Sentencia Civil 241/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 575/2023 de 14 de febrero del 2024

PRIMERO.- Se alza en apelación doña Raimunda, frente a los pronunciamientos de la Sentencia (complementada por Auto posterior), relativos al régimen de visitas establecido entre el que fuese su marido, don Gabriel, y el hijo menor nacido del vínculo marital que se declara disuelto por divorcio, Pascual ( NUM000 de 2014), el relativo a la cuantía de la pensión alimenticia en favor del hijo, y la no fijación en su favor, por omisión de pronunciamiento al respecto, de la pensión compensatoria por ella suplicada tanto en la contestación a la demanda y demanda reconvencional, como en la demanda de Divorcio por ella instada frente al Señor Gabriel, en cuantía de 400 euros mensuales, y durante el plazo de cinco años. Suplica, en concreto, el dictado de Sentencia por la que revocándose la recurrida, en cuanto al régimen de visitas, se establezca que el periodo de visitas sin pernocta debe ser superior a los dos fines de semanas que se establece en la Sentencia apelada, debiendo ser de al menos 6 meses; se establezca un horario en la recogida y entrega del menor, tanto en los fines de semana en que no exista pernocta durante el periodo de adaptación del menor a las visitas, como en las visitas establecidas a favor del padre durante dos tardes al mes, entendiéndose como razonable establecer que la recogida del menor los días de fin de semana en que no haya pernocta sea a la salida del centro escolar, debiendo reintegrar al menor al domicilio materno a las 20 horas, y los sábados y domingos en los que no haya pernocta la recogida del menor sea en el domicilio materno a las 12 horas debiendo reintegrar al menor al domicilio materno a las 20 horas. Y una vez funcionen de manera normal las visitas del fin de semana con pernocta del menor se establezca que el padre recogerá al menor en el centro escolar a su salida el viernes, y lo reintegrará a dicho centro escolar el lunes siguiente a la hora de entrada de los alumnos. En cuanto a la pensión de alimentos se cuantifique en la suma de 300 euros mensuales desde el inicio del procedimiento. Y por lo que se refiere a la pensión compensatoria solicitada se efectúe pronunciamiento sobre dicha solicitud que no fue resuelta en la sentencia de instancia. Al recurso se opone la parte adversa suplicando su íntegra desestimación, con imposición de costas a la recurrente.

SEGUNDO.- Planteados en la forma resumidamente expuesta en el anterior Fundamento de Derecho los términos del debate de esta alzada, por razones de mera comodidad expositiva, analizaremos en primer lugar la cuestión planteada por la recurrente respecto de la pensión compensatoria.

Se viene a argumentar en el recurso que pese a que tanto en la demanda de divorcio por ella promovida, como en la reconvención dedujo pretensión de establecimiento en su favor de pensión compensatoria en cuantía de 400 euros mensuales durante el plazo de cinco años, la Sentencia no se pronuncia al respecto, y si bien solicitó aclaración y complemento de dicha Resolución, en el Auto dictado al efecto se desestima la misma, pese a reconocer el Juez a quo que en el acto de la vista no se desistió expresamente de la pretensión compensatoria, por lo cual entiende la recurrente que la Sala debe proceder a resolver sobre la prensión de compensación en su favor.

Pues bien, una Resolución judicial es incongruente, incurriendo así en infracción del artículo 218 de la L.E.C, cuando se produce un desajuste entre la Parte Dispositiva y las pretensiones que las partes hubiesen formulado oportunamente en la litis, bien por dar más de lo pedido (incongruencia extra petita), cosa distinta de lo pedido (incongruencia citra petita), o por dejar sin resolver pretensiones oportunamente deducidas, dando así lugar en este último caso a la denominada incongruencia omisiva, que es a la que se refiere la recurrente. En el supuesto de que una Resolución judicial incurra en incongruencia omisiva, tiene reiterado el Tribunal Supremo que el litigante que se vea afectado ha de hacer uso de la vía de complemento del artículo 215.2 de la L.E.C para instar su subsanación, cauce este de subsanación, que como declara la Sentencia del Tribunal Supremo N.º 411/2014 es "requisito para denunciar la incongruencia de la sentencia en los recursos de apelación, conforme al artículo 459 LEC, y extraordinario por infracción procesal, conforme al artículo 469.2 LEC, de forma que la falta de ejercicio de la petición de complemento impide a las partes plantear en el recurso devolutivo la incongruencia omisiva ( SSTS de 12 de noviembre de 2008, RC n.º 113/2003 y 16 de diciembre de 2008, RC n.º 2635/2003)", doctrina esta reiterada por el Alto Tribual en las Sentencias 712/2010, de 11 de noviembre, y 981/2011, de 29 de noviembre.

La aplicación al caso de autos de las expuestas consideraciones de naturaleza procesal y jurisprudencial, determina el fracaso del motivo de apelación examinado, toda vez que la Sentencia no incurre en incongruencia omisiva, y para mayor claridad, el Auto dictado el día 15 de noviembre de 2022, ante la solicitud de aclaración y complemento de la Sentencia formulada por la parte ahora apelante, que entre otra cuestión, se refería a la pensión compensatoria, viene a explicar a la parte solicitante de complemento las razones por las que la Sentencia no incurre en incongruencia omisiva, y a la postre las razones por las que no procedía emitir en la Sentencia pronunciamiento sobre a pensión compensatoria y por las que en consecuencia no procede complementar la misma, razones las expuestas por el Juez a quo, que esta Sala, luego de revisar todo el iter procesal seguido, no puede sino compartir, quedando descartada la incongruencia omisiva denunciada, pues ni el Juez a quo debía emitir pronunciamiento alguno respecto de la pensión compensatoria, ni por tanto tiene porque hacerlo este Tribunal de apelación como sostiene la parte apelante.

Es verdad que tanto en la demanda de divorcio por promovida por doña Raimunda frente a don Gabriel, demanda que dio lugar a los autos de divorcio que con el N.º 573/2019 se seguían en el Juzgado de Primera Instancia N.º 2 de Torremolinos, acumulados a los autos 323/2019 del Juzgado de Primera Instancia N.º 4 de Torremolinos, como en la reconvención formulada en estos últimos autos, dedujo doña Raimunda pretensión de establecimiento en su favor, y con cargo al esposo, de pensión compensatoria en cuantía de 400 euros mensuales durante el plazo de cinco años, pero no es menos cierto que en el acto de la vista celebrada el día 20 de mayo de 2021, acto procesal este que está debidamente grabado y que esta Sala ha visionado, en el que estuvieron presentes las partes y sus respectivas Defensas Letradas (también el Ministerio Fiscal para lo que pudiere afectar al hijo menor de edad), se puso de manifiesto que los litigantes habían alcanzado un acuerdo respecto de la custodia del hijo, del régimen de visitas y uso de la vivienda familiar, acuerdo que se expuso, precisándose que soló quedaba como cuestión controvertida entre ellos la relativa a la cuantía de la pensión alimenticia en favor del hijo y a cargo del padre, ante lo cual el Juez a quo preguntó a las partes si el único punto que quedaba controvertido entre ellas era el relativo a la cuantía de la pensión alimenticia en favor del menor, a lo que ambas Defensas Letradas contestaron que sí, y de hecho las conclusiones expuestas por las dos Defensas Letradas , por tanto también las expuestas por la Defensa Letrada de doña Raimunda, se limitaron a la pensión alimenticia en favor del hijo común, y la Defensa Letrada de doña Raimunda empezó su exposición incluso, precisando que la única discrepancia entre las partes era la relativa a la pensión económica del menor. De lo acontecido en la vista es de concluir que la parte ahora apelante renunció claramente, aun cuando lo fuera de forma implícita, a la pretensión compensatoria inicialmente suplicada, materia que recordemos está sujeta al derecho dispositivo de las partes y sobre la cual en consecuencia no puede el Juzgador pronunciarse de oficio, de donde resuelta que la Sentencia no tenía porque pronunciarse sobre la pretensión compensatoria dado que la parte solicitante vino a renunciar a dicha pretensión, y ello así, no puede considerarse que dicha Resolución sea incongruente, como por demás le fue explicado a la parte en el Auto dictado el día 15 de noviembre de 2022, y si la Sentencia no es incongruente por cuanto que no tenía porque emitir pronunciamiento alguno relativo a pensión compensatoria, con mayor motivo no tiene porque pronunciarse esta Sala al respecto, pues insistimos, la parte en la vista vino a renunciar a la pretensión que al efecto inicialmente dedujera tanto en la demanda acumulada como en la reconvención, renuncia que es perfectamente posible en cuanto que no es materia de ius cogens, sin que la cuestión, de meridiana claridad, merezca de mayores consideraciones, quedando así desestimado el motivo de apelación examinado.

TERCERO.- Argumenta la recurrente, mostrando su disconformidad con la medida relativa a las visitas padre e hijo, que impugna la medida por cuanto que considera que el régimen de visitas progresivo que establece la Sentencia y posterior Auto de complemento y aclaración, es contrario al interés del menor, dado que el niño tiene 8 años, practicamente no ha tenido contacto con su padre durante los últimos cuatro años, ni de manera personal ni siquiera de manera telefónica, y está pendiente de valoración de posible DIRECCION001, a petición del centro escolar, por lo que entiende que el cumplimiento del régimen de visitas establecido en la instancia puede ser extremadamente perjudicial para el menor, y en su parecer resulta más beneficioso para el niño que el periodo de visitas sin pernocta sea superior a los dos fines de semanas que se establece en la resolución apelada, debiendo ser de al menos 6 meses, y en este sentido suplica la revocación de la Sentencia, añadiendo que además se establezca un horario en la recogida y entrega del menor, tanto en los fines de semana en que no exista pernocta durante el periodo de adaptación del menor a las visitas, como en las visitas establecidas a favor del padre durante dos tardes al mes, entendiéndose como razonable establecer que la recogida del menor los días de fin de semana en que no haya pernocta sea a la salida del centro escolar, debiendo reintegrar al menor al domicilio materno a las 20 horas, y los sábados y domingos en los que no haya pernocta la recogida del menor sea en el domicilio materno a las 12 horas debiendo reintegrar al menor al domicilio materno a las 20 horas, y una vez funcionen de manera normal las visitas del fin de semana con pernocta del menor se establezca que el padre recogerá al menor en el centro escolar a su salida el viernes, y lo reintegrará a dicho centro escolar el lunes siguiente a la hora de entrada de los alumnos.

Al formular este motivo de apelación vuelve a ignorar la recurrente lo acontecido en el acto de la vista, en la que se puso de manifiesto el acuerdo alcanzado por los litigantes, acuerdo que también se refería al régimen de visitas padre e hijo, y cuyos términos fueron expresamente expuestos y concretados en la propia vista, en la que estaba presente el Ministerio Fiscal, que se mostró conforme, y la Sentencia y el posterior Auto, respecto del régimen de visitas no hacen otra cosa que atribuir carta de naturaleza judicial al acuerdo que las partes habían alcanzado respecto del régimen de visitas, siendo la medida definitiva judicialmente establecida fiel reflejo del acuerdo de las partes, cuyos términos, insistimos, se expusieron en la vista, por lo que la Sala no alcanza a comprender el motivo de apelación pues no se entiende que lo que la propia madre del menor consideraba medida idónea para su hijo el día 20 de mayo de 2021, en que se celebró la vista, no lo sea al tiempo de formular el recurso de apelación, cuya pretensión revocatoria se basa en que el menor está pendiente de valoración de posible DIRECCION001, padecimiento este que ni está probado, ni en cualquier caso aun de haberlo estado justificaría una restricción del régimen de visitas padre e hijo, primero porque las manifestaciones que comporta el DIRECCION001 no aparecen de un día para otro, con lo cual a la postre fácil es presumir que la recurrente ya las conocía al tiempo de celebrarse la vista, aun cuando no les pusiera nombre, y pese a ello no vio impedimento alguno para convenir con el padre el régimen de visitas que se ha establecido en la instancia, y que por demás es acorde al que ella expresamente propuso; y segundo porque no hay razón alguna para presumir, que incluso de estar diagnosticado el menor de DIRECCION001, que no lo está, el padre no pueda cuidar de su hijo y responder a sus necesidades, ni en definitiva para presumir que el régimen de visitas establecido en la instancia suponga un perjuicio alguno al menor, siendo doctrina reiterada por esta Sala la que expresa que al ser el derecho de visitas entre los hijos menores y el progenitor no custodio una manifestación concreta del derecho más general de comunicación entre parientes que contempla el artículo 160 del Código Civil, siendo una función que implica no sólo derechos, sino también deberes, es posible restringirlo o limitarlo, conforme resulta del artículo 94 del Código Civil, si bien ello solo en aquellos supuestos en los que se acredite que tales comunicaciones entre los hijos menores y el progenitor no custodio puedan constituir, o constituyen, fuente de riesgo para los menores, para el desarrollo integral de los mismos, en razón a circunstancias tales como la falta de contactos previos de forma prolongada en el tiempo padre-hijos cuando éstos cuenten con escasa edad, comportamientos determinados del progenitor no custodio, situación emocional de los propios menores, u otra serie de circunstancias que puedan concurrir y aconsejen y fundamenten una resolución restrictiva del régimen de visitas, que incluso puede venir aconsejada por circunstancias ajenas a la voluntad del progenitor no custodio, pues, en todos los casos, el régimen de visitas que se fije ha de atender al interés y beneficio de la prole, y ello en una correcta aplicación del artículo 94 del Código Civil, en relación con el artículo 39 CE y demás normativa internacional aplicable al respecto; y no estando acreditada en los autos circunstancia alguna que imponga en beneficio del menor un régimen de visitas más restringido aun que el establecido en la instancia fruto del acuerdo de las partes, procede desestimar también en este extremo el recurso de apelación, más aun considerado el indudable derecho que tiene el menor a relacionarse con su padre de la forma más amplia posible.

CUARTO.- Por último recurre doña Raimunda la medida relativa a la pensión alimenticia, no cuestionando la procedencia del derecho, sino la cuantía establecida en la Sentencia, siendo esta cuestión la única que quedó en la vista como controvertida entre las partes, controversia que resuelve el Juez a quo cuantificando tal prestación en la suma de 240 euros mensuales.

Viene a mantener la recurrente, aunque no lo refiera así expresamente, que el Juez a quo, a la hora de cuantificar la pensión alimenticia ha errado en la valoración probatoria pues tiene por acreditadas cargas paternas que no lo están, y ello así, a la vista de los ingresos del padre, y dado carecer la recurrente de ingresos, la pensión alimenticia debe ser cuantificada en la suma de 300 euros mensuales, y ello desde la demanda, y en este sentido suplica la revocación de la Sentencia.

Por lo que se refiere a la cuantía de la pensión de alimentos fijada en favor del menor y a cargo del padre, en cuanto que progenitor no custodio, el recurso de apelación desde la óptica en que ha sido articulado, esto es desde la óptica de error en la valoración probatoria por parte del Juez a quo, deviene inacogible, pues como esta Sala tiene reiteradamente declarado en principio debe primar la valoración probatoria realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1.996 y 7 de octubre de 1.997, sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el Tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos por el tribunal unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad, de ahí que el Tribunal Constitucional en Sentencia 102/1994, de 11 de abril, expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal "ad quem" para resolver cuántas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un "novum iudicium", de lo que cabe colegir que el deber del Tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial "a quo" para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del instancia, entendiéndose en este sentido por el Tribunal colegiado de alzada, y sin obviar decir con carácter preliminar que corresponde la determinación de la cuantía alimenticia al Juez o Tribunal sentenciador, cuyo criterio no pueden sustituir las partes eficazmente con el suyo propio ( S.S.T.S de 24 de mayo y 16 de noviembre de 1.974), que el pronunciamiento recurrido es ajustado a derecho, no habiendo incurrido el Juez a quo en error alguno de valoración probatoria que sea susceptible de ser corregido en esta alzada, siendo lo cierto que las cargas que el Juez a quo considera asumidas por el obligado a alimentos en orden a determinar su capacidad económica, están debidamente probadas en los autos, como también lo están los ingresos mensuales del recurrente con los cuales hace frente a aquellas, y es lo cierto que es la recurrente la que incurre en una absoluta orfandad probatoria respecto de sus circunstancias económicas, pues nada prueba al respecto, y pese a que alega que carece de ingresos nada acredita, siendo más que presumible, pues así puede inferirse de su hoja de vida laboral, que esté desempeñando alguna actividad laboral con la consiguiente percepción de ingresos, y obvia considerar por demás que no es solo el padre el obligado a sostener alimenticiamente al menor, sino también la recurrente, no estando probado, por otra parte que el menor tenga necesidades especiales, a las que su progenitores hayan de atender, por lo que hemos de considerar que son las propias y habituales, por lo que la pensión se ha cuantificado de forma ponderada a las circunstancias concurrentes, y de hecho coincide con la cantidad interesada en su momento por el Ministerio Fiscal, que ha intervenido en la litis en la función que el es propia conforme al Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, esto es como garante de los derechos del menor.

Ahora bien, en lo que sí hemos de conferir la razón a la recurrente es que la pensión alimenticia establecida en la instancia en favor del menor es exigible, de conformidad con el artículo 148 del Código Civil, y de la jurisprudencia que interpreta el precepto, desde la fecha de interposición de la demanda formulada por doña Raimunda (25 de marzo de 2019, según resulta de los documentos 2 y 3 adjuntados al escrito de contestación a la demanda y reconvención), pronunciamiento este que sería procedente incluso aun cuando la parte que reclame el establecimiento de la pensión a cargo del progenitor no custodio no hubiese instado petición en tal sentido, porque tratándose de hijos menores de edad la previsión legal es ope legis una vez se establece la pensión alimenticia por primera vez, y así lo tiene declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 23 de mayo de 2022, y en las Sentencias que en esta se citan, por lo que en este punto acogemos el recurso, y conforme a ello disponemos que la pensión alimenticia establecida a cargo del Señor Gabriel es exigible desde la fecha de interposición de la demanda deducida por doña Raimunda (25 de marzo de 2019).

QUINTO.- Estimado en parte el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 398.2 de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación al caso,