en la demanda que dio lugar a este pleito, si bien no precisa que sea de aprovechamiento por turnos, sí fija la adquisición de unos puntos por los que se adquiere el derecho de uso sobre un complejo residencial. Por tanto, entiende la Sala que lo vendido y adquirido participa tanto de un contrato de aprovechamiento por turnos (respecto del que el art. 23.1 establece que podrá constituirse como derecho real limitado o como derecho obligacional) como de un contrato de intercambio, de acuerdo a las cuatro posibilidades permitidas legalmente, sin que pueda asumirse otro tipo distinto a los previstos en la Ley, salvo la variante del arrendamiento de bienes inmuebles ex art. 23.6. Cualquier otra fórmula distinta a las citadas sería nula de pleno derecho de acuerdo al apartado 7 del mismo precepto 23.

Por lo tanto, y como esta Sala ha dicho en anteriores resoluciones (entre ellas la sentencia nº 82/2021 de fecha 04/02/2021 rollo de apelación 536/2019 , ya citada) "...la naturaleza del contrato es mixta, lo que supone la constitución de un derecho real limitado, que sin embargo, se vincula a una cuota indivisa de la propiedad, manteniendo en el contrato la denominación propiedad/propietario, en contra de la prohibición establecida en el artículo 23.4 de la Ley. En ningún caso se transfiere exclusivamente un derecho de uso y menos aún de mera pertenencia a un Club de vacaciones (interpretación literal del contrato) que pudiera hacer aplicable la excepción contemplada en el artículo 23.8 de la Ley 4/2012 . En consecuencia, al vincularse el contrato a una cuota indivisa de propiedad, es nulo, en aplicación del artículo 23.8 de la Ley, que establece: "El contrato por virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a un año y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen del presente Título, y con la sola excepción de lo dispuesto en el apartado siguiente, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas, así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos".

A ello debemos añadir que en los cuatro tipos de contratos que regula la Ley 4/2012, en todos ellos el derecho de aprovechamiento por turno es, por naturaleza, temporal. Así se desprende del art. 24 de la Ley 4/2012 , al establecer que "1. La duración del régimen será superior a un año y no excederá de cincuenta años, a contar desde la inscripción del mismo o desde la inscripción de la terminación de la obra cuando el régimen se haya constituido sobre un inmueble en construcción. 2 . Extinguido el régimen por transcurso del plazo de duración, los titulares no tendrán derecho a compensación alguna". Se contempla también dentro del ámbito objetivo de estos contratos, con carácter general, que "el contrato en virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a un año y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen del presente Título, y con la sola excepción de lo dispuesto en el apartado siguiente, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas, así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos" ( art. 23.7 Ley 4/2012 ). Y examinado el contrato de fecha 17/06/2014 se observa que no recoge referencia temporal alguna. Pero además no se identifica su objeto, pues el contrato se limita a establecer que los puntos adquiridos dan derecho al disfrute de una semana designándose una propiedad a los solos efectos del contrato (cláusula cuarta).

En definitiva, la conclusión a la que llega la Magistrada de Instancia al fundamentar que el contrato es nulo, es compartida por esta Sala."

Por tanto es desestimado, pues como en el supuesto anterior y aplicando cuanto expusimos en relación con las consideraciones generales en cuanto al error de la prueba ningún error cabe apreciar con el error denunciado de valoración de la prueba en cuanto a la duración pactada, debiéndose de estar a los razonamientos ya expuestos

SEXTO .- Resta por analizar la condena dineraria establecida en la sentencia de instancia, que también impugna la parte apelante, con base a que la duración máxima del régimen en este caso según lo pactado es de 19 años, pues prevé su conclusión el 31/12/2033, y, por tanto, no puede tenerse en cuenta el plazo de 50 años tenido en cuenta por la juzgadora para cuantificar el perjuicio sufrido, sino el de 19 años pactado, deducido el plazo en que han podido disfrutar de los alojamientos objeto de contrato. y deberá tomarse en consideración que han podido disfrutar durante dos años , desde la firma del contrato hasta la fecha de interposición de la demanda .

La Magistrada de Instancia expone en el Fundamento de Derecho sexto:

"Declarada la nulidad del contrato celebrado entre las partes, la cantidad a devolver por la entidad demandada vendrá determinada por el precio pactado en dicho contrato proporcional al tiempo que restara de vigencia del contrato, conforme a la STS de 11 de diciembre de 2018 ."

Sobre esta cuestión, se ha pronunciado esta Sala recientemente en su sentencia de fecha 15 de noviembre de este año, dictada en el Rollo de apelación nº 535/2020, que como se ha dicho rectifica el criterio adoptado anteriormente por la Sala, entre otras, en su sentencia dictada en el Rollo de apelación nº 1456/2019, en los términos siguientes:

B) Se examinará la duración del contrato, sobre esta cuestión se alega fundamentalmente que ha existido error por el Juez de Primera Instancia al considera que el contrato tiene una duración de 50 años, cuando su finalización es indeterminada y está sometida a condición resolutoria, lo que hace su duración indefinida.

Así en la cláusula G, del contratos firmados en lo que se refiere a la Duración de los contratos, se dice un solicitante conservará sus Derechos y Puntos Fraccionados hasta la Fecha de la Venta de la Suite o cuando el Solicitante venda o transfiera dichos Derechos Fraccionados o deje de ser Propietario, lo que suceda primero. Como se explica en las Reglas, el Club de Propietarios de Derechos Fraccionados continuará por si mismo hasta finales de 2040, mientras continúe teniendo propiedades.

Y en las reglas para la venta de la propiedad, se dice en el punto 9.1 cada propiedad asignada será vendida en su respectiva Fecha de Venta, lo cual ocurre en la fecha especificada en el Certificado de Derecho Fraccional de la Propiedad Asignada, salvo que el Vendedor, a su absoluta discreción, posponga la fecha de venta desde la fecha de venta hasta dos años. Por consentimiento unánime de los Propietarios de la Propiedad Asignada dado por escrito, la venta puede ser pospuesta por tal periodo como se acuerda en tal consenso.

Y en el punto 9.2.9, se recoge en caso de que no se venda una Propiedad en 18 meses tras la Fecha de Venta, o antes por acuerdo, entonces el Vendedor convocará una junta general del Propietarios en la cual todos los Propietarios decidirán si continúan usando la propiedad y en qué términos. Hasta que la propiedad no sea vendida, el Promotor o el Administrador concertarán alquileres de la Propiedad y los frutos del alquiler, una vez deducidos los gastos, serán distribuidos periódicamente entre los propietarios.

Y observando el documento nº 4 de la demanda del certificado de venta se observan que la fecha de venta del contrato es respectivamente el pero posteriormente se matiza esta fecha el 31 - 12- 2033 , en el sentido que en depósitos se recoge que en esta fecha el fideicomisario comenzará el proceso de venta asignada conforme se establece en las reglas y tras perfeccionar la venta ser repartirá al propietario, respectivamente 1,93 %.diciéndose en una ocasión que se revenderá después de 19 años o a partir de 2033 o hasta 2040

Pues bien, tal y como se recoge en la sentencia de la A.P. De Tenerife de fecha 29 de junio de 2021 " Y en cuanto a la duración del contrato, debe igualmente recordarse lo establecido sobre esta misma cuestión en esta última sentencia citada, de 22 de febrero de 2021 : "TERCERO. - En cuanto a la duración del contrato, , aplicando lo dispuesto en el art. 4 (con remisión a los arts. 2 y 3) de la Ley 4/2012 , el contrato litigioso debe considerarse indefinido, lo que conlleva su nulidad. Y ello porqué la confusión de fechas contenida al respecto en el contrato no puede perjudicar al contratante consumidor frente al que ha redactado el contrato y predispuesto las cláusulas. La mención de que el régimen terminará cuando se venda la propiedad asignada y que el 2.032 comenzará el proceso de reventa, no da seguridad alguna sobre la duración, pues puede producirse la venta o no, de otra parte, el contrato permite la permuta y adquisición de otra propiedad asignada con carácter vitalicio. Dicha indeterminación no puede valorarse en el sentido de que el contrato cumpla la norma imperativa según la cual su duración no puede superar los 50 años."

En igual sentido, la sentencia del Tribunal Supremo 694/2018 de 11 diciembre (RJ 2018, 5440), en su Fundamento de Derecho X, decía:

"Es cierto que el artículo 1.7 de la Ley 42/1998 establece que, en caso de nulidad de pleno derecho, serán devueltas al adquirente la totalidad de las cantidades satisfechas. No obstante, la interpretación de dicha norma y su aplicación al caso no pueden ser ajenas a las previsiones del artículo 3 CC en el sentido de que dicha interpretación se ha de hacer atendiendo fundamentalmente a su "espíritu y finalidad". En el caso del citado artículo 1.7 se trata de dejar indemne al contratante de buena fe que resulta sorprendido por el contenido de un contrato -normalmente de adhesión- que no cumple con las prescripciones legales, pero no ha sucedido así en el presente supuesto en el cual, los demandantes han podido disfrutar durante algunos años de los alojamientos que el contrato les ofrecía, por lo que el reintegro de cantidades satisfechas no ha de ser total sino proporcional al tiempo que debía restar de vigencia teniendo en cuenta la duración legal máxima de cincuenta años."

. Así, como "La confusión de fechas contenida al respecto en el contrato no puede perjudicar al contratante consumidor frente al que ha redactado el contrato y predispuesto las clausulas por lo que es de aplicación la duración máxima prevista en la ley de 50 años". habiéndose pronunciado en tal sentido reiterada sentencias citando a modo de ejemplo la de la Sala 4º dijo esta misma Sala en sentencia de 18 de enero de 2022 (recurso 842/2020): Y en este punto cabe reiterar lo ya expuesto en el FD anterior pues, como ya hemos dicho, la cláusula G de los términos y condiciones del contrato de compra de derechos fraccionados supone una indeterminación absoluta de la duración del contrato.

Asi Teniendo en cuenta que el cálculo que realiza la Magistrada de Instancia es sobre 50 años, la cantidad establecida en concepto de indemnización resulta correcta atendiendo a la STS 694/2018 de 11 de diciembre y vendrá determinada por el precio pactado en dicho contrato proporcional al tiempo que restara de vigencia del contrato , y por tanto analizadas las actuciones condenar a la parte demandada a abonar a los demandantes la cantidad de 17943, 66 libras (su equivalente en euros) conforme aclaraciones que efectuadas el Letrado de la parte demandante en el acto de la Audiencia Previa al Juicio, en aplicación de anterior doctrina del TS de reducción por tiempo transcurrido. La citada cantidad incluye el precio abonado por los demandantes, no en efectivo, sino mediante aportaciones de valores anteriores, por entender más razonada la postura mantenida por la parte actora por cuanto que acceder a lo solicitado por la demandada supondría la subsistencia de acciones que traen causa de un contrato declarado nulo, con el correspondiente perjuicio que conlleva para los consumidores en beneficio de la entidad demandada; y, al fin y al cabo, se trata de un valor económico aportado por los demandados que se tuvo en cuenta para fijar el precio del contrato suscrito en fecha 9 de octubre de 2014 , declarado nulo. En este sentido se pronuncia la AP de Málaga, Sección Quinta, en Sentencia num. 354/19, de fecha 19 de junio de 2019.Pues consta en las actuaciones y en concreto en del examen del contrato que documento dos se adjunta El precio de este contrato fue de 19.089 £ (doc. 3), el cual los vendedores de Club La Costa desglosaron de la siguiente manera:1o) 8.250 £ se consideraron pagadas e integradas en precio por compras anteriores de los actores a Club La Costa.2o) 10.839 £ quedaron a pagar a plazos. El precio total, las 19.089 £, fue recibido por Club La Costa tal y como acredita el certificado de la propiedad adquirida (doc. 4), donde Club La Costa acusa expresamente recibo de que mis clientes han pagado el precio del contrato. Primer año de uso/ocupación: 2016 Número de Derechos Fraccionados Comprados que respaldan los Puntos .

Al respecto, , es criterio reiterado de esta Sala, acorde con la doctrina jurisprudencial, que declarada la nulidad del contrato de fecha 11 de agosto de 2014, la cantidad a devolver por las entidades demandadas vendrá determinada por el precio pactado en dicho contrato, disminuido proporcionalmente al tiempo que restara de vigencia del contrato de los derechos de aprovechamiento adquiridos, en el que se incluye la valoración de los derechos adquiridos con anterioridad que fueron objeto de permuta, dado el tenor del art. 1303 del CC y jurisprudencia aplicable, en el sentido de que declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubieren sido materia de contrato, salvo que lo prestado no pudiera restituirse en especie, en cuyo caso habría de restituirse su valor en dinero, por lo que teniendo en cuenta, como se ha dicho, que las partes contratantes valoraron los derechos cedidos en 8. 250 libras , que evidentemente se integraron como parte del precio del nuevo contrato, declarando extinguidos el contrato del que el mismo provenía, es evidente que para la fijación de la cuantía de la indemnización procedente, ha de tomarse en consideración el precio total abonado de 19. 089 libras de la cual se ha de deducir una vez deducida de la cantidad abonada la parte proporcional al tiempo que debía restar de vigencia teniendo en cuenta la duración legal máxima de cincuenta años, por lo que, como antes se dijo, con estimación del recurso, procede fijar como indemnización procedente a favor de los actores la suma de 17.199,60 libras esterlinas por la nulidad contractual acordada

En consecuencia, procede confirmar íntegramente el pronunciamiento indemnizatorio contenido en la sentencia apelada,. que se ajusta íntegramente al criterio jurisprudencial expresado, del que esta Sala ha hecho uso reiteradamente , teniendo en cuenta que el cálculo que realiza la Magistrada de Instancia es sobre 50 años, la cantidad establecida en concepto de indemnización resulta correcta atendiendo a la STS 694/2018 de 11 de diciembre. sin que resulte necesario entrar en el examen de otras cuestiones

Todo lo cual nos lleva a desestimar este motivo , confirmando íntegramete la sentencia dictada .

SEPTIMO .- En cuanto a las costas causadas en esta alzada, desestimado el recurso de apelación, por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede su imposición a la parte apelante.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación