PRIMERO.- Combate la sentencia definitiva número 795/2019, de 23 de diciembre, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis (Familia) de Málaga, la representación procesal de la demandada Sra. Carla, argumentando en su contra como motivo preliminar el ser procedente la declaración de nulidad del procedimiento seguido en primera instancia al no haber intervenido el Ministerio Fiscal, pese a ser preceptiva su asistencia conforme a lo prevenido en el artículo 749 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, por lo que procede retrotraer las actuaciones hasta el momento de notificar la demanda al mismo para que puede ejercer el derecho de defensa de la menor hija matrimonial, Enma, nacida el NUM000 de 2005, ya que la otra hija Esther, nacida el NUM001 de 2000 es actualmente mayor de edad, a lo que añade como motivos subsidiarios, caso de desestimarse el principal: 1º) Que, con fecha 24 de septiembre de 2015 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia en la que se acordaba declarar el divorcio entre don Guillermo y doña Carla, estableciendo entre otras medidas una pensión de alimentos para las hijas menores a cargo del Sr. Guillermo de setecientos cincuenta euros (750 €) mensuales, a razón de trescientos cincuenta euros (350 €) por cada menor, decisión que en el fundamento de derecho 2º se tomaba teniendo en cuenta los parámetros económicos de los progenitores, según los cuales la progenitora custodia contaba en esos momentos con mil euros (1.000 €) mensuales, y al progenitor no custodio con setecientos ochenta euros (780 €) mensuales a los que añadía los beneficios de la explotación del negocio familiar, así como los que obtenía de su importante patrimonio privado, teniendo en cuenta además la enfermedad del padre, 2º) Que, el Sr. Guillermo interpone demanda de modificación de medidas en junio de 2018, siendo en ese momento sus dos hijas menores de edad, donde solicita la reducción de la pensión alimenticia al importe de ciento cincuenta euros (150 €) para cada una de ellas, argumentando que su situación económica ha empeorado y no puede hacer frente al pago de la pensión establecida; 3º) Que, la sentencia recurrida accede de manera parcial a la petición del demandante estableciendo una pensión de alimentos de cuatrocientos euros (400 €) mensuales, doscientos (200) por cada hija, siendo los fundamentos establecido en la sentencia para el fallo que para proceder a la modificación de las medidas acordadas en sentencia únicamente pueden tener lugar cuando por causas ajenas a la voluntad del solicitante se produzca una alteración objetiva y sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta cuando se dictó la sentencia cuya modificación se pretende, y ello suponiendo la aparición de hechos o situaciones nuevas y de algún modo imprevistas, más allá de las variaciones que pudieran considerarse ordinarias o habituales de acuerdo con las circunstancias de la familia y la realidad social del momento, respecto de la situación fáctica que se tuvo en cuenta en el convenio extrajudicial o en su caso la sentencia y sobrevenida con posterioridad a su adopción con un cierto carácter de permanencia, indicando que en base a estos fundamentos no se puede estar de acuerdo con el fallo de la sentencia recurrida y ello porque considera que no se han cumplido los presupuestos requeridos para acordar la modificación de medidas definitivas de reducción de la pensión de alimentos, ya que los hechos que han quedado probados no reflejan la alteración de las circunstancias establecidas en la sentencia, y así por la parte actora, en primer lugar, no se acredita que la reducción de los ingresos alegados se haya dado con posterioridad al dictado de la sentencia de divorcio donde se establecían las medidas, ya que en el momento del dictado de la sentencia de divorcio los ingresos del Sr. Guillermo eran similares a los actuales y a mayor abundamiento en aquél momento estaba de baja laboral por enfermedad, cosa que en estos momentos no es así como se desprende de su declaración en el interrogatorio, admitiendo que trabaja en la clínica aunque no muchas horas, en segundo lugar la reducción de su capacidad económica tampoco se ha probado que sea sustancial siendo este otro de los requisitos exigidos por la jurisprudencia y expuesto como tal en la sentencia recurrida, no debiendo olvidarse que en los trabajadores por cuenta propia es muy difícil acreditar su capacidad económica real, entendiendo la jurisprudencia que no basta como prueba sus propias alegaciones como este en caso la manifestaciones del Sr. Guillermo en su interrogatorio sobre el hecho de que su capacidad económica se ha visto mermada en este tiempo, porque hizo una pequeña reforma en la clínica con aumento de gastos y que ha subido su cotización al autónomo para pagar a sus hijas cuando lo que hace es todo lo contrario pedir la reducción de la pensión a ciernto cincuenta euros (150 €), por lo que no debe olvidarse que el Sr. Guillermo cuenta con un importante patrimonio personal que obra en los autos de divorcio; 4º) Que, el juez "a quo" en primer lugar establece una circunstancia que según la propia sentencia se puso de manifiesto en el propio acto de la vista hubiera alegado nada al respecto la demanda como causa de reducción de los ingresos del demandante, pues en el interrogatorio a la demandada esta declaró que actualmente y desde abril de 2019 es la gerente de la sociedad que antes regentaban sus hermanos y que tras el divorcio se constituyó para que ella pudiera seguir ejerciendo su profesión, de manera que como bien dice el juzgador de instancia la demandada veterinaria al igual que el demandante antes de iniciarse la crisis matrimonial trabajaban juntos en la misma clínica, la sentencia divorcio se acuerda una explotación conjunta de la misma, trabajando doña Carla y la persona que designara don Guillermo el mismo número de horas; por lo tanto, se sobreentiende que los ingresos de ambos deben ser similares; estos hechos si están probados, en cambio lo que gana la demandante después de su momento no se llevado a cabo prueba alguna ya que no se alegaba como motivo en la demanda de modificación de medidas, aunque la sentencia lo recoge como un motivo más para reducir la pensión de alimentos establecida para las hija del matrimonio; 5º) Que, las afirmaciones de la sentencia para tener por válida la solicitud del actor se basa según parece en que el demandante no trabaja por prescripción facultativa, dice literalmente "se achaca al demandante abrir sólo tres días a la semana, con lo cual deduce la parte demandada que puede obtener otros ingresos pero el actor ha puesto de manifiesto que solamente abre los lunes y los miércoles y los viernes por prescripción facultativa, reservándose los martes, los jueves y los sábados exclusivamente para citas concertadas", alegando la demandada en contestación a la demanda que el Sr. Guillermo tenía la clínica abierta al público muy pocas horas a la semana y que eso no cuadra con el hecho de haber aumentado sus gastos como se manifiesta la demanda, llegando a decir en el interrogatorio el demandante a preguntas de la letrada demandada que no obtiene beneficios de la clínica pero que la mantiene abierta para tener un "sueldecito", tomando el juez como válidas las afirmaciones del actor de que no trabaja por prescripción facultativa pero tampoco hay prueba de ello, la documentación aportada en el acto del juicio por la actora consistente en informes médicos no acreditan los extremos tomados como válidos por el juez de instancia, ya que lo que son del año 2015 y el número que es de fecha sólo consiste en una cita para una revisión sin que en ella se aprecia enfermedad alguna ni prescripción de no trabajar, y 6º) Que, la demandada alegó en escrito de contestación a la demanda que según la documentación fiscal aportadas con la demanda lo que se veía es que los ingresos del Sr. Guillermo aumentaban cada año, en 2015 estando de baja médica declaraba de nueve mil setecientos veintiún euros con sesenta y cinco céntimos (9.721,65 €) de ingresos, doce mil setecientos veintiocho euros (12.728 €) en 2016, y catorce mil novecientos cuatro euros (14.904 €) en 2017, luego el problema no puede ser que el hecho de que ponga una clínica en la misma zona ya que los ingresos y, por tanto los clientes, le aumentaban cada año, en cambio son los ingresos los que aumentan del año 2015 al 2016 de tres mil ochocientos (3.800) a dieciocho mil euros (18.000 €), seis veces más, y el demandante a preguntas del interrogatorio manifiesta que ese aumento era porque había hecho una pequeña obra de reforma, pero eso no tiene correspondencia con que el hecho de que en el año siguiente 2017 los gastos siguen aumentando hasta veintidós mil cuatrocientos euros (22.400 €), y en ningún caso puede considerarse como una circunstancia permanente sino como un gasto ocasional, que entre otras cosas tampoco consta acreditado en el proceso, salvo la declaración del demandante, motivos en base a los cuales suplica del tribunal de alzada se acuerde, con carácter principal, la nulidad de las actuaciones procesales, retrotrayéndolas al momento procesal oportuna y caso de no ser tomada en consideración dicha solicitud, subsidiariamente, se revoque íntegramente la sentencia con expresa condena en costas a la parte demandante.
SEGUNDO.- Planteado el debate en los términos expresados, por lo que respecta al primero de los motivos que se alegan en el recurso de apelación, cual es el nulidad de las actuaciones procesales tramitadas en la primera instancia a consecuencia de no haber sido tenida por parte e interviniente al Ministerio Fiscal, expresar que a la luz de los artículos 225 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil y 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, tal y como señala el Tribunal Constitucional en sus sentencias de 4 de marzo de 1986 y 12 de mayo de 1987, la nulidad de actuaciones procesales constituye un remedio "extraordinario" de muy estricta y "excepcional" aplicación, dada la notoria connotación procedimental que supone tanto para las partes como para el principio de celeridad y economía procesal, de ahí que para ser procedente un pronunciamiento judicial en tales términos es precisa la concurrencia de un triple requisito, (a) la existencia de un infracción procesal sustancial, esto es, una omisión total y absoluta de las normas esenciales del procedimiento, por lo que, sensu contrario, no cualquier infracción de las normas procedimentales podrá determinar la nulidad de las actuaciones judiciales, (b) en segundo término, que como consecuencia directa de tal infracción procesal se haya producido indefensión, a cuyo efecto ha señalado el Tribunal Constitucional que la indefensión relevante a efectos de nulidad de actuaciones no tiene lugar siempre que se vulneren cualesquiera normas procesales, sino sólo cuando con esa vulneración se aparejan consecuencias prácticas consistentes en la privación del derecho de defensa y en un perjuicio real y efectivo de los intereses del afectado por ella -T.C. S. 48/1986, de 23 de abril-, siendo dicha indefensión algo distinto de la indefensión meramente procesal, debiendo alcanzar una significación material, produciendo una lesión efectiva en el derecho fundamental reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española -T.C. SS. 18/10983, de 13 de diciembre y 102/1987, de 17 de junio-, requiriéndose además que tal indefensión no ha de hallar su motivo en la propia postura procesal de quien alega haberla sufrido - T.C. SS. 68/1986, de 27 de mayo, 54/1987, de 13 de mayo y 34/1988, de 1 de marzo-, y (c) finalmente, que, la nulidad de actuaciones se haga valer, en todo caso, a través de los recursos establecidos en la ley, concretamente de los de reposición y apelación, si hubiere existido posibilidad de ello, o de los demás medios establecidos en la ley, teniendo declarado el Tribunal Constitucional en sentencia 211/2001, de 29 de octubre que "la indefensión se origina tanto si se sitúa a una parte en el proceso en una situación de desigualdad como si se le impide la aplicación efectiva del principio de contradicción mediante el adecuado debate procesal sobre sus pretensiones, menoscabando indebidamente las posibilidades de dicha parte de defender sus derechos e intereses legítimos", por ello, dice la sentencia 48/1984, de 4 de abril "si se produce en virtud de concretos actos de los órganos jurisdiccionales entraña mengua del derecho en intervenir en el proceso en el que se ventilan intereses concernientes al sujeto, respecto de los cuales la sentencia debe suponer modificación de una situación jurídica individualiza, así como del derecho de realizar los alegatos que se estimen pertinentes para sostener ante el juez la situación que se cree preferible y de utilizar los medios de prueba para demostrar los hechos alegados y, en su caso y modo, utilizar los recursos contra las resoluciones judiciales", por lo que, en definitiva, solo es admisible aquella indefensión que coarta, obstaculiza o hace imposible la defensa de sus derechos e intereses legítimos en el ámbito del proceso, porque como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2003 "la indefensión, no puede equipararse a cualquier infracción o vulneración de normas procesales, que aquél, por otra parte, no se ha producido, sino solamente con aquella situación en la que el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección jurisdiccional - sentencias del mismo Tribunal Constitucional 70/1984, de 11 de junio , 155/1988, de 22 de julio , 41/1989, de 16 de febrero , 205/1994, de 11 de julio - (...)", consideraciones las expuestas que una vez proyectadas sobre el caso que nos ocupa ofrece respuesta acorde al planteamiento de tesis que se defiende por la recurrente, por cuanto que si bien no se advierte que sea de alcance esa indefensión directamente a la parte que denuncia la infracción, es lo cierto constar que fruto de la relación sentimental entre los litigantes nacieron dos hijas, Esther y Enma, el NUM001 de 2000 y NUM000 de 2005, respectivamente, de lo que se desprende que una de ellas en la actualidad es aún menor de edad, y, en su consecuencia, que en el procedimiento de modificación de medidas instado por la representación procesal del Sr. Guillermo por exigencia de lo dispuesto en el artículo 749 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, impone que el Ministerio Fiscal debió ser emplazado y tenido como interviniente en el curso del mencionado procedimiento, resaltando que (i) en el indicado escrito rector (incomprensiblemente) se omitió referencia alguna a dicha intervención imperativa, (ii) que en el decreto de admisión a trámite de demanda de 5 de octubre de 2018, el Letrado de la Administración de Justicia (incomprensiblemente), ninguna referencia hizo al respecto, (iii) que, del mismo modo, la representación procesal de la demandada Sra. Carla, al contestar la demanda, (incomprensiblemente) tampoco advirtió al Juzgado la infracción cometida, (iv) que, al acto del juicio, ninguna de las partes (incomprensiblemente) hizo constar la disfunción cometida, y (vi) que, finalmente, al dictado de sentencia definitiva de primera instancia y trámites posteriores nada, absolutamente, nada se señalara, salvedad del alegato principal formalizado en el escrito del recurso de apelación, extremos constatados que nos reconducen a la necesidad de recordar que la naturaleza y principios que rigen los procedimientos civiles especiales que afectan a menores de edad, no se tiene en cuenta exclusivamente los principios dispositivo y de aportación de parte - T.S. 1ª SS. de 31 de julio de 2009 y 11 de noviembre de 2011 y T.C. S. 17/2006, de 30 de enero-, de acuerdo con lo que disponen los artículos 91 del Código Civil y 774.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que en ellos fluye una cierta oficialidad consecuencia de la intervención del Ministerio Fiscal, cual impone la norma procesal que se cita como infringida, artículo 749 de la comentada Ley Procesal, de quien no puede olvidarse el órgano judicial mediante su llamamiento al proceso para su intervención, de modo y manera que si bien en el escrito inicial de demanda podría darse que no se dijera que la demanda se dirige contras aquél, como así ha sido, no por ello el tribunal puede omitir su llamada, cual sea procedente, como en el caso, normativa de orden público que debe ser cumplida con todo rigor, sin que sea posible su subsanación de ningún modo, todo ello en plena correspondencia y sintonía con lo dispuesto en los artículos 124 de la Constitución Española, y artículo 3.6 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, aprobado por Ley 50/1981, de 30 de diciembre, que entre sus primordiales funciones se encuentra la de "tomar parte, en defensa de la legalidad y del interés público o social, en los procesos relativos al estado civil y en los demás que establezca la ley", resultando indiscutible que la intervención del Ministerio Público en procesos como el presente en el que resultan afectados intereses de personas menores de edad, es preceptiva e incuestionable, para lo cual debe ser necesariamente ser llamado al proceso con las garantías legales a fin de que pueda ejercer su defensa institucional, ya que sabido que la demandas de divorcio, y otros de análoga naturaleza, salvo las llamadas consensuales o consentidas, ex artículo 777, se sustancian por los trámites del juicio verbal, con las modulaciones y especificidades que establece el artículo 779 de la Ley Procesal y con previo traslado al Ministerio Fiscal y a las demás personas que deban ser parte en el procedimiento para su contestación en el plazo de 20 días en la forma señalada en el artículo 405 ( artículo 753), y, a su vez, ya en sede del juicio verbal, ordena el artículo 440.1 de la misma Ley que entre la citación de las partes y la celebración de vista deberá mediar al menos diez días, sin que puedan exceder de veinte, por lo que constatada la infracción procesal no puede afirmarse que quien tiene la obligación de acudir institucionalmente en defensa de los menores no ha quedado indefenso, pues, por definición, el Ministerio Público no defiende intereses propios, de modo que quien queda preterido por la infracción procesal no es el Fiscal que actúa en el proceso y ni siquiera la institución a la que representa, sino que quien queda en definitiva indefenso es el menor o menores cuya tutela se la confía legalmente, al margen de lo que puedan acordar sus progenitores y al margen, asimismo, de las controversias entre ellos, por lo que, en suma, la actuación del Ministerio Fiscal lo es defensa de la legalidad y del interés público y social, en principio inabdicable, salvo que institucionalmente se reconozca la falta de relevancia de la infracción procesal, con lo cual, cuando así no sucede, quien queda definitivamente indefenso por ella no es una de las partes en conflicto, sino el menor o menores afectados y la legalidad y el orden público y social, que ahora deben restablecerse frente incluso a aspiraciones privadas desveladas con posterioridad al dictado de la sentencia de instancia y sin perjuicio del valor que pudieran tener en las actuaciones judiciales que deberán reanudarse tras la declaración de nulidad de las presentes, dicho lo cual, procediendo decretar la nulidad de las actuaciones procesales seguidas en la anterior instancia desde el momento en que debe ser emplazado el Ministerio Fiscal para contestar la demanda, sin perjuicio de la convalidación que fuera menester, cual es la contestación de la demanda de la demandada Sra. Carla, ahora recurrente en apelación, se hace innecesario entrar en el estudio y análisis de los restantes motivos que con carácter subsidiario fueran planteados en el recurso de apelación, criterio éste que es el mantenido, entre otras, por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa (Sección 2ª) en auto de 10 de junio de 2001, siendo de perfecta extrapolación al caso la doctrina sentada por la precitada sentencia del Tribunal Constitucional 17/2006 a cuya virtud "la indefensión que se invoca ...(por el Ministerio Fiscal) trasciende el mero interés procesal de éste como parte, pues afecta al interés público y al interés prevalente de las menores, en cuyo beneficio se postula la intervención preceptiva del Fiscal en el proceso (...)", lo que implica excede de considerar al Ministerio Fiscal como simple informante, dictaminador y garante del interés público, sino también como una parte del proceso con sus correspondientes derechos, deberes y cargas.
