Sentencia Civil 104/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 4, Rec. 1040/2021 de 14 de febrero del 2023

PRIMERO.- La sentencia dictada en la instancia ha estimado parcialmente la demanda interpuesta por Victorino y doña Debora frente a Club La Costa UK PLC, Sucursal en España. Declara nulo de pleno derecho el contrato de propiedad fraccional concertado entre las partes el 27 de agosto de 2017, condenando a la demandada a restituir a los demandantes el equivalente en euros de 15.807,36 libras esterlinas, más intereses legales desde la demanda, sin imposición de costas, pronunciamiento con el que discrepa la entidad demandada mediante el recurso que somete a consideración de la Sala. Reproduce la cuestión de competencia judicial internacional que fue rechazada en la instancia, y añade los motivos siguientes: 1) error en la normativa aplicable. Sumisión a la Ley inglesa, 2) falta de legitimación pasivade Club La Costa UK PLC Sucursal en España, 3) error en la aplicación de la Ley 4/2012 y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que la interpreta, 4) incorrecta determinación de la cantidad objeto de restitución.

Los demandantes se han opuesto al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Los antecedentes de la instancia se resumen del modo siguiente:

1.- Don Victorino y doña Debora formularon demanda de procedimiento ordinario frente a Club La Costa UK PLC, Sucursal en España. Solicitaban el dictado de sentencia que declare la nulidad del contrato de aprovechamiento por turno concertado con la entidad demandada el 27 de agosto de 2017, condenando a la misma a la restitución de 15.807,36 libras esterlinas, más intereses legales desde la firma del contrato, con imposición de costas.

2.- Club La Costa UK PLC, Sucursal en España, planteó declinatoria de jurisdicción, alegando que la competencia correspondía a los tribunales ingleses, desestimada por auto de 20 de febrero de 2020, confirmado por el posterior de 29 de julio de 2020, que desestimó el recurso de reposición interpuesto por dicha entidad frente al rechazo de la declinatoria de jurisdicción, y continuada la tramitación del procedimiento alegó como motivos de oposición falta de legitimación activa y pasiva, sumisión del contrato a la Ley inglesa, rechazando las causas de nulidad esgrimidas.

3.- La sentencia ha estimado parcialmente la demanda, sin imposición de costas. La magistrada de instancia rechaza las excepciones de falta de legitimación activa y pasiva. Considera que el contrato está sometido a la Ley española 42/2012, de 6 de julio, atendiendo a la fecha de su concertación, y valorando la prueba documental aportada concluye la nulidad del contrato por ausencia de determinación de su objeto, infringiendo lo dispuesto en los arts. 23 y 30.1.3º de la Ley 3/2012, y por incumplimiento del régimen temporal obligatorio establecido en su art. 24. Aplicando la doctrina del Tribunal Supremo expuesta en la sentencia 694/2018,de 11 diciembre, condena a la entidad demandada a la restitución de la cantidad proporcional al tiempo que restaba de duración máxima (50 años), 15.807,36 libras esterlinas, más intereses legales desde la interposición de la demanda, sin imposición de costas.

TERCERO.- El recurso interpuesto por la entidad demandada reproduce la declinatoria de jurisdicción e insiste en los motivos de fondo que esgrimió en la intancia y que han sido rechazados, sumisión del contrato a la Ley inglesa, falta de legitimación pasiva, infracción de la Ley 4/2012 y de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que la interpreta respecto de los motivos de nulidad estimados, así como las consecuencias económicas de la declaración de nulidad del contrato

El "previo" del recurso insiste en la incompetencia de los Tribunales españoles para conocer de la demanda, alegando en su desarrollo que en la cláusula "S" del contrato se pactó la sumisión expresa, con carácter exclusivo, a los tribunales ingleses, a lo que debe unirse que los contratantes son británicos, con domicilio en Reino Unido, único foro competente, y que el litigio versa sobre un contrato de alojamiento en resorts situados en todo el mundo, siendo la vendedora CLC Resorts Development Limited, sociedad extranjera sin domicilio en España, por lo que la llamada al procedimiento de Club La Costa (UK) PLC Sucursal en España no tiene otra finalidad que crear una ficción para intentar aflorar el pleito a la jurisdicción española, ya que intervino en el contrato como agente comercial de la vendedora.

El motivo se desestima.

La magistrada de instancia resolvió la declinatoria de jurisdicción aplicando los criterios que mantiene esta Sala, expuestos entre otros en nuestros autos de Pleno de 3 de septiembre de 2018 (recurso 126/2018), 19 de septiembre de 2018 (recurso 78/2018) y 25 de septiembre de 2018 (recurso 64/2018), en los que fijamos los criterios que dan respuesta a las cuestiones que se vienen planteado en declinatorias idénticas o similares, aunque en resoluciones posteriores hemos matizado algunos aspectos atendiendo a las circunstancias del caso concreto, que resumimos en nuestro auto de 4 de enero de 2021 (recurso 653/2020), en los términos siguientes:

a) No es aplicable la teoría del levantamiento del velo en dicho trámite procesal, quedando extramuros del debate que las distintas entidades codemandas formen parte de un solo entramado empresarial y societario, de manera que debe estarse a la consideración de cada una de ellas como sociedades mercantiles independientes a efectos contractuales.

b) En los contratos de aprovechamiento por turno no se genera un derecho real, ni un derecho de arrendamiento sobre un inmueble, de manera que no es posible invocar la competencia exclusiva y excluyente establecida por el artículo 24.1 del Reglamento UE 1215/2012 respecto a los tribunales del país donde radica el inmueble.

c) La determinación del foro competencial internacional para este tipo de contratos se rige por lo previsto en el artículo 18.1 del Reglamento UE 1215/2012, por lo que, respecto a las personas jurídicas -como son las entidades demandadas- habrá que constatar si en España radica alguno de los puntos de conexión que se mencionan en el artículo 63.1, esto es la sede estatutaria, la administración central o el centro de actividad principal.

d) Puesto que en este tipo de relaciones contractuales complejas intervienen varias sociedades, debe ser la que ha intervenido en el contrato principal de venta, no las intervinientes en los contratos de administración o accesorios, la que determine el punto de conexión exigido por el artículo 63.1 del Reglamento citado, atendiendo a los criterios siguientes:

"1. A efectos del presente Reglamento, se entenderá que una sociedad u otra persona jurídica está domiciliada en el lugar en que se encuentra:

a) su sede estatutaria,

b) su administración central,

c) su centro de actividad principal.

3. Para Irlanda, Chipre y el Reino Unido, la expresión "sede estatutaria" se equiparará a la registered office y, en caso de que en ningún lugar exista una registered office, al place of incorporation (lugar de constitución) o, a falta de tal lugar, el lugar conforme a cuya legislación se haya efectuado la formation (creación) de la sociedad o persona jurídica".

Los demandantes ostentan la condición de consumidores, por lo que es de aplicación el art. 17 del citado Reglamento, que remite para determinar a competencia a la Sección Cuarta del mismo, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 6 y 7, punto 5; de manera que, con arreglo al art. 18, es electivo para los consumidores demandar ante los órganos jurisdiccionales del Estado donde esté domiciliada la parte demandada o en el del domicilio de los consumidores, lo que tiene refrendo en el art. 22 quinquies de la LOPJ, apartado d): "En materia de contratos celebrados por consumidores, estos podrán litigar en España si tienen su residencia habitual en territorio español o si lo tuviera la otra parte contratante; esta última solo podrá litigar en España si el consumidor tiene su residencia habitual en territorio español".

En el contrato objeto del litigio la entidad Club La Costa (UK) PLC. Sucursal en España interviene como empresa vendedora, con establecimiento permanente en España, URBANIZACION000, NUM000, URBANIZACION000, Mijas-Costa, Málaga, lo que implica atribuir la competencia a los tribunales españoles y confirmar el pronunciamiento recurrido.

Resulta irrelevante que en la cláusula "S" se pactara la sumisión expresa con carácter exclusivo en favor de los tribunales ingleses, pues como ya dijo esta Sala en auto de 3 de septiembre de 2018 (recurso 126/2018), reiterado en otros posteriores, como el auto de 2 de julio de 2021 (recurso 199/2020), dicho pacto no es oponible a los consumidores, condición que ostentan los demandantes, y ha de ceder ante las normas especiales de atribución de jurisdicción establecidas en la Sección Cuarta del Reglamento 1215/2012, que atribuyen la competencia para el conocimiento de litigios como el presente a los Tribunales de España, donde se halla domiciliada la sociedad mercantil demandada .

Discrepa la recurrente del pronunciamiento de la magistrada de instancia que somete la contrato objeto del procedimiento a la Ley 42/2012 (primer motivo del recurso), reiterando la aplicación de la cláusula "S" del contrato en relación con el Reglamento de Roma y la Directiva 2008/122/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de enero de 2009, que remite a la Ley inglesa.

El motivo se desestima.

La aplicación de la ley inglesa por la existencia de una cláusula de sumisión expresa ha sido resuelta por esta Sala en varias ocasiones en sentido negativo. En nuestra sentencia de fecha 28 de junio de 2019 (recurso 626/2018) citada por las posteriores de 25 de mayo de 2021 (recurso 1.456/2019), 2 de febrero de 2022 (recurso 838/2020) y 1 de junio de 2022 (recurso 168/2021), rechazamos la validez de dicha cláusula por las razones siguientes:

Nos hallamos, por tanto, ante contratos otorgados por la referida sociedad española y sólo en el de fecha 3 de junio de 2008 consta una cláusula (11ª) en la que se establece que "el presente contrato se rige por la legislación inglesa", de manera que conforme al Reglamento (CE) 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales - Reglamento Roma I-, que, como hemos dicho, se cita sin más precisiones, es claro que no puede considerarse como un pacto de libre elección de la ley aplicable, según lo establecido en el art. 3.1 del mismo, puesto que se trata de una cláusula predispuesta en un condicionado general, cuya propia redacción literal indica que se trata de una imposición del predisponente y no de un acuerdo libremente pactado de sumisión a la ley inglesa, teniendo en cuenta, además, el contexto que ha quedado descrito anteriormente, del que se infiere la pretensión de eludir la normativa de la Ley 42/1998 en lo que se refiere tanto al régimen de explotación de los derechos de aprovechamiento por turnos como en lo concerniente a las formalidades del contrato, lo que excluiría la invocación a favor del propio predisponente y no de los consumidores de otros preceptos del referido Reglamento, como es el caso del art. 6.1, tendente a dar amparo a los contratos de consumo, de manera que ha de estarse al art. 4, con arreglo al cual la ley española es la aplicable porque, ya se consideren los derechos objeto del contrato como mercancías o servicios, se establece en el mismo que, a falta de elección, la ley aplicable al contrato es la del país en que tenga su residencia el vendedor.

Al hilo de lo cual ha de decirse que, conforme al art. 67, apartado segundo, del Texto Refundido de la Ley General Para la Defensa de los Consumidores y las cláusulas de elección de foro han de considerarse dentro del ámbito de protección frente a cláusulas abusivas, de manera que el control de abusividad debe realizarse no sólo cuando el contrato se rija por el Derecho español, sino también cuando mantenga una estrecha relación con el territorio de un Estado miembro del Espacio Económico Europeo ( art. 67.2 TRLGDCU), siendo el caso que el art. 90 declara abusiva "la sumisión del contrato a un Derecho extranjero con respecto al lugar donde el consumidor y usuario emita su declaración negocial o donde el empresario desarrolle la actividad dirigida a la promoción de contratos de igual o similar naturaleza" (art. 90 apartado tercero), de manera que no puede sino considerarse abusivo que esta empresa española pretenda invocar en su beneficio y no en el de los cocontratantes consumidores una sediciente legislación británica" .

Y lo expuesto es perfectamente aplicable al caso de autos, si bien, el contrato ahora objeto de litigio data de fecha 21 de agosto de 2013 y por lo tanto le es de aplicación la Ley 4/2012 de 6 de julio (RCL 2012, 946), de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias, que traspuso al ordenamiento jurídico español la directiva 2008/122/CE (LCEur 2009, 147) .

Manteniendo dicho criterio, hemos de confirmar el pronunciamiento recurrido, dando por reproducidos, para evitar reiteraciones innecesarias, los razonamientos de la magistrada de instancia.

El segundo motivo del recurso insiste en la falta de legitimación pasiva de Club La Costa UK PLC, Sucursal en España, alegando que intervino en el contrato como agente de ventas, no como vendedora del producto, siendo errónea la traducción del término inglés "sales company" que en realidad debe traducirse como empresa de ventas en el sentido de agencia comercial o compañía de ventas, que es la función que desempeñaba dicha entidad, tratándose de una manipulación de los demandantes al traducir al castellano el contrato para inducir a engaño al Tribunal.

El motivo se desestima.

Esta Sala se ha pronunciado en varias ocasiones sobre la legitimación pasiva de Club La Costa UK PLC Sucursal en España, citando como ejemplos nuestras sentencias de 27 de febrero de 2019, 2 de febrero de 2020 (recurso 838/2020) y 23 de marzo de 2020 (recurso 1.158/2020), en las que atendíamos a la posición que ocupa dicha entidad en el contrato, concluyendo que su intervención lo es como vendedora, y así consta igualmente en el documento informativo entregado a los demandantes, siendo correcto el pronunciamiento de la magistrada de instancia que desestima el motivo de oposición a la demanda ya que se acomoda al criterio que venimos manteniendo; de hecho es el motivo capital por el que rechazamos las declinatorias de jurisdicción promovidas por dicha entidad.

El tercer motivo del recurso es una censura a la magistrada de instancia por aplicar la doctrina del Tribunal Supremo elaborada en supuestos de contratos concertados por la Ley 42/1998 pese a que sería de aplicación, en su caso, la Ley 4/2012, sin que una y otra tengan el mismo propósito ni finalidad, citando sentencias que admite expresamente otras modalidades de constitución de derechos sobre productos vacacionales, como ocurre en el presente supuesto, pues el producto comercializado es un aprovechamiento por turnos de bienes de uso turístico, no un aprovechamiento por turnos de bienes inmuebles, siendo de aplicación el art. 2 de la Ley 4/2012, lo que impide la declaración de nulidad del contrato por vulnerar el art. 30 de la citada Ley,

El motivo se desestima.

Es de aplicación la Ley 4/2012, de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias, que traspuso a nuestro ordenamiento interno la Directiva 2008/122/ CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de enero de 2009 mantiendo los principios rectores de la anterior la Ley 42/98, pues como indica la sentencia de pleno del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2017, citada por la recurrente, en este tipo de contratos

no se adquiría simplemente la prestación de unos servicios (lo que se conoce como paquete vacacional), sino la integración en una comunidad (membresía), mediante el abono de una cuota de entrada y de cuotas periódicas de mantenimiento, parece evidente que sí estaba contratando un aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, si bien mediante una fórmula que pretendía eludir la aplicación de la normativa específica en la materia (la mencionada Ley 42/1998 y la Directiva 94/47/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 1994, relativa a la protección de los adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido).

Como acertadamente expone la magistrada de instancia la sumisión a dicha Ley, atendiendo a la fecha de concertación del contrato, viene impuesta por el art. 1.7, a cuyo tenor "el contrato por virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un periodo determinado o determinable al año, al margen de la presente Ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas, así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos", y la reitera eel párrafo primero de la Disposición Adicional segunda: "todos los contratos que se refieran a derechos relativos a la utilización de uno o más inmuebles situados en España durante un período determinado o determinable del año quedan sujetos a las disposiciones de esta Ley, cualquiera que sea el lugar y la fecha de su celebración",

La magistrada de instancia aplica correctamente la Ley 4/2012, y también es correcto el pronunciamiento que declara la nulidad del contrato, tanto por indeterminación de su objeto, el inmueble sobreel que recae, como por la inconcreción del plazo de duración.

Respecto al objeto, el contrato únicamente alude a unos puntos de derechos fraccionales, asignando una propiedad, apartamento NUM001 del resort DIRECCION000, sin descripción registral ni del edificio ni del apartamento, pese a ser requisitos exigidos por el art. 30.1.3º de la Ley 4/2012: "...descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina", remitiéndonos a lo dicho porel Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia 192/2016, de 29 marzo:

el objeto ha de ser un alojamiento concreto, con mención de sus datos registrales y del turno que es objeto de contratación, y con indicación de los días y horas en que se inicia y termina. Al no cumplir en este caso el contrato con tales exigencias queda sujeto a la sanción de nulidad contenida en el artículo 1.7, según el cual: "El contrato por virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente Ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas, así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos". Esta Sala ha establecido ya como doctrina jurisprudencial en sentencia 775/2015, de 15 enero, y ha reiterado en la 460/2015, de 8 septiembre (RJ 2015, 4341) , que: "En el régimen legal establecido por la Ley 42/1998, de 15 diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, la falta de determinación en el contrato del alojamiento que constituye su objeto determina la nulidad del referido contrato, según lo dispuesto por el artículo 1.7 en relación con el 9.1.3º de la citada Ley". Dicha doctrina ha de ser mantenida en el presente caso en el cual, como en los contemplados por las referidas sentencias, no se ha configurado un arrendamiento en la forma establecida en el artículo 1.6 como derecho personal de aprovechamiento por turno; único caso en que cabe admitir -porque la ley así lo permite- que se trate de un alojamiento "determinable por sus condiciones genéricas". Por tanto nos encontramos ante un supuesto de nulidad de pleno derecho, según lo dispuesto en el citado artículo 1.7 de la Ley 42/1998".

Tampoco cumple el contrato el límite temporal exigido por el art. 24, pues aunque se pactó una duración de 19 años, la cláusula "G", con el enunciado Duración de la Propiedad dispone que "El solicitante conservará sus Derechos y Puntos Fraccionados hasta la Fecha de Venta de la Propiedad Asignada cuando el Solicitante venda o trasfiera dichos Derechos Fraccionados o deje de ser Propietario, lo que suceda primero. Como se explica en las Normas, el Club de Socios de Derechos Fraccionados continuará por sí mismo hasta finales de 2040, mientras continúe teniendo Propiedades".

Esta Sala se ha pronunciado en varias ocasiones sobre dicha estipulación, que se incorpora a la gran mayoría de los contratos que viene concertando la entidad demandada. Citamos como ejemplo nuestra sentencia de 8 de abril de 2022 (recurso 1.257/2019) en la que decíamos lo siguiente:

ello supone una indeterminación absoluta de la duración del contrato puesto que solo en el certificado se hace constar una fecha que no es la fecha límite del mismo sino la fecha en que el fideicomisario "comenzará" el proceso de venta, siendo que dicha venta podrá llevarse a cabo en un momento muy posterior. Ello unido a que en la cláusula G del contrato lo único que se decía en cuanto a la duración es que sería " hasta la Fecha de Venta de la Propiedad Asignada o cuando el Solicitante venda o transfiera dichos Derechos Fraccionados o deje de ser Propietario, lo que suceda primero", lleva a considerar que efectivamente no se determinaba fecha de duración, quedando la misma totalmente inconcreta. La confusión de fechas contenida al respecto en el contrato no puede perjudicar al contratante consumidor frente al que ha redactado el contrato y predispuesto las clausulas por lo que es de aplicación la duración máxima prevista en la ley de 50 años.

En igual sentido nos pronunciamos en las sentencias de 5 de mayo de 2022 (recurso 108/2021) y 6 de febrero de 2023 (recurso 1.489/2021), en las que concluimos que existe una indeterminación absoluta del plazo contraria a lo dicho por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 22 de febrero de 2017, con cita de las anteriores 92/2016, de 29 marzo, y 627/2016, de 25 de octubre, y que reitera la posterior sentencia 378/2018 de 20 junio, siendo correcto el pronunciamiento recurrido que declara la nulidad del contrato por contravenir lo dispuesto en los artículos 23.2 y 30 de la Ley 4/2012.

El último motivo del recurso discrepa de las consecuencias económicas de la declaración de nulidad del contrato, por dos razones, incluye la cantidad que los demandantes aplicaron de un contrtato abnterior, que quedó resuelto y no aplica la regla proporcional atendiendo al plazo pactado.

El motivo se desestima.

Para la determinación de la cantidad que la demandada debe restituir por la nulidad del contrato debe atenderse al precio total abonado, incluida la cantidad aplicada por un contrato anterior. La sentencia del Tribunal Supremo 615/2019, de 14 de noviembre, que cita la recurrente, no la excluye para el cómputo, lo que analiza es la declaración de nulidad de un contrato de aprovechamiento por turnos que previamente había sido resuelto de mutuo acuerdo por las partes, renunciando los compradores a los derechos de uso que transferían a la vendedora a cambio de no ser responsables de ninguna obligación financiera, y concluye que únicamente podría declararse la nulidad radical del contrato instada en la demanda si, previamente, se hubiese anulado la transacción llevada a cabo, pues de no ser así tiene para las partes la autoridad de cosa juzgada.

Tampoco admite el Tribunal Supremo que la cantidad aplicada por otro contrato sea tenida en cuenta a los efectos de la condena a la devolución del duplo del precio abonado en los supuestos previstos en la Ley, que no es el caso. Sí la tiene en cuenta para el cálculo de la cantidad objeto de restitución tras la declaración de nulidad del contrato.

Es correcta la liquidación que realiza la magistrada de instancia de la cantidad que la demandada debe restituir, resultado de prorratear el precio abonado por los demandantes durante los años disfrutados por los 50 años del límite máximo, pues se acomoda a la doctrina consolidada del Tribunal Supremo, sin que sea cierto que el contrato tuviera una duración de 19 años, como razonamos al dar respuesta al anterior motivo del recurso.

Por las razones expuestas, procede confirmar la sentencia en su integridad.

CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC, procede imponer a la recurrente las costas devengadas por el mismo, con pérdida del depósito constituido para recurrir ( Disposición Adicional Decimoquinta LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en derecho