Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL TORRES VELA quien expresa el parecer del Tribunal.
Se aceptan los de la sentencia apelada.
PRIMERO. - Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda interpuesta por la representación procesal de los Sres. Joaquín Tamara y declaró la nulidad del contrato de fecha 15 de mayo de 2017 suscrito entre las partes, condenando a la entidad CLUB LA COSTA (UK) PLC Sucursal en España a abonar a los demandantes la cantidad de 15.122,04 libras esterlinas o su equivalente en euros, intereses legales desde la fecha del contrato y costas, se interpone recurso de apelación por dichas entidades, que se sustenta en los siguientes motivos:
1º) Incompetencia de jurisdicción, porque en el contrato existe una cláusula de sumisión expresa a los Tribunales ingleses. 2º) Reitera su falta de legitimación pasiva que ya expusiera en la contestación a la demanda, manteniendo que su representada actuó en todo momento o por cuenta de su principal CLC Resort Developments Limited, siendo una simple mandataria comercial. 3º) De la incorrecta aplicación de la ley española a los contratos litigiosos, por entender que la Ley aplicable es la ley inglesa, según certificado Ley Inglesa emitido por D. Pedro. 4º) Error en la aplicación de la Ley 4/2012, por entender que el producto litigioso sería un aprovechamiento por turnos de bienes de uso turístico del art. 2 y no de un aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles y porque el producto adquirido no constituye ninguna inversión inmobiliaria, así como porque el contrato tiene una duración de 19 años. 5º) Finalmente sobre las consecuencias de la declaración de nulidad, y en cuanto a la restitución y el quantum indemnizatorio, entiende que el precio del contrato fue de 13.127 libras, a que en su caso debería ser condenada su representada y no a la suma de 16.101 libras, que incluye la cantidad de 2.974 libras de financiación y porque no se tiene en cuenta la duración pactada de 19 años a efectos de calcular la cantidad restitutoria conforme a la Jurisprudencia del TS, que ha de hacerse en proporción los años en que se han podido disfrutar los alojamientos. 6º) Así mismo impugna la condena al pago de los intereses desde la firma del contrato.
La parte apelada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.
SEGUNDO. - Sobre el primer motivo de recurso, en el que reproduce la cuestión de competencia judicial internacional, la Sala para la resolución de la cuestión planteada da por reproducidos los argumentos esgrimidos por el pleno de esta Sala en un caso similar en el rollo 126/2018, a saber :
"Inicialmente, ha de establecerse que la decisión de la cuestión controvertida, concretada en la determinación de la jurisdicción competente para el conocimiento de la presente demanda, ha de llevarse a cabo en atención a las previsiones del Reglamento UE 1215/2012, de 12 de diciembre , sobre Reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil en la UE ( Reglamento 1215/2012 en lo sucesivo), que viene a suceder al anterior Convenio de Bruselas, aplicado en las resoluciones judiciales tenidas en cuenta por la Juzgadora a quo en la resolución apelada.
Reglamento UE 1215/2012 que es aplicable a partir del 10 de enero de 2015, con excepción de los artículos 75 y 76 , que serán aplicables a partir del 10 de enero de 2014, siendo desde entonces obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en los Estados miembros con arreglo a los Tratados (art. 81). Constando la concurrencia de los presupuestos, de índole material, personal y temporal, que condicionan la aplicación del Reglamento, en atención a lo dispuesto en sus artículos 1.2 y 80.2. En ello coinciden ambas partes.
Lo expuesto se corresponde con lo establecido en el art. 36 de la LEC , según el cual la extensión y límites de la jurisdicción de los tribunales civiles españoles se determinará por lo dispuesto en la Ley Orgánica del Poder Judicial y en los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte.
Por otro lado, como se ha dicho, la representación de los apelantes no reproduce en el recurso su argumentación sobre el carácter de derecho real de propiedad del objeto del contrato; pero dado que este auto del conjunto de los integrantes de la Sala tiene vocación de resolución marco de las cuestiones suscitadas a propósito de la jurisdicción de los tribunales españoles en este tipo de contratos, sujetos materialmente a la vigente Ley a vigente Ley 4/2012, de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, hemos de confirmar, al hilo de lo que declara el Tribunal Supremo en su sentencia 16/2017, de fecha 16 de enero , que del propio contenido del contrato litigioso se desprende que, en realidad, estamos ante un contrato por el que se constituye un derecho de uso sin que se exprese que tenga carácter real o personal, y que, según su contenido objetivo no supondría indubitadamente la constitución de un derecho real sobre un bien inmueble concreto y diferenciado, en la medida en que, como señala la Magistrada de instancia, los puntos fraccionados objeto de adquisición confieren a los titulares el derecho a intercambiarlos por semanas de vacaciones no sólo en el complejo "Benal Beach", sito en España, sino también en diferentes "resorts" en otros lugares del mundo, declarándose expresamente en el apartado 1.4 que "los puntos fraccionados no transfieren ni otorgan el derecho de uso de ninguna propiedad asignada", aunque también refiera reconocerse que "la propiedad se describe a continuación con el único propósito de identificarla a efectos de su venta en la fecha de venta de conformidad con las normas y de la posterior distribución al titular de una cincuentaidosava parte (o múltiplos de ésta) conservada en fiedeicomiso para el titular", y se señale el resort de BENAL BEACH, BB 115-4. Designación que los propios demandantes impugnan aduciendo que, con arreglo al art. 23.2 de la Ley 4/2012 , los derechos de aprovechamiento por turnos deben recaer sobre alojamientos concretos, siendo el caso que no se especifica en el contrato "de manera individualizada el alojamiento sobre el cual recae el derecho que se transmite, encontrándonos ante la indeterminación más absoluta, ya que se adquiere una cuota indivisa de propiedad sobre un inmueble denominado el términos genéricos BB 115-4, en el mejor de los casos, y sobre otros alojamientos en todas las partes del mundo en el resto de casos de duración del contrato".
En consecuencia, prima facie y a los solos efectos de determinar si la jurisdicción española es la competente, concluimos que no cabe la invocación de la competencia exclusiva que se contempla en el art. 24.1 del Reglamento 1215/2012 , con arreglo al cual en materia de derechos reales inmobiliarios y de contratos de arrendamiento de bienes inmuebles, los órganos jurisdiccionales donde radica el inmueble ostentan competencia exclusiva y excluyente.
Así resulta, además, de lo resuelto por el TJCE en sentencia de 13 octubre 2005 (asunto C73/04 ) en la que dicho Tribunal declara que un contrato que no se refiere únicamente al derecho de utilización de un inmueble en régimen de tiempo compartido, sino que se refiere igualmente a la prestación de distintos servicios de un valor superior al del derecho de utilización de un inmueble no constituye un contrato de arrendamiento de un bien inmueble en el sentido del artículo 3, apartado 2, letra a), de la Directiva 85/577 del Consejo, de 20 de diciembre de 1985 y respondió a la cuestión prejudicial planteada en el sentido de que el artículo 16, número 1, letra a), del Convenio de Bruselas , que establecía el mismo criterio que el art. 24.1 del Reglamento 1215/2012 , debe interpretarse en el sentido de que "no es aplicable a un contrato de adhesión a un club que, en contrapartida del pago de una cuota, que constituye el elemento dominante del precio total, permite a los socios adquirir y ejercer un derecho de utilización, en régimen de tiempo compartido, de un bien inmueble designado únicamente por su tipo y situación, y prevé la afiliación de sus socios a una organización en la que pueden intercambiar sus derechos de utilización".
Al hilo de lo cual y por resultar igualmente de interés en esta resolución marco, teniendo en cuenta que, incluso inicialmente, la cuestión de jurisdicción competente se planteó de oficio en el Juzgado de Primera Instancia, si bien posteriormente se tramitó y resolvió como declinatoria de jurisdicción al personarse la representación de "CONTINENTAL RESORT SERVICES S.L.U." y presentar escrito interesando que se declinase la competencia por falta de jurisdicción, hemos de constatar que, precisamente, por no tratarse de un supuesto de competencia exclusiva y no merecer las entidades demandadas la consideración de tomadoras de un seguro, aseguradas, beneficiarias del seguro, o consumidoras, con arreglo a los artículos 26 , 27 y 28 del Reglamento 1212/2012, al Juzgado de Primera Instancia español no le cabe declararse de oficio incompetente con antelación al emplazamiento del demandado o demandados, teniendo en cuenta que la actitud consecuente a dicho emplazamiento es determinante para asumir o no la competencia y, eventualmente, para declararse de oficio incompetente, pero sólo en el caso de que, con arreglo al último precepto citado, la persona domiciliada en un Estado miembro sea demandada ante un órgano jurisdiccional de otro Estado miembro y no comparezca y su competencia no se fundamente en lo dispuesto en propio Reglamento.
Y es que el artículo 26 establece, por un lado que "con independencia de los casos en los que su competencia resulte de otras disposiciones del presente Reglamento, será competente el órgano jurisdiccional de un Estado miembro ante el que comparezca el demandado", lo que significa que dicho órgano jurisdiccional será competente no sólo con arreglo a las disposiciones específicas del Reglamento, sino que también viene a establecerse un criterio de sumisión tácita, similar a la que contempla el art. 56.2 de la LEC para la competencia territorial, que sólo se descarta si el demandado comparece con el objeto de impugnar la competencia o si se tratase de un supuesto de competencia exclusiva de los que contempla el art. 24 del Reglamento que, como ya se ha referido, descarta la propia resolución recurrida correctamente.
De ahí que el art. 27 del Reglamento habilite la declaración de oficio de incompetencia por falta de jurisdicción sólo para el caso de que los tribunales de otro Estado miembro sean exclusivamente competentes en virtud del art. 24; y que el art. 28, como ya hemos adelantado, establezca otra posibilidad de apreciación de oficio pero sometida a tres requisitos:
1º. Que el demandado este domiciliado en un Estado miembro distinto al del órgano jurisdiccional que conozca del litigio a título principal.
2º. Que no comparezca una vez emplazado.
3º. Que su competencia no se fundamente en lo dispuesto en el Reglamento 1215/2012, aunque no se trate de competencia exclusiva de las que contempla el art. 24 .
Abunda en lo mismo el art. 22 bis) de la LOPJ , con arreglo al cual "En aquellas materias en que una norma expresamente lo permita, los Tribunales españoles serán competentes cuando las partes, con independencia de su domicilio, se hayan sometido expresa o tácitamente a ellos" y el art. 36.2.3ª, con arreglo al cual, "Los Tribunales Españoles se abstendrán de conocer de los asuntos que se les sometan cuando no comparezca el demandado emplazado en debida forma, en los casos en que la competencia internacional de los Tribunales españoles únicamente pudiera fundarse en la sumisión tácita de las partes".
Encuadrada la cuestión en el régimen jurídico establecido en el Reglamento UE 1215/2012 , sobre Reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil en la UE, a la luz de los motivos de impugnación formulados por la representación de los apelantes, hemos de pronunciarnos sobre si las conclusiones alcanzadas por la Juzgadora se corresponden con una correcta aplicación de la normativa jurídica aplicable, a cuyo efecto este tribunal tiene que constatar, con carácter de dato esencial, la concurrencia en los demandantes de la condición de consumidores, a los efectos de ser destinatarios de la protección que a éstos brinda el ordenamiento jurídico, con reflejo en las disposiciones del propio Reglamento.
En este orden de cosas, ha de acudirse al Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, norma que viene a transponer las directivas comunitarias en materia de protección de los consumidores y usuarios. La Exposición de Motivos del RDL 1/2007 se pronuncia en el sentido de que el consumidor y usuario, definido en la ley, es la persona física o jurídica que actúa en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Esto es, que interviene en las relaciones de consumo con fines privados, contratando bienes y servicios como destinatario final, sin incorporarlos, ni directa, ni indirectamente, en procesos de producción, comercialización o prestación a terceros. En este sentido, el art. 3 establece la siguiente definición: A efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Siendo patente que la expresada definición de consumidor resulta plenamente aplicable a los contratantes demandantes.
Lo anterior determina la aplicación de las normas de asignación de jurisdicción establecidas en el Reglamento UE 1215/2012 para el caso de contratos celebrados por consumidores, lo que nos lleva al art. 18.1 , del siguiente tenor: La acción entablada por un consumidor contra la otra parte contratante podrá interponerse ante los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en que esté domiciliada dicha parte o, con independencia del domicilio de la otra parte, ante el órgano jurisdiccional del lugar en que esté domiciliado el consumidor.
En el caso, tratándose del ejercicio de una acción de nulidad contractual, la válida constitución de la relación jurídica procesal impone que el litigio se sustancie entre quiénes sean partes del contrato cuya nulidad se postula; y estamos aquí ante un contrato, denominado CLUB DE SOCIOS DE DERECHOS FRACCIONADOS SOLICITUD Y CONTRATO DE COMPRA, que tiene por objeto la adquisición de los derechos de uso exclusivo sobre un número de períodos semanales, equivalentes a puntos fraccionados, correspondientes a 3 semanas, definiendo su objeto como sistema flexible para reservar vacaciones en ubicaciones distribuidas en todo el mundo, aunque también referido al uso de la propiedad del resort BB 115-4 de BENAL BEACH; figurando en el contrato como parte solicitante/compradora los demandantes y como parte vendedora la mercantil demandada "CONTINENTAL RESORT SERVICES S.L.U.", con domicilio, según coinciden las partes apelante y apelada en Mijas.
Ya en los considerandos del Reglamento 1215/2012 se dice que "las normas de competencia judicial deben presentar un alto grado de previsibilidad y deben fundamentarse en el principio de que la competencia judicial se basa generalmente en el domicilio del demandado. La competencia judicial debe regirse siempre por este principio, excepto en algunos casos muy concretos en los que el objeto del litigio o la autonomía de las partes justifique otro criterio de conexión" y que "Respecto de las personas jurídicas, debe definirse el domicilio de manera autónoma para incrementar la transparencia de las normas comunes y evitar los conflictos de jurisdicción"; de manera que para la determinación de la jurisdicción aplicable se erige en dato esencial el domicilio de las partes contratantes, siendo objeto de definición específica dicho domicilio cuando la demandada es una persona jurídica, estableciendo el art. 63 que:
"1. A efectos del presente Reglamento, se entenderá que una sociedad u otra persona jurídica está domiciliada en el lugar en que se encuentra:
a) su sede estatutaria;
b) su administración central, o
c) su centro de actividad principal.
3. Para Irlanda, Chipre y el Reino Unido, la expresión "sede estatutaria" se equiparará a la registered office y, en caso de que en ningún lugar exista una registered office, al place of incorporation (lugar de constitución) o, a falta de tal lugar, el lugar conforme a cuya legislación se haya efectuado la formation (creación) de la sociedad o persona jurídica".
Por otra parte hallándonos ante un litigio sobre nulidad de un contrato planteado por los contratantes consumidores, resulta de aplicación el art. 17 del Reglamento, con arreglo al cual la competencia quedará determinada por lo establecido en la Sección Cuarta del mismo, sin perjuicio, se dice, de lo dispuesto en el art. 6 y en 7, punto 5; de manera que, con arreglo al art. 18, es electivo para los consumidores demandar ante los órganos jurisdiccionales del Estado donde esté domiciliada la parte demandada o en el del propio domicilio de los consumidores, lo que se corresponde con lo establecido en el art. 22 quinquies de la LOPJ , cuyo apartado d) establece: En materia de contratos celebrados por consumidores, estos podrán litigar en España si tienen su residencia habitual en territorio español o si lo tuviera la otra parte contratante; esta última solo podrá litigar en España si el consumidor tiene su residencia habitual en territorio español; siendo el caso que sostiene la representación de los apelantes que "CONTINENTAL RESORT SERVICES S.L.U.", aparte integrarse en un grupo de empresas cuyo centro de administración se encuentra en Mijas, tiene su domicilio en Mijas Costa, en URBANIZACION000 NUM000, CARRETERA000, Km NUM001 y consta inscrita en el Registro Mercantil de Málaga, (consta en el poder presentado con la contestación a la demanda y en el propio contrato) y que ello no es negado por la representación de dicha apelada, por lo que, en contra de lo que se resuelve en el auto apelado, concluimos que los tribunales españoles ostentan competencia para conocer de la acción según los criterios establecidos en dicha sección.
En respuesta a la objeción de la apelada, ciertamente en línea con lo que se ha acogido en alguna resolución de esta Sala que ahora se rectifica, que dicha entidad -CONTINENTAL RESORT SERVICES- actúa como mandataria de un club británico, considerando que la demandada "CONTINENTAL RESORT SERVICES S.L.U" actúa como agente, lo que se erige en eje principal de la declinatoria hasta el punto de considerar contratante a dicha entidad, domiciliada en la Isla de Man, ha de decirse que los criterios de asignación de competencia que establece el Reglamento 1215/2012 no admiten derogación por esa circunstancia, pudiendo apuntarse, por el contrario, que justamente la salvedad que se establece en el citado art. 17, al referirse al punto 5 del art. 7, abunda en la concurrencia de competencia de la jurisdicción española, puesto que se establece en este precepto que una persona domiciliada en un Estado miembro podrá ser demandada en otro Estado miembro "si se trata de litigios relativos a la explotación de sucursales, agencias o cualquier otro establecimiento, ante el órgano jurisdiccional en que se hallen sitos", habiendo considerado el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea que por sucursal, agencia o cualquier otro establecimiento, se entiende "un centro de operaciones, que se manifiesta de modo duradero hacia el exterior como la prolongación de una empresa principal, dotado de una dirección y materialmente equipado para poder realizar negocios con terceros, de tal modo que éstos, aun sabiendo que eventualmente se establecerá un vínculo jurídico con la empresa principal, cuyo domicilio social se halla en el extranjero, quedan dispensados de dirigirse a ella directamente, y pueden realizar negocios en el centro operativo que constituye su prolongación" (STJCE de 22 de noviembre de 1978, asunto 33/78) y que el concepto de "litigios relativos a la explotación", según la misma resolución, no sólo comprende los relativos a los derechos y obligaciones, contractuales o extracontractuales, que atañen propiamente a la gestión dicha de la agencia, de la sucursal o del establecimiento en sí mismos, sino que también engloba los litigios relativos a las obligaciones contraídas por el centro de operaciones anteriormente descrito, en nombre de la empresa principal, y que se deban cumplir en el Estado contratante donde dicho centro de operaciones se halle establecido; de manera que, contrariamente a lo que sostiene la representación de la apelada, se establece un fuero específico para el conocimiento de litigios referidos a obligaciones contraídas con terceros por establecimientos secundarios de una persona domiciliada en un Estado miembro favorable a que los tribunales del Estado en que se halle dicho establecimiento sean competentes para su conocimiento.
Queda, por último abordar la eficacia de la cláusula de sumisión que invoca la apelada, en línea con lo que se mantenía en la declinatoria, y se ha de decir que los preceptos del Reglamento que regulan la competencia en el ámbito de los contratos celebrados entre un consumidor y un empresario/profesional tienen el carácter de norma especial imperativa, que sólo puede ser excluida en los supuestos previstos en el propio Reglamento (art. 19), sin que en este caso sean aplicables las normas generales sobre prórroga de la competencia (art. 25), lo que encuentra justificación en los considerandos del Reglamento, que, en lo que atañe a los contratos celebrados por los consumidores, expresa que debe protegerse a la parte más débil mediante normas de competencia más favorables a sus intereses de lo que disponen las normas generales (considerando 18).
En primer lugar y con carácter previo a entrar en otras consideraciones, hemos de decir que un acuerdo de sumisión a los Tribunales de otro Estado, para que excluya la competencia de los Tribunales españoles ha de cumplir estos dos requisitos:
1º. Ha de tratarse de un acuerdo que atribuya la competencia "con carácter exclusivo" a dicho Tribunales.
2º El acuerdo ha de ser válido conforme a las normas de derecho Derecho interno del Estado miembro designado en el acuerdo.
Así resulta del art. 25 del Reglamento 1215/2012 , conforme al cual: "Si las partes, con independencia de su domicilio, han acordado que un órgano jurisdiccional o los órganos jurisdiccionales de un Estado miembro sean competentes para conocer de cualquier litigio que haya surgido o que pueda surgir con ocasión de una determinada relación jurídica, tal órgano jurisdiccional o tales órganos jurisdiccionales serán competentes, a menos que el acuerdo sea nulo de pleno derecho en cuanto a su validez material según el Derecho de dicho Estado miembro. Esta competencia será exclusiva, salvo pacto en contrario entre las partes"; artículo que responde al considerando vigésimo del referido Reglamento, con arreglo al cual la validez material del acuerdo debe decidirse con arreglo al Derecho del Estado miembro del órgano jurisdiccional o de los órganos jurisdiccionales designados en el acuerdo.
Y en cuanto al primero de los requisitos, habrá que consignar que un acuerdo de sumisión no exclusiva a los Tribunales de un otro Estado miembro no es excluyente de la jurisdicción de los Tribunales españoles, porque precisamente supone un pacto en contrario a dicho carácter excluyente, con arreglo a la salvedad que se consigna en el inciso final del citado artículo, y ello concuerda con lo establecido en el art. 36.2.2ª de la LEC , con arreglo al cual los Tribunales civiles españoles se abstendrán de conocer los asuntos que se les sometan cuando, en virtud de un tratado o convenio internacional en el que España sea parte, el asunto se encuentre atribuido "con carácter exclusivo a la jurisdicción de otro Estado".
Por su parte, el citado art. 19 del Reglamento viene a establecer los supuestos de prevalencia de acuerdos:
1º Los que sean posteriores al nacimiento del litigio
2º Acuerdos que permitan al consumidor formular demandas ante órganos jurisdiccionales distintos de los indicados en la presente sección.
3º. Acuerdos que, habiéndose celebrado entre un consumidor y su cocontratante, ambos domiciliados o con residencia habitual en el mismo Estado miembro en el momento de la celebración del contrato, atribuyan competencia a los órganos jurisdiccionales de dicho Estado miembro, a no ser que la ley de este prohíba tales acuerdos.
En ello abunda lo dispuesto en el art. 22 quinquies ya citado, puesto que, según su apartado d) en materia de contratos celebrados por consumidores, éstos podrán litigar en España si tienen su residencia habitual en territorio español o si lo tuviera la otra parte contratante (como es el caso), mientras que esta última solo podrá litigar en España si el consumidor tiene su residencia habitual en territorio español, añadiendo en su párrafo final que: "Respecto a los supuestos previstos en las letras d) y e) también serán competentes los Tribunales españoles cuando el consumidor, asegurado o tomador del seguro sea demandante y las partes hayan acordado la sumisión a los Tribunales españoles después de surgir la controversia, o ambos contratantes tuvieran ya su domicilio en España en el momento de celebración del contrato o el demandante fuera el consumidor, asegurado o tomador del seguro". Es decir, se ratifica el criterio establecido en el art. 19 sobre prevalencia de acuerdos en los tres supuestos ya referidos, con independencia de que dichos acuerdos hayan de superar el control judicial sobre la validez de la cláusula, por abusividad, con arreglo a la legislación española, cuando, como es el caso, no se trata de un pacto objeto de negociación individual, sino incluido entre las condiciones generales del contrato.
Pues bien, abstracción hecha su la validez con arreglo a lo establecido en el art. 82 del Texto Refundido de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios, el pacto de sumisión a los Tribunales del Reino Unido no cumple con ninguno de estos requisitos que le harían prevalecer frente a lo dispuesto en el art. 18.1 del Reglamento 1215/2012 , según el propio art. 19 del mismo, porque no se trata de un acuerdo posterior al litigio; tampoco habilita a los consumidores para formular demanda ante tribunales distintos a los mencionados en la Sección Cuarta (los del domicilio de los propios consumidores o de la entidades demandadas); y, por último, siendo el caso que, como ya ha quedado dicho, con arreglo a lo establecido en el art. 63 del Reglamento, ha de considerarse domiciliada en Mijas (Málaga) a la contratante demandada "CONTINENTAL RESORT SERVICES S.L.U", por lo que tampoco concurre este supuesto, porque los consumidores y esta entidad no tienen su domicilio en el mismo Estado, habida cuenta que aquéllos residen el Reino Unido.
En consecuencia, dicho pacto no es oponible a los consumidores y ha de ceder ante las normas especiales de atribución de jurisdicción establecidas en la Sección Cuarta del Reglamento, las cuales, como ha quedado expresado, determinan la atribución de competencia para el conocimiento del presente litigio a favor de los órganos jurisdiccionales de España, puesto que se trata del Estado en que se halla domiciliada la sociedad mercantil contratante demandada en los términos antes expuestos.
La consideración de "consumidores activos" no se suscitó en la declinatoria, por lo que se erige en cuestión nueva que no tiene acceso al recurso, con arreglo a lo establecido en el art. 456.1 de la LEC , y, en cualquier caso, concurren todos los presupuestos previstos en el apartado 1.c) del Reglamento, porque no puede ser más claro que "CONTINENTAL RESORT SERVICES S.L.U" dirige sus actividades específicamente al Reino Unido en el que se domicilian los consumidores, teniendo en cuenta, además, que su propia representación hace hincapié en que se trata de un contrato redactado en inglés, en el que se diseña la pertenencia a un club de vacaciones con arreglo a la cultura de dicho país y regido por la legislación británica, y aduce que se trata de una agencia de una entidad domicilia en la Isla de Man, cuya vinculación con las islas británicas, residencia de los consumidores, es indudable, tal y como se deduce, por ejemplo, de la Decisión de la Comisión Europea 2004/411/CE de 28 de abril de 2004, según la cual la Isla de Man pertenece a la Corona británica (aunque no forma parte del Reino Unido ni es una colonia, lo que tendría su importancia a efectos de incumplimiento también de lo establecido en el art. 19.3 del Reglamento en caso de que se la considerase contratante), y goza de total independencia, excepto en cuanto a relaciones internacionales y defensa, ámbitos que son competencia del Gobierno del Reino Unido; mientras que los actos propios de los consumidores referentes al disfrute de períodos vacacionales en unos establecimientos u otros podrán ser objeto de valoración para la resolución sobre el fondo del asunto, pero no para la aplicación de las normas sobre competencia internacional, sujetas a lo dispuesto en el Reglamento 1215/2012 .
Sobre el principio de igualdad ante la ley.
Esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse sobre la misma cuestión que constituye el objeto del presente recurso de apelación, concretamente la determinación de la jurisdicción internacional aplicable para el conocimiento de pretensiones de nulidad contractual formulada respecto de contratos con el mismo contenido que el que aquí nos ocupa, referidos incluso al mismo resort o complejo turístico, y suscritos con diversas entidades mercantiles. Se trata de los Autos de la AP de Málaga, sección 4ª, de fechas 30 de junio de 2014 (Rollo de Apelación 133/2014 ), 17 de marzo de 2015 (RA 644/2014 ), 26 de febrero de 2016 (RA 754/2015 ), 21 de septiembre de 2017 (RA 58/2016 ), 27 de enero de 2017 (RA 808/2016 ), 12 de febrero de 2018 (RA 982/2017 ), 23 de febrero de 2018 (RA 920/2017 ) y 19 de marzo de 2018 (RA 920/2017), entre otros.
La existencia de precedentes pronunciamientos de esta Sala sobre la misma cuestión lleva a cuestionarnos la posible vulneración del principio de igualdad ante la ley del art. 14 CE y del derecho fundamental de tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE , ante la eventualidad de que sobre hechos iguales se dictasen resoluciones contradictorias por el mismo tribunal y sobre una misma cuestión.
En este orden de cosas, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en los siguientes términos: "Este Tribunal se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre los requisitos o condiciones para poder apreciar la lesión del principio de igualdad en la aplicación de la Ley por parte de los órganos judiciales garantizado por el art. 14 CE (...). Según la doctrina que emana de esas decisiones, para que se de una vulneración de aquel principio, es preciso que concurran al menos tres requisitos, que en síntesis son: que las resoluciones contradictorias provengan del mismo órgano judicial, que los supuestos en ellas resueltos guarden entre sí, una identidad sustancial, y, por último, que la resolución en que se produce el cambio de criterio que se recurre en amparo no ofrezca fundamentación adecuada que justifique dicho cambio, a fin de excluir tanto la arbitrariedad como la inadvertencia del mismo por los justiciables". Sobre la infracción del principio de igualdad en la aplicación de la ley, la STC 38/2011, de 28 de marzo , ha reiterado la doctrina de este Tribunal (entre otras muchas, SSTC 111/2002, de 6 de mayo , 31/2008, de 25 de febrero , 160/2008, de 12 de diciembre , y 105/2009, de 4 de mayo ), que define los requisitos necesarios para que pueda entenderse vulnerado este derecho, en concreto, la acreditación de un tertium comparationis, la identidad de órgano judicial -entendiendo por tal, no sólo la identidad de Sala, sino también la de la Sección-, la existencia de alteridad en los supuestos contrastados y la ausencia de toda motivación que justifique el cambio de criterio ( STC, 2ª, de 28 enero 2013, nº 11/2013 ).
En el mismo sentido, la STC de 30-1-2006 establece los siguientes pronunciamientos: Hemos dicho reiteradamente que desconoce el derecho a la tutela efectiva el órgano judicial que dicta una resolución contrapuesta en lo esencial a la que había dictado anteriormente para un supuesto idéntico en los datos con relevancia jurídica, siempre que no exprese o no se infieran las razones para tal cambio de orientación. En esta conducta, que se subsume bajo la perspectiva prioritaria del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley cuando son distintos los sujetos implicados, pasa a un primer plano el defecto de tutela judicial cuando no se da tal alteridad, cuando es un solo ciudadano el implicado en las resoluciones opuestas ( SSTC 150/2001, de 2 de julio , 162/2001, de 26 de noviembre , 229/2001, de 26 de noviembre , 74/2002, de 8 de abril , 210/2002, de 11 de noviembre , 46/2003, de 3 de marzo , 13/2004, de 9 de febrero , 91/2004, de 19 de mayo , 24/2005, de 14 de febrero ). Precisamente en esta última Sentencia, 24/2005, de 14 de febrero (FJ 6), decíamos, recordando a su vez la STC 91/2004, de 19 de mayo , que ha de tenerse por arbitrario el resultado que supone que una persona, sobre idénticos asuntos litigiosos, obtenga inmotivadamente respuestas distintas del mismo órgano judicial ( SSTC 150/2001, de 2 de julio , 74/2002, de 8 de abril , 46/2003, de 3 de marzo ). Este resultado arbitrario supone una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.
A la vista de los antecedentes del caso y la ya expresada realidad de diversos pronunciamientos de esta Sala sobre la misma cuestión aquí debatida, la preservación del derecho de tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE , interpretado en los términos que han quedado expuestos, queda salvaguardada mediante la decisión del presente recurso de apelación, aun cuando los términos de la misma no se muestren coincidentes con las consideraciones jurídicas y conclusiones alcanzadas en las resoluciones precedentes, citadas sin ánimo exhaustivo, al haberse constatado, como ha quedado expuesto motivadamente, que el criterio del domicilio de la entidad demandada responde a la correcta interpretación de lo dispuesto en el Reglamento 1215/2012 tanto en lo relativo a la consideración específica y autónoma que del concepto domicilio de la persona jurídica se establece en la norma, como desde la perspectiva del régimen jurídico específico aplicable a los demandantes consumidores, conforme a lo deliberado y decidido por el pleno de esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial, y que las resoluciones contradictorias, al igual que la apelada, vienen a apoyarse en el precedente auto de esta Sala de fecha 30 de junio de 2014 (RA 133/2014), en el que tanto régimen jurídico del contrato como el aplicable para la determinación de la competencia difieren de los que concurren en este caso (Ley 4/2012 y Reglamento 1215/2012 ), y las cuestiones suscitadas no se centraron entonces en la consideración específica que del domicilio de la persona jurídica demandada se establece en el referido Reglamento.
En consecuencia, procede la estimación del recurso de apelación, revocándose íntegramente la resolución apelada, cuyos pronunciamientos quedan sin efecto, declarándose la competencia de los órganos jurisdiccionales españoles, y de entre ellos la competencia de los órganos correspondientes al orden jurisdiccional civil, concretamente la del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Fuengirola, para el conocimiento del presente proceso, que continuará por los trámites legales correspondientes."
Por todo lo expuesto el motivo debe ser desestimado.
TERCERO. - Para la resolución de los demás motivos de recurso ha de acudirse al criterio que sobre las cuestiones discutidas se contiene en la sentencia de esta Sala de fecha 15 de noviembre de este año, dictada en el Rollo de apelación nº 535/2020, que rectifica el criterio adoptado anteriormente por la Sala, entre otras, en su sentencia dictada en el Rollo de apelación nº 1456/2019, y en el que se suscitaron prácticamente los mismos motivos que los planteados en este procedimiento.
Se discute por la parte apelante la ley aplicable (alegaciones tercera y cuarta del recurso) ya que mantiene que con base al documento nº 15 de la demanda, Certificado de Ley Inglesa, elaborado por D Pedro, el instrumento normativo aplicable es el Reglamento 593/2008 (Roma-I) y que la ley aplicable al caso de autos es la correspondiente al domicilio del consumidor.
En cuanto a la no aplicación de la ley inglesa, también se ha pronunciado reiteradamente esta Sala, entre otras en la sentencia de fecha 28 de junio de 2019 dictada en el Rollo de Apelación 626/2018 (Ponente Ilmo. Sr. Sánchez Gálvez), donde decíamos:
"Nos hallamos, por tanto, ante contratos otorgados por la referida sociedad española y sólo en el de fecha 3 de junio de 2008 consta una cláusula (11ª) en la que se establece que "el presente contrato se rige por la legislación inglesa", de manera que conforme al Reglamento (CE) 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales - Reglamento Roma I-, que, como hemos dicho, se cita sin más precisiones, es claro que no puede considerarse como un pacto de libre elección de la ley aplicable, según lo establecido en el art. 3.1 del mismo, puesto que se trata de una cláusula predispuesta en un condicionado general, cuya propia redacción literal indica que se trata de una imposición del predisponente y no de un acuerdo libremente pactado de sumisión a la ley inglesa, teniendo en cuenta, además, el contexto que ha quedado descrito anteriormente, del que se infiere la pretensión de eludir la normativa de la Ley 42/1998 en lo que se refiere tanto al régimen de explotación de los derechos de aprovechamiento por turnos como en lo concerniente a las formalidades del contrato, lo que excluiría la invocación a favor del propio predisponente y no de los consumidores de otros preceptos del referido Reglamento, como es el caso del art. 6.1, tendente a dar amparo a los contratos de consumo, de manera que ha de estarse al art. 4, con arreglo al cual la ley española es la aplicable porque, ya se consideren los derechos objeto del contrato como mercancías o servicios, se establece en el mismo que, a falta de elección, la ley aplicable al contrato es la del país en que tenga su residencia el vendedor.
Al hilo de lo cual ha de decirse que, conforme al art. 67, apartado segundo, del Texto Refundido de la Ley General Para la Defensa de los Consumidores y las cláusulas de elección de foro han de considerarse dentro del ámbito de protección frente a cláusulas abusivas, de manera que el control de abusividad debe realizarse no sólo cuando el contrato se rija por el Derecho español, sino también cuando mantenga una estrecha relación con el territorio de un Estado miembro del Espacio Económico Europeo ( art. 67.2 TRLGDCU), siendo el caso que el art. 90 declara abusiva "la sumisión del contrato a un Derecho extranjero con respecto al lugar donde el consumidor y usuario emita su declaración negocial o donde el empresario desarrolle la actividad dirigida a la promoción de contratos de igual o similar naturaleza" (art. 90 apartado tercero), de manera que no puede sino considerarse abusivo que esta empresa española pretenda invocar en su beneficio y no en el de los cocontratantes consumidores una sediciente legislación británica".
Y lo expuesto es perfectamente aplicable al caso de autos, si bien, el contrato ahora objeto de litigio data de fecha 21 de agosto de 2013 y por lo tanto le es de aplicación la Ley 4/2012 de 6 de julio (RCL 2012, 946) , de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias, que traspuso al ordenamiento jurídico español la directiva 2008/122/CE (LCEur 2009, 147) .
CUARTO. - En estrecha relación con lo expuesto, la parte apelante reitera en esta alzada su falta de legitimación pasiva manteniendo que Continental Resort Services actuó en todo momento por cuenta de su principal CLC Resort Developments Limited, siendo una simple mandataria comercial (alegación segunda del recurso).
El motivo ha de ser desestimado.
Como se expresa en la citada sentencia de esta Sala de fecha 19 de julio de 2019: El artículo 10 de la LEC señala que "Serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso". Nos recuerda la STS de 28 de febrero de 2002 que "La legitimación "ad causam" consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina una aptitud para actuar en el mismo como parte; se trata de una cualidad de la persona para hallarse en la posición que fundamenta jurídicamente el reconocimiento de la pretensión que se trata de ejercitar". Y en similar sentido se pronuncia la sentencia del Alto Tribunal de 30 de julio de 1999 al exponer que "prescindiendo de los distintos supuestos con que cierta parte de la doctrina científica e incluso la jurisprudencial ha estudiado la legitimación procesal, hay que estimar a la misma como un presupuesto de la cuestión de fondo que tiene que dilucidarse en una contienda judicial que concreta quién o quiénes tienen que ser parte en la misma para que la actividad jurisdiccional produzca todos sus efectos. En otras palabras, que la parte procesal sea titular activa o pasivamente del derecho que se estudia en el proceso". Y ninguna duda cabe, en el caso de autos, de la intervención de Continental Resort Services, S.L. en el contrato cuya nulidad se insta, pues consta aportado el contrato de fecha 21 de agosto de 2013, en el que intervienen los Sres. Juan Alberto y "CONTINENTAL RESORT SERVICES, S.L.U (la compañía vendedora)" según los términos del propio contrato, debiendo efectuarse los pagos a favor de la anterior entidad (punto 5 del contrato), apareciendo al pie del mismo la firma de persona autorizada por dicha compañía, lo que lleva a la Sala a concluir sin más su legitimación en autos para ser demandada.
QUINTO. - Al hilo de la ley aplicable, que ya se ha expuesto es la ley 4/2012 de 6 de julio y, entrando en el fondo del litigio, la parte apelante mantiene en el quinto motivo del recurso que el contrato celebrado es asimismo respetuoso con dicha ley, por entender encuadrarse dentro de los denominados aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico y que los compradores fueron perfectamente informados de que lo que adquirían eran unos derechos de uso para alojarse en distintos complejos vacacionales, distinto del contrato de aprovechamiento por turno de inmuebles regulado en el título II de la Ley 4/2012
La sentencia apelada, en su fundamento jurídico cuarto, señala: "Considerando la indeterminación del objeto, dado que del contenido del contrato (documento dos) se deduce la indefinición del derecho adquirido por los actores: en principio adquieren un derecho de uso aparentemente referido a un bien inmueble, computable en 1/52 parte alícuota, que en virtud del mismo acto de contratación se deposita en la otra parte contratante, para recibir un número determinado de puntos que servirán para utilizar otros diversos alojamientos, aunque según disponibilidad, remitiendo finalmente a los consumidores a un proceso de venta referido nuevamente a una propiedad inicialmente asignada y sin remisión a fecha cierta, para tras esta venta el depositario repartir a los actores su parte correspondiente.
Además de conformarse como un producto inextricable, siempre remitido a elementos referenciales indefinidos (fracción de un inmueble determinado que en el mismo acto se transforma en derechos depositados, régimen de puntos indescifrable, desconocida disponibilidad, gastos sin predeterminar, futurible proceso de venta...), el contrato presenta el producto como una inversión, prohibición expresa contenida en el artículo 7 de la ley 4/2012 , toda vez que remite su aparente finalización a la venta de derechos de propiedad sobre un inmueble y reparto de precio a los consumidores (punto 4 del contrato)
El derecho de disfrute adquirido por los actores es susceptible de quedar sin contenido o variar sin remisión a indicadores objetivos, comprobables ni demostrativos de su equidad para las partes, ya que queda sometido el ejercicio de este derecho a la disponibilidad desde el momento en que no se contratan estancias mínimas garantizadas , condición de disponibilidad que está bajo el exclusivo control de la propia parte demandada. No obstante la volubilidad de este disfrute, el cobro de cantidades periódicas bajo el concepto de gastos por mantenimiento persiste a cargo del consumidor, sin que por otra parte se determinen bases de cálculo, conceptos o referencias que permitan al consumidor conocer de forma inteligible el importe de tales gastos, prever la carga económica ni revisar su carácter debido.
Se añade igualmente la circunstancia de la indefinición en la duración del contrato, omitiendo toda mención a la duración el propio contrato, e incluyendo el documento anexo de términos y condiciones que el año 2040 (cláusula G) no tiene por qué corresponder al fin del contrato, pues se refiere sólo a la previsión de subsistencia del club, nuevamente de modo indefinido pues lo condiciona a que mantenga propiedades; por otra parte la remisión temporal a un proceso de venta redunda en la indefinición temporal al estar ante un futuro recorrido y objeto incierto; tal supuesta venta, como presunto término de la relación contractual queda al solo arbitrio de la demandada, lo que abona su indeterminación, garantízándose la demandada el control de ese supuesto e incomprensible proceso, dada la intervención de la vendedora como propietaria.
El análisis anterior refleja la vulneración de los requisitos imperativos que en cuanto a publicidad, información, formalización, y duración del contrato, entre otros aspectos, impone la ley 4/2012, en sus arts. 18 y siguientes , haciéndose remisión expresa al propio expositivo de la demanda, que cumplidamente ha detallado la indefinición del producto dirigida a consagrar el desequilibrio de las prestaciones entre las partes en detrimento de la posición de los consumidores, generando la creencia en el consumidor de contratar unos determinados derechos de propiedad alícuota y disfrute proporcional que en el desarrollo del contrato se van revelando difusos y desproporcionados con la carga económica asumida o con la permanencia indefinida.
Es por ello que de conformidad con los arts. 1261 y siguientes del Código civil y disposiciones imperativas de la ley 4/2012 antedichas procede declarar la nulidad del contrato."
Sin embargo, el motivo de apelación ha de ser rechazado, por cuanto los contratos celebrados en modo alguno cumplen con lo estipulado en la Ley 4/2012. En efecto por el contrato de fecha 15 de mayo de 2017 los Sres. Joaquín Tamara adquieren un derecho exclusivo de uso (Derechos Fraccionales) por el número de Periodos Semanales equivalentes a los Puntos Fraccionales". De este modo los Sres. Joaquín Tamara adquirieron1500 puntos que equivalían a una semana de ocupación y recibieron un "Certificado de Derechos Fraccionados" que les otorgaba "el derecho de utilizar Derechos Fraccionales en la propiedad asignada D703. Resort: Monterrey, por importe de 13.127 libras con una duración de 19 años.
No ofrece duda a la Sala la indeterminación del objeto del contrato litigioso, dado que lo que se transmite es un número determinado de puntos vacacionales y de 1/52 avas partes de un inmueble que se venderá en el futuro -a partir de los 19 años-, que tenía por objeto el disfrute de un sistema flexible de reservas vacacionales en localizaciones por todo el mundo, sin que se concrete sobre que alojamiento en concreto recae el derecho de uso adquirido, ni la referencia registral del complejo; se pacta su venta como producto de inversión, con reparto de ganancias entre los propietarios cuando se produzca la futura venta de las 1/52 avas partes de un inmueble, lo que está prohibido en la normativa comunitaria y en la referida Ley 4/2012; la duración del contrato tampoco está perfectamente determinada, pudiendo llegar a ser indefinida y sujeta a condición resolutoria, pues no se concreta el momento en que se llevará a cabo la venta de los derechos adquiridos.
En suma, no ofrece duda que se adquiere, por una parte, un derecho real limitado, representado por la cuota indivisa de 1/52 o 2/52 partes de un inmueble y, de otra, un derecho personal de uso con unas ventajas y beneficios de alojamiento vacacional y prueba de ello es que el titulo que encabeza el contrato alude a Club de Propietarios de Propiedad Fraccional y el pago del precio obedece a la entrada en el club y ventajas que comporta y a la compra de un derecho de uso de la propiedad adquirida
En tales casos , como ha dicho esta Sala anteriormente , entre otras en la sentencia antes citada , el Tribunal Supremo se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre este tipo de productos, siendo significativa la sentencia de Pleno de 16 de enero de 2017 , si bien la misma se refería a la aplicación de la Ley 42/98 por ser los contratos de fecha anterior a la entrada en vigor de la Ley 4/2012, lo que no ocurre en el caso de autos en que el contrato celebrado lo es en agosto de 2013. En cualquier caso, en aquella sentencia dejaba claro el Tribunal Supremo que la misma finalidad tenía la vigente Ley 4/2012, de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias, que traspuso a nuestro ordenamiento interno la Directiva 2008/122/ CE , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de enero de 2009 comunitaria. Y decía el Tribunal Supremo en aquella sentencia que un contrato en el que "no se adquiría simplemente la prestación de unos servicios (lo que se conoce como paquete vacacional), sino la integración en una comunidad (membresía), mediante el abono de una cuota de entrada y de cuotas periódicas de mantenimiento, parece evidente que sí estaba contratando un aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, si bien mediante una fórmula que pretendía eludir la aplicación de la normativa específica en la materia (la mencionada Ley 42/1998 y la Directiva 94/47/CE , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 1994, relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido)". En definitiva, como expone la Magistrada de Instancia, el contrato de autos resulta nulo por contravenir lo dispuesto en los arts. 23.2 y 30 por falta absoluta de determinación de su objeto. A ello hemos de añadir que el contrato tampoco cumple con el régimen temporal obligatorio establecido en el art. 24 de la Ley 4/2012 puesto que en la cláusula "G" se dice: "G. Duración de la Propiedad: un Solicitante conservará sus Derechos y Puntos Fraccionados hasta la Fecha de Venta de la Propiedad Asignada cuando el Solicitante venda o trasfiera dichos Derechos Fraccionados o deje de ser Propietario, lo que suceda primero. Como se explica en las Normas, el Club de Socios de Derechos Fraccionados continuará por sí mismo hasta finales de 2040, mientras continúe teniendo Propiedades", lo que supone una indeterminación absoluta contraria a lo dicho por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 22 de febrero de 2017 , con citación de las SSTS de 92/2016, de 29 marzo , y 627/2016, de 25 de octubre , y que se ratifica en la sentencia número 378/2018 de 20 junio .
SEXTO. - Resta finalmente por analizar la condena dineraria establecida en la sentencia de instancia, que también impugna la parte apelante, con base a que la duración máxima del régimen en este caso según lo pactado es de 19 años, pues prevé su conclusión el , y, por tanto, no puede tenerse en cuenta el plazo de 50 años tenido en cuenta por la juzgadora para cuantificar el perjuicio sufrido, sino el de 19 años pactado, deducido el plazo en que han podido disfrutar de los alojamientos objeto de contrato.
La Magistrada de Instancia expone en el Fundamento de Derecho quinto: "Sobre los efectos de la nulidad con restitución del precio pagado en su día ha de estimarse íntegramente la petición de la parte actora de que alcance a la cantidad de 16.101 libras, habiendo quedado acreditado que fue esta la cantidad percibida por la demandada, como consta en documento 4 de la demanda, contrato de préstamo, en el que la financiera expresa "Pagaremos esta cantidad directamente al proveedor una vez que hayamos aprobado el préstamo o en una fecha posterior solicitada por el proveedor."
Tal es por tanto el importe percibido por la demandada y el importe al que alcanza la obligación de restitución, sin necesidad de emitir pronunciamiento de nulidad de contrato de financiación como contrato accesorio tal y como se interesa en el suplico de la demanda, no ya porque hubiera requerido la presencia de la entidad prestamista como demandada en el procedimiento, sino porque el fundamento de la obligación económica de la demandada es su obligación de restitución íntegra a los actores por nulidad contractual, asumiendo responsabilidad económica sobre todos aquellos desembolsos y obligaciones contraídos por los actores y que traigan causa del contrato anulado.
Tal obligación resarcitoria de la demandada deviene por tanto de su obligación de restituir a los consumidores a su situación inicial antes de contratar, debiendo quedar indemnes los actores no sólo de los pagos efectivamente realizados, sino también de aquellas obligaciones económicas que, presentadas por la demandada en unidad de acto con contrato nulo y como medio para concertar éste, han asumido los actores frente a tercero, estando ante un perjuicio ya consumado aun existiendo pagos pendientes, pues es obligación que permanecerá y les vincula hasta su completo pago."
Y en el SEXTO: "En el caso que nos ocupa y como fórmula estimativa de ponderación ha de acogerse la expuesta en demanda, conforme a la cantidad percibida por la demandada, 16.101 libras y siendo la duración indefinida del contrato, como se ha razonado en el Fundamento tercero, la duración máxima legal de 50 años, arrojando una suma de 15.122.04 libras.
Esta cantidad devengará el interés legal desde la fecha del contrato, debiendo estarse a la previsión específica del art. 1303 del Código Civil al tratarse de los efectos de la nulidad, y que se remite a la restitución del precio con sus frutos o intereses, debiendo entenderse aquellos de los que se vio privado el consumidor desde que realizó el pago de cantidad a favor de la demandada, es decir, desde la fecha del contrato."
Sobre esta cuestión, se ha pronunciado esta Sala recientemente en su sentencia de fecha 15 de noviembre de 2021, dictada en el Rollo de apelación nº 535/2020, que como se ha dicho rectifica el criterio adoptado anteriormente por la Sala, entre otras, en su sentencia dictada en el Rollo de apelación nº 1456/2019, en los términos siguientes:
B) Se examinará la duración del contrato, sobre esta cuestión se alega fundamentalmente que ha existido error por el Juez de Primera Instancia al considera que el contrato tiene una duración de 19 años, cuando su finalización es indeterminada y está sometida a condición resolutoria, lo que hace su duración indefinida.
Así en la cláusula G, del contrato firmado en lo que se refiere a la Duración de los contratos, se dice un solicitante conservará sus Derechos y Puntos Fraccionados hasta la Fecha de la Venta de la Suite o cuando el Solicitante venda o transfiera dichos Derechos Fraccionados o deje de ser Propietario, lo que suceda primero. Como se explica en las Reglas, el Club de Propietarios de Derechos Fraccionados continuará por si mismo hasta finales de 2040, mientras continúe teniendo propiedades.
Y en las reglas para la venta de la propiedad, se dice en el punto 9.1 cada propiedad asignada será vendida en su respectiva Fecha de Venta, lo cual ocurre en la fecha especificada en el Certificado de Derecho Fraccional de la Propiedad Asignada, salvo que el Vendedor, a su absoluta discreción, posponga la fecha de venta desde la fecha de venta hasta dos años. Por consentimiento unánime de los Propietarios de la Propiedad Asignada dado por escrito, la venta puede ser pospuesta por tal periodo como se acuerda en tal consenso.
Y en el punto 9.2.9, se recoge en caso de que no se venda una Propiedad en 18 meses tras la Fecha de Venta, o antes por acuerdo, entonces el Vendedor convocará una junta general del Propietarios en la cual todos los Propietarios decidirán si continúan usando la propiedad y en qué términos. Hasta que la propiedad no sea vendida, el Promotor o el Administrador concertarán alquileres de la Propiedad y los frutos del alquiler, una vez deducidos los gastos, serán distribuidos periódicamente entre los propietarios.
Y observando el documento nº 4 de la demanda los certificados de venta se observan que la fecha de venta en los contratos es respectivamente el 31-12-2034, 31-12-2035 y 31-12-2036, pero posteriormente se matiza esta fecha, en el sentido que en los tres depósitos se recoge que en esta fecha el fideicomisario comenzará el proceso de venta asignada conforme se establece en las reglas y tras perfeccionar la venta ser repartirá al propietario, respectivamente 1,57%, 1,98% y 0,84%.
Pues bien, tal y como se recoge en la sentencia de la A.P. De Tenerife de fecha 29 de junio de 2021 " Y en cuanto a la duración del contrato, debe igualmente recordarse lo establecido sobre esta misma cuestión en esta última sentencia citada, de 22 de febrero de 2021 : "TERCERO. - En cuanto a la duración del contrato, , aplicando lo dispuesto en el art. 4 (con remisión a los arts. 2 y 3) de la Ley 4/2012 , el contrato litigioso debe considerarse indefinido, lo que conlleva su nulidad. Y ello porqué la confusión de fechas contenida al respecto en el contrato no puede perjudicar al contratante consumidor frente al que ha redactado el contrato y predispuesto las cláusulas. La mención de que el régimen terminará cuando se venda la propiedad asignada y que el 2.032 comenzará el proceso de reventa, no da seguridad alguna sobre la duración, pues puede producirse la venta o no, de otra parte, el contrato permite la permuta y adquisición de otra propiedad asignada con carácter vitalicio. Dicha indeterminación no puede valorarse en el sentido de que el contrato cumpla la norma imperativa según la cual su duración no puede superar los 50 años."
En igual sentido, la sentencia del Tribunal Supremo 694/2018 de 11 diciembre (RJ 2018, 5440), en su Fundamento de Derecho X, decía:
"Es cierto que el artículo 1.7 de la Ley 42/1998 establece que, en caso de nulidad de pleno derecho, serán devueltas al adquirente la totalidad de las cantidades satisfechas. No obstante, la interpretación de dicha norma y su aplicación al caso no pueden ser ajenas a las previsiones del artículo 3 CC en el sentido de que dicha interpretación se ha de hacer atendiendo fundamentalmente a su "espíritu y finalidad". En el caso del citado artículo 1.7 se trata de dejar indemne al contratante de buena fe que resulta sorprendido por el contenido de un contrato -normalmente de adhesión- que no cumple con las prescripciones legales, pero no ha sucedido así en el presente supuesto en el cual, los demandantes han podido disfrutar durante algunos años de los alojamientos que el contrato les ofrecía, por lo que el reintegro de cantidades satisfechas no ha de ser total sino proporcional al tiempo que debía restar de vigencia teniendo en cuenta la duración legal máxima de cincuenta años."
Por último, respecto de la cantidad objeto de devolución, que la recurrente entiende debe circunscribirse en su caso a la cantidad consignada como precio en el contrato y no a la que resulta de la financiación llevada a cabo por los actores, cabe dar por reproducidas las alegaciones de la juzgadora, conforme a lo establecido en el contrato de financiación y a lo dispuesto en el art. 1303 del CC, al igual que sucede con el pronunciamiento sobre intereses.
En consecuencia, procede confirmar íntegramente el pronunciamiento indemnizatorio contenido en la sentencia apelada, que se ajusta íntegramente al criterio jurisprudencial expresado, del que esta Sala ha hecho uso reiteradamente.
SEPTIMO. - En cuanto a las costas causadas en esta alzada, desestimado el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC, procede la expresa imposición de las mismas a la parte recurrente.
De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación
