Sentencia Civil 240/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 674/2023 de 14 de febrero del 2024

PRIMERO.- La Sentencia dictada en la anterior instancia (rectificada y aclarada respecto de simples errores materiales), al estimar en parte la demanda de modificación de medidas deducida por la representación procesal de don Argimiro, frente a doña Berta, acuerda modificar las medidas que venían judicialmente establecidas en virtud de Sentencia Número 8/2021, de fecha 21 de enero de 2021, dictada en los autos de Divorcio de Mutuo Acuerdo N.º 613/2020, del Juzgado de Primera Instancia N.º 1 de Vélez-Málaga, y en virtud de ello decide extinguir la pensión alimenticia que en favor del mayor de los hijos nacidos de la unión marital, Eulalio, se estableció en aquella Resolución; y respecto de la otra hija nacida del matrimonio, Gema (17 años a la fecha de la Sentencia), se dispone modificar su custodia, pasando la hija de custodia materna exclusiva custodia paterna exclusiva, y de conformidad con ello se establece como régimen de visitas madre e hija el que ambas libremente estipulen y consideren conveniente, y en concepto de pensión de alimentos en favor de la hija y a cargo de la madre en cuanto que progenitora ahora no custodia, se establece la suma de 150 euros al mes desde la fecha de la Sentencia, cantidad que la madre ha de abonar en los doce meses del año, por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, ingresándola en la cuenta corriente que designe el padre, debiendo revisarse dicha cantidad anualmente con efectos de primero de enero de cada año conforme a las variaciones que experimente el IPC fijado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya; dejándose sin efecto la obligación que venía impuesta al padre de abonar a la madre la pensión de alimentos desde febrero de 2021. En relación con los gastos extraordinarios que pueda generar Gema se mantiene la medida establecida en la Sentencia de divorcio. Por último la Sentencia acuerda atribuir el uso y disfrute de la que fuera vivienda familiar a la madre, manteniéndose en lo demás las medidas de la Sentencia de divorcio, y todo ello sin especial imposición de costas.

La Sentencia es recurrida en apelación por ambas partes litigantes, a través de sus respectivas representaciones procesales, la Señora Berta porque pretende su revocación a fin de que sea desestimada la demanda respecto del cambio de custodia de la hija, manteniéndose las medidas establecidas en la Sentencia de divorcio inherentes a la custodia materna exclusiva establecida en aquella Resolución, o subsidiariamente se disponga la custodia compartida de Gema por quincenas alternas de lunes a lunes dese la salida del centro escolar, y si el lunes fuere festivo el progenitor al que corresponda la quincena lo hará desde las 10 horas, con amplio régimen de visitas, haciéndose cargo ambos progenitores del sostenimiento alimenticio ordinario de Gema durante los periodos de custodia, siendo abonados al 50% los gastos extraordinarios, y respecto de las actividades extraescolares, caso de desacuerdo cada progenitor afrontará la totalidad de aquellas actividades que haya elegido, haciéndose atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar en favor de ella, al detentar un interés más necesitado de protección; y subsidiariamente, para el caso de que sea confirmada la custodia paterna, a fin de que se reduzca la pensión alimenticia fijada en favor de Gema a la suma de 100 euros mensuales cuando ella se encuentre trabajando, y a la suma de 75 euros al mes cuando se encuentre desempleada. Por su parte, la representación procesal del Señor Argimiro, pretende en primer lugar que se aprecie la nulidad que plantea y de conformidad con ello se tenga por no deducida la pretensión de atribución del uso de vivienda familiar a la madre; y ello así se proceda a revocar la Sentencia en el sentido de acordar atribuir el uso y disfrute de la vivienda familiar en favor de Gema, y lógicamente del recurrente en cuanto que progenitor custodio, o subsidiariamente a fin de que se acuerde fijar un limite temporal de tres meses desde la Sentencia de la Sala al uso en favor de la Señora Berta, o el que prudencialmente estime la Sala más conveniente en atención a las circunstancias del caso. Ambas partes litigantes se oponen al recurso del contrario, y el Ministerio Fiscal a los dos recursos de apelación.

SEGUNDO.- Aunque en el recurso de apelación formulado por el Señor Argimiro se alega infracción procesal en la instancia y se viene a suplicar una suerte de nulidad parcial de actuaciones, y este planteamiento, al ser de naturaleza eminentemente procesal habría de ser examinado con carácter previo al resto de cuestiones litigiosas planteadas para ante la alzada, como tal cuestión, ciertamente está subordinada en gran medida a la respuesta que de la Sala a la cuestión suscitada respecto de la custodia de la hija, resolveremos la pretensión de nulidad deducida por el Señor Argimiro cuando analicemos y demos respuesta al recurso de apelación planteado por el mismo, y más concretamente una vez resuelto el recurso planteado por la Señora Berta, en la medida que contaremos con mayores argumentos jurídicos que están en íntima relación con la custodia de la hija y con los planteamientos de las partes en los escritos rectores de la litis, por lo que analizaremos en primer lugar el recurso de apelación planteado por la Señora Berta.

Para empezar a resolver la cuestión que plantea la recurrente sobre su disconformidad con el cambio de custodia de Gema, que ha pasado de estar bajo custodia materna exclusiva a custodia paterna exclusiva, pretendiendo la apelante, como ya se ha expuesto, que Gema permanezca bajo su custodia, o subsidiariamente que se disponga una custodia compartida quincenal, hemos de hacer una primera precisión y no es otra que la de expresar que el este motivo de apelación, es decir el relativo a la modificación acogida en la instancia del régimen de guarda y custodia de Gema ha perdido su objeto en la medida que Gema, como consta debidamente acreditado en los autos, nació el día NUM000 de 2005, lo que significa que el día NUM000 de 2023 cumplió 18 años, es decir adquirió la mayoría de edad, por tanto ya no se encuentra bajo la patria potestad de sus padres, y esto nos lleva a que la hija puede relacionarse con sus progenitores como ella libremente quiera y residir con el que ella estime oportuno, y de esta manera no cabe ya a estas alturas decidir medidas como las relativas a guarda y custodia o régimen de comunicación con sus progenitores. No obstante lo cual, no podemos dejar de expresar, que el cambio de custodia estimado por la Juez a quo en la Sentencia apelada por la Señora Berta, Resolución en la que se decide modificar la custodia materna a la custodia paterna y que se dicta cuando la hija contaba con 17 años de edad, habría de ser confirmada por este Tribunal de alzada, y ello por las mismas razones que expone la Juez a quo en la Sentencia,razones que compartimos en lo sustancial.

Se afirma por la recurrente que la Juez a quo infringe el artículo 775 de la L.E.C, así como el artículo 218 del Texto Procesal, dado que pese a exponer las exigencias jurisprudenciales para que pueda ser modificada una medida definitiva, no expone cuáles sean las modificaciones habidas desde que se dictase la Sentencia de divorcio, argumento de apelación que esta Sala no puede compartir en modo alguno, primero porque la Juez a quo claramente tiene en cuenta a tales efectos, y así lo expone en la Sentencia, el propio deseo expresado por la hija en la exploración judicial que le fue practicada cuando la misma contaba ya con 17 años de edad, en orden a su deseo de convivir con su padre, lo cual ya per se, constituye una circunstancia alterada, expresada en la Sentencia; y segundo porque en los autos lo que consta probado es que desde febrero de 2021, Gema convive junto a su padre, en el domicilio de éste y ello por decisión propia, y desde ese entonces ha residido junto a su progenitor de forma ininterrumpida, lo que también es tenido en cuenta por la Juez a quo, y ello supone una cambio cierto de circunstancias, dotado por demás de las exigencias jurisprudenciales que expone la Juez a quo en su Resolución, a cuyas consideraciones nos remitimos a fin de evitar reiteraciones innecesarias porque además reflejan la doctrina de esta Sala, y ello así la Juzgadora de instancia lo único que ha hecho, es tener en consideración la voluntad y deseo de una hija que cuando fue explorada contaba con 17 años de edad y por tanto con suficiente madurez y criterio, y acomodar finalmente la realidad fáctica que venía dándose desde febrero de 2021, a la realidad jurídica, no cabiendo mayor modificación que la expresada realidad de convivir la hija con su padre desde febrero de 2021, y sin que por otra parte se pueda constatar que el padre haya intentado alejar a Gema de su madre, siendo buena prueba de todo lo contrario el hecho de que la propia hija manifestase al ser explorada judicialmente que no tenía problemas con su madre y que quería pasar más tiempo con ella, y de ahí que en la Sentencia se fije un régimen de visitas madre e hija flexible y abierto conforme ambas consideren conveniente, por lo que ciertamente la custodia paterna establecida en la Sentencia, que insistimos responde a la voluntad expresada por la hija y a la realidad fáctica que viene dándose desde febrero de 2021, en absoluto suponía obstáculo o impedimento alguno para la relación materno filial. Por lo tanto, concluido que sí está probado un cambio cierto de circunstancias, y descartado que la Sentencia infrinja los artículos 218 y 775 de la L.E.C, la medida cuestionada por la madre, en definitiva ha de ser confirmada en esta alzada, en el bien entendido que Gema es ya mayor de edad, y por tanto no cabe medida alguna de custodia, como tampoco de régimen de relaciones con sus progenitores, y ello así, en este extremo desestimamos el recurso formulado por la Señora Berta.

TERCERO.- La representación procesal de doña Berta, en segundo lugar se recurre el pronunciamiento relativo al sostenimiento alimenticio ordinario de la hija, no así la medida relativa a los gastos extraordinarios respecto de los cuales muestra conformidad en que sean asumidos al 50% por ambos progenitores como se dispone en la Sentencia. Obviamente los argumentos que se aducen en el recurso relativos al mantenimiento de la medida alimenticia establecida en la Sentencia de divorcio para el caso de que se revocase la Resolución apelada y se desestimase el cambio de custodia, y para el caso de que la modificación fuese la de establecer la custodia compartida, resultan de todo punto baladíes y de inútil examen toda vez que en la alzada, a la postre resulta confirmado el cambio de custodia materna a paterna, y se rechaza la pretensión recurrente de custodia compartida, por lo que nada se ha de argumentar y resolver para ante ambas eventuales decisiones que finalmente no han sido acogidas, y como lo que la Sentencia resuelve es cambiar la custodia materna a la custodia paterna, es incuestionable que igualmente había de ser modificada la medida alimenticia, por cuanto que el progenitor obligado a alimentos no es ya el padre, sino la madre en cuanto que progenitora no custodia, y a estas alturas progenitora no conviviente con la hija ya mayor de edad, pues nada en contrario se ha alegado ni probado, con lo cual se ha de estar a la convivencia de la hija con el padre, y por tanto, reiteramos, es la madre la figura parental que viene obligada a contribuir al sostenimiento alimenticio de la hija común, que convive junto al padre, y permanece en situación de dependencia, pues no se ha probado nada en contrario.

Considera la recurrente que la suma establecida en la instancia a su cargo y en favor de su hija, 150 euros mensuales, infringe el principio de proporcionalidad del artículo 146 del Código Civil, dado que en tanto que ella carece de trabajo y de ingresos regulares pues alterna periodos de actividad laboral con periodos de desempleo tal y como resulta de su hoja de vida laboral, el padre por el contrario, amen de no tener ya carga alimenticia respecto del hijo mayor, Eulalio, está trabajando en la empresa en la que siempre lo ha hecho, " DIRECCION000", empresa que es propiedad de su padre y de sus tíos, y pese a que era él la parte litigante obligada a probar sus ingresos, no lo ha hecho, lo cual no puede jugar en contra de la recurrente, por lo que suplica que se cuantifique la pensión en favor de su hija y a su cargo en la suma de 100 euros al mes cuando se se encuentre trabajando, y en 75 euros mensuales cuando se encuentre desempleada.

Olvida la recurrente que la cuantía de la pensión alimenticia establecida en la Sentencia, cuando la hija era aun menor de edad, es de las que esta Sala viene considerando como de mínimo vital, mínimo vital que venimos estableciendo en horquilla de 150-180 euros mensuales según los supuestos, más ello en supuestos, permítasenos la redundancia, de total carencia de ingresos del progenitor obligado a alimentos o de absoluta precariedad económica, lo que no es el caso puesto que la apelante, como bien razona la Juez a quo, y dígase lo que se diga por la misma en el recurso, viene trabajando con cierta estabilidad, pasando la mayor parte del año realizando actividad laboral, y percibiendo ingresos cercanos a los 1.200 euros mensuales, como ella misma reconoce en el recurso, que en situación de desempleo, situación en la que por demás recibe la correspondiente prestación, lo que lleva a concluir que, en mayor o menor medida, tiene ingresos mensuales de forma regular, con los cuales sin duda ha de contribuir al sostenimiento alimenticio de su hija, considerando la Sala que la cuantía fijada en la instancia, resulta ponderada a las circunstancias concurrentes, más cuando en la misma ha de quedar englobada la necesaria contribución materna a la satisfacción de la necesidad habitacional de la hija, que a estas alturas no puede satisfacerse, como más tarde razonaremos, mediante la atribución en su favor del uso del domicilio familiar, al haber adquirido la mayoría de edad, y precisamente en atención a que el padre cuenta con mayor capacidad económica que la madre, es por lo que se ha cuantificado dicha prestación alimenticia en la suma de 150 euros mensuales, coincidente con la cuantía de mínimo vital.

Señalar finalmente que aunque la recurrente no lo refiera así expresamente, en realidad el motivo de apelación que examinamos se basa en un error de valoración de prueba en el que se viene a considerar incurre la Juez a quo, y desde esta perspectiva, esto es desde la óptica de error en la valoración probatoria, el motivo por demás deviene inacogible pues como tiene reiterado esta Sala en relación con el error de valoración de prueba por parte del Juez a quo como motivo de apelación, si bien es cierto que al recurso ordinario de apelación se le concibe como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano "ad quem" conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito ( S.S.T.S de 6 de julio de 1.962 y 13 de mayo de 1.992), se presenta como impensable que el proceso valorativo de las pruebas realizado por Jueces y Tribunales de instancia pueda ser sustituido por el practicado por uno de los litigantes contendientes, habida cuenta que la jurisprudencia viene estableciendo al respecto como a las partes les queda vetada la posibilidad de sustituir el criterio objetivo e imparcial de los Jueces por el suyo propio, debiendo prevalecer el practicado por éstos al contar con mayor objetividad que el parcial y subjetivo llevado a cabo por las partes en defensa de sus particulares intereses ( S.S.T.S de 16 de junio de 1.970, 14 de mayo de 1.981, 22 de enero de 1.986, 18 de noviembre de 1.987, 30 de marzo de 1.988, 1 de marzo y 28 de octubre de 1.994, 3 y 20 de julio de 1.995, 23 de noviembre de 1.996, 29 de julio de 1.998, 24 de julio de 2001, 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003), debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica, de ahí que sea posible que dentro de las facultades que se concedan a Jueces y Tribunales de instancia den diferente valor a los medios probatorios puestos a su alcance e, incluso, optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, de lo que se colige que el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas haya de respetarse al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( S.S.T.C de 17 de diciembre de 1.985, 13 de junio de 1.986, 13 de mayo de 1.987, 2 de julio de 1.990 y 3 de octubre de 1.994), debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo", bien de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgos de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la Resolución apelada, considerándose en este sentido por el Tribunal de la segunda instancia que del conjunto probatorio practicado, revisado por esta Sala en función propia de esta alzada, no se infiere, como se ha razonado, error de valoración alguno por parte de la Juez a quo, que sea susceptible de ser corregido en esta alzada, por lo que la decisión recurrida ha de ser confirmada en esta alzada, resultand así desestimado íntegramente el recurso de apelación formulado por doña Berta.

CUARTO.- La representación procesal de don Argimiro, como se expresaba en anterior Fundamento de Derecho, se alza igualmente en apelación frente a la Sentencia de instancia, y pretende en primer lugar que se aprecie la nulidad de actuaciones, y de conformidad con ello se tenga por no deducida por parte de la demandada la pretensión de atribución del uso de vivienda familiar en su favor, y en consonancia con ello pide que se proceda por la Sala a revocar en parte dicha Resolución en el sentido de acordar atribuir el uso y disfrute de la vivienda familiar en favor de Gema, y lógicamente del recurrente en cuanto que progenitor custodio, o subsidiariamente en el de fijar al uso un limite temporal al uso en favor de la Señora Berta de tres meses desde la Sentencia, o el que prudencialmente estime la Sala más conveniente en atención a las circunstancias del caso.

La pretensión de nulidad es fundada por el apelante en la infracción por parte de la Juez a quo de los artículos 406 y 770.2.d) de la L.E.C, al haber decidido atribuir a la Señora Berta el uso y disfrute del que fuera domicilio familiar, sin haber formulado dicha parte la oportuna reconvención, habiendo sido deducida dicha pretensión en el escrito de contestación a la demanda, en el que no se viene a suplicar el uso en favor de la menor, sino en favor de la demandada bajo alegación de ser ella la que detenta un interés más necesitado de protección, lo que supone a la postre introducir en la litis un elemento nuevo, pretensión que indudable debió ser planteada mediante la correspondiente reconvención, por lo que de conformidad con los artículos 225 y siguientes de la L.E.C, debe declararse nulidad de actuaciones, y con ello retrotraerse el procedimiento al momento de contestación de la demanda, mas en el sentido de entenderse por no deducida dicha pretensión de uso del domicilio familiar en favor de la demandada, sobre la cual en consecuencia no puede pronunciarse de oficio la Juez a quo, debiendo decidirse la medida de conformidad con lo establecido en el artículo 96 del Código Civil, es decir en favor de la hija menor y del progenitor custodia que es ahora el recurrente.

Tiene esta Sala reiterado que para que pueda declararse nulidad de actuaciones es preciso, como claramente se infiere de los artículos 225 y siguientes de la L.E.C, en relación con los artículos 238 y siguientes de la L.O.P.J, que se haya prescindido de normas esenciales del procedimiento, siempre que con ello se haya producido indefensión. El Tribunal Constitucional en Sentencia, entre otras, de 22 de abril de 1.997, que recoge la doctrina expuesta en Sentencias 43/89, 101/90 y 105/95, aclara que para que puede apreciarse indefensión contraria al artículo 24.1 es necesario que esta sea material y no meramente formal, lo que implica que el pretendido defecto haya supuesto un prejuicio real y efectivo para la parte en sus posibilidades de defensa y que la indefensión sufrida no sea imputable a la parte, a su propia voluntad o falta de diligencia, de donde resulta que la indefensión que proscribe el artículo 24 C.E es la que resulta imputable al Tribunal, pero no la que nace de la propia conducta de la persona afectada, debiendo establecerse la necesaria ponderación del entre el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión material y el derecho del que también son titulares las restantes partes en el proceso, e incluso el propio Estado, a que se resuelva sin dilaciones indebidas, de modo que este cederá ante el primero, solo si el recurrente ha sido colocado en una situación de indefensión de la que no pudo librarse pese a haber actuado con la diligencia que sus medios le permiten, pero no así cuando, por el contrario, tuvo oportunidades razonables de conocer cual era la situación en la que se encontraba y reaccionar frente a ella, pues en este caso el reconocimiento de una primacía absoluta a su derecho, equivaldría a hacer pagar a los titulares del otro derecho señalado, a los que también asiste el derecho a la tutela judicial efectiva, las consecuencias de una conducta ajena, no cabiendo desconocer que la nulidad de actuaciones, como señala al propio Tribunal Constitucional en Sentencias de 4 de marzo de 1.986 y 12 de mayo de 1.987, entre otras muchas más, constituye un remedio extraordinario de muy excepcional aplicación, dada la notoria conmoción procedimental que supone tanto para las partes, como a los principios de celeridad y economía procesal, que constituyen una de las metas a cubrir por la justicia como servicio público que aspira a satisfacer adecuadamente las pretensiones que en amparo judicial se deducen ante los Tribunales.

Ello así esta Sala no puede compartir el hilo argumental de la parte apelante a efectos de acoger la pretensión de nulidad que articula en el recurso, puesto que examinada la contestación, y en general el iter procesal seguido, no podemos apreciar infracción procesal alguna con incidencia en el derecho de defensa del recurrente, buena prueba de lo cual es que no pide la nulidad total de lo actuado con retroacción íntegra del proceso al momento de contestación a la demanda, sino una suerte de nulidad parcial, no precisando de qué concretas actuaciones procesales, con la exclusiva finalidad de que no se tenga por deducida por parte de la demanda pretensión del uso en su favor de la vivienda familiar, y con ello a la postre se proceda a revocar la decisión de la Sentencia respecto de la medida relativa al uso del inmueble, lo cual se torna ya per se en óbice de trascendental relevancia para estimar el motivo de apelación, más aun considerado que el recurrente tuvo oportunidad en la instancia de haber puesto remedio a lo que ahora considera infracción procesal mediante la formulación del correspondiente recurso de reposición que podía haber interpuesto contra la DIOR de fecha 3 de marzo de 2022 por la que se tuvo, entre otros particulares que no vienen al caso, por contestada la demanda, y no lo hizo ( artículo 459 de la L.E.C).

En cualquier caso no podemos estimar infringidos los artículos 406 y 770.2.d) de la L.E.C citados por el recurrente, por la razones que pasamos a exponer. El artículo 770.2 d) de la L.E.C, cierto es que exige reconvención cuando "Cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas, que no hubieran sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el Tribunal no deba pronunciarse de oficio", refiriéndose el artículo 406 al contenido y forma de la reconvención, a su inadmisibilidad cuando no esté conexa a la demanda, así como a la imposibilidad de reconvención implícita. Pues bien, este último precepto mal puede haber sido infringido en la instancia cuando lo cierto es que no se formulado reconvención, ni expresa ni implícita; pero es tampoco ha sido infringido el primero de los citados preceptos, esto es el artículo 770.2 d) de la L.E.C, pues en el caso, contrariamente a lo que se mantiene por el apelante, en parecer de la Sala no era precisa la formulación de reconvención por parte de la demandada. En efecto, para empezar vemos como en la demanda, ante el cambio de custodia pretendido por el padre respecto de la hija común de los litigantes, menor de edad entonces y a la fecha de la Sentencia que apela, también se interesaba la modificación de la medida relativa al uso y disfrute del que fuera domicilio familiar, que la precedente Sentencia de divorcio, fruto del acuerdo de los litigantes plasmado en el correspondiente convenio regulador entonces suscrito, atribuyó a la hija menor y a la madre en cuanto que progenitora custodia, con lo cual es incuestionable que el demandante introdujo en esta litis la cuestión relativa al uso del domicilio familiar. En la contestación a la demanda, la madre se opuso con carácter principal a la modificación del cambio de custodia, y con ello al resto de modificaciones interesadas de contrario, entre ellas la relativa al uso del que fuera domicilio familiar, pero además, con carácter subsidiario, para el caso de que se considerase procedente modificar la custodia materna exclusiva que venía establecida, también pretendía, y así lo suplicó, que se estableciese la custodia compartida de la hija, insistimos menor de edad, por quincenas alternas, y de conformidad con ello las correspondientes previsiones alimenticias, y dentro de esta modificación a custodia compartida, también interesaba que se dispusiese en su favor el uso del domicilio que fuera familiar al detentar un interés mas necesitado de protección dado contar con menor capacidad económica que el actor, residir el hijo común junto a ella, y la necesidad ofrecer habitación a la hija menor de edad durante las quincenas de custodia. Cuando se formula el escrito de contestación a la demanda, la hija era aun menor de edad, y como sin duda bien sabe la Defensa Letrada del recurrente, en materia de medidas de hijos menores de edad, no rigen los principios de justicia rogada y dispositivo, dado que es materia de ius cogens, desarrollándose la actuación de Jueces y Tribunales ex officio, porque de lo que se trata es de tutelar el interés prioritario del menor, siendo materia afecta al orden público, y de ahí que no sea precisa la reconvención para solicitar medidas, o modificación de las que vengan establecidas, cuando de hijos menores de edad se trata. La demandada, en el escrito de contestación estaba suplicando de forma subsidiaria para el caso de que se considerase procedente modificar la medida de custodia materna, la custodia compartida, y en atención a ello, y sin duda atendida la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia, como medida a ello inherente, también suplicaba que la medida relativa al uso y disfrute del domicilio familiar se acomodase a ese eventual cambio de custodia de la hija menor a custodia compartida, para lo cual, ciertamente no es precisa la reconvención, porque lo que se pide, insistimos, es adecuar la medida relativa al uso a la eventual modificación de la custodia exclusiva materna de la hija menor de edad a custodia compartida, en cuya modalidad de custodia, respecto del uso y disfrute del domicilio familiar el Tribunal Supremo tiene reiterado (SSSTS de 24 de octubre de 2014, 6 de abril de 2016 y 23 de enero de 2017, entre otras), que al no existir una regulación específica sobre el uso de la vivienda familiar en los supuestos de custodia compartida, al contrario de lo acaecido en otras legislaciones autonómicas (Cataluña, Aragón, Valencia y País Vasco), en las que sí se ha regulado, ante tal vació legal, al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores sino de los dos, debe aplicarse analógicamente el párrafo segundo del artículo 96 del Código Civil, que regula el supuesto en que existiendo varios hijos unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la custodia de otro remitiendo al Juez a resolver lo procedente, lo que obliga, expresa el Tribunal Supremo, a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, debiendo ser tenido en cuenta como criterio a la hora de resolver el del interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres ( STS de 24 de octubre de 2014). Vemos pues como la demandada no es que pidiera en su favor en la contestación, como medida ex novo y desligada del cambio de custodia de la hija menor de edad, del uso del domicilio familiar, sino la modificación de la medida en atención a la custodia compartida que como pretensión subsidiaria deduce, para adaptarla a este sistema de custodia, modificación en la que el criterio a seguir según la doctrina del Tribunal Supremo es el del interés más necesitado de protección, y es a esto a lo que se refiere la demandada en la contestación, y como ambas medidas están en íntima relación, y las dos afectaban a una hija menor de edad, por tanto afectas al orden público, es claro que no resultaba precisa la reconvención porque sobre las dos podía perfectamente pronunciarse de oficio la Juez a quo, con lo cual, ninguno de los preceptos procesales a que se refiere el recurrente han resultado infringidos en la instancia, ante lo cual no cabe declarar nulidad alguna, siendo cuestión distinta el que la decisión tomada en la instancia respecto al uso y disfrute de la vivienda familiar sea o no acertada, cuestión esta que vamos a analizar seguidamente, para así concluir si procede revocar la Sentencia en el sentido suplicado por el apelante, es decir atribuir el uso en favor de Gema y del recurente, o, en su caso establecer una limitación temporal del uso en favor de la Señora Berta, a lo que dedicaremos el siguiente Fundamento de Derecho.

QUINTO.- Cuando se dicta la Sentencia apelada la hija de los litigantes contaba con 17 años de edad, por tanto era aun menor de edad, aunque próxima a adquirir la mayoría de edad; en esta situación, la decisión acorde al artículo 96 del Código Civil hubiera sido la modificar la medida relativa al uso del domicilio familiar a fin de atribuir el uso a la hija menor y con ello al progenitor custodio que era el padre, si bien esta atribución no podía hacerse de forma indefinida como parece se pretendía por el demandante ahora recurrente, por cuanto que el propio artículo 96 del Código Civil, en la redacción dada a la norma por Ley 8/2021, de 2 de junio, con vigencia desde el 3 de septiembre de 2021, en la que ya se hace eco el legislador de la jurisprudencia que venía siendo mantenida en la materia, dispone tal atribución de uso hasta la mayoría de edad de los hijos, habiendo alcanzado Gema la mayoría de edad el día 4 de noviembre de 2023, lo que ya per se se torna en impedimento relevante para estimar la pretensión revocatoria que el apelante articula como principal.

Además, en el caso examinado no obstante lo expuesto, respecto del uso de la vivienda familiar, y pese a que la hija fuese aun menor de edad a la fecha de la Sentencia, concurriría otro impedimento para hacerse atribución del uso en el sentido pretendido por el recurrente, puesto que está probado en los autos que el Señor Argimiro reside junto a su pareja, con la que mantiene una relación de convivencia estable, con lo cual es indudable que de ser atribuido el uso del domicilio familiar a la menor y al padre en cuanto que progenitor custodio, el domicilio sería habitado por Gema, su padre y la pareja de este, perdiendo así el carácter de domicilio familiar, como tiene reiterado el Tribunal Supremo, que viene expresando que el carácter de vivienda familiar se pierde por la introducción de un tercero en la vivienda, por cuanto que deja de servir a los fines del matrimonio, dado servir a una familia distinta y diferente, ante lo cual, y al no poder desvincularse el interés de los hijos absolutamente del de sus padres, no es posible mantener a los hijos en el uso de un inmueble que no tiene carácter familiar, por lo que ciertamente, dadas las circunstancias concurrentes, pese a la minoría de edad de Gema a la fecha de la Sentencia, era más que cuestionable resolver sobre el uso de la vivienda familiar en el sentido suplicado por el demandante.

El problema que se nos plantea, es que Gema es ya mayor de edad, por lo tanto, de conformidad con el artículo 96.1 del Código Civil, no puede resolverse sobre el uso del inmueble en favor de la misma, y a la postre del padre con el que convive, y de la pareja de este.

Cuando los hijos alcanzan la mayoría de edad, la cuestión relativa al uso del domicilio familiar ya no puede resolverse en atención de lo previsto en el apartado 1 del artículo 96 del Código Civil, referido a la minoría de edad de los hijos, sino que como ya expresase el Tribunal Supremo en Sentencia dictada por la Sala Primera, en 30 de marzo de 2012, en la que mantuvo la doctrina sentada en su anterior Sentencia número 624/2011, de 5 de septiembre, del Pleno, doctrina reiterada en posteriores Sentencias, ha de atenderse a otros criterios de la norma, distinguiendo el Alto Tribunal a tales efectos dos párrafos en el precepto, reseñando que en el primer párrafo se atribuye el uso de la vivienda a los hijos "como concreción del principio favor filii", pero que cuando sean mayores de edad, como sucede en definitiva ahora en nuestro caso, rigen otras reglas, y así dice: "como primer argumento a favor del criterio contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º C.C más allá de la fecha en que alcance la mayoría de edad se encuentra la propia diferencia de tratamiento legal que reciben unos y otros hijos. Así, mientras la protección y asistencia debida a los hijos menores es incondicional y deriva directamente del mandato constitucional, no ocurre igual en el caso de los mayores, a salvo de una Ley que así lo establezca. Este distinto tratamiento legal ha llevado a un sector de la doctrina menor a declarar extinguido el derecho de uso de la vivienda, adjudicado al hijo menor en atención a esa minoría de edad, una vez alcanzada la mayoría, entendiendo que el Art. 96 C.C no depara la misma protección a los mayores. Como segundo argumento contrario a extender la protección del menor que depara el Art. 96.1º C.C más allá de la fecha en que alcance la mayoría debe añadirse que tampoco cabe vincular el derecho de uso de la vivienda familiar con la prestación alimenticia prevista en el Art. 93.2 C.C, respecto de los hijos mayores que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios. A diferencia de lo que ocurre con los hijos menores, la prestación alimenticia a favor de los mayores contemplada en el citado precepto, la cual comprende el derecho de habitación, ha de fijarse (por expresa remisión legal) conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del C.C que regulan los alimentos entre parientes, y admite su satisfacción de dos maneras distintas, bien incluyendo a la hora de cuantificarla la cantidad indispensable para habitación o bien, recibiendo y manteniendo en su propia casa al que tiene derecho a ellos. Que la prestación alimenticia y de habitación a favor del hijo mayor aparezca desvinculada del derecho a usar la vivienda familiar mientras sea menor de edad, se traduce en que, una vez alcanzada la mayoría de edad, la subsistencia de la necesidad de habitación del hijo no resulte factor determinante para adjudicarle el uso de aquella, puesto que dicha necesidad del mayor de edad habrá de ser satisfecha a la luz de los Arts. 142 y siguientes del CC , [...]En definitiva, ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los Arts. 142 y siguientes del Código Civil, tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual "No habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección". Doctrina esta que es aplicable al caso no obstante la nueva redacción del precepto por Ley 8/2021 en la que el legislador no viene sino a hacerse eco de la misma, y conforme a la cual, excluida la posibilidad de adoptar una decisión sobre el uso del domicilio familiar en atención al interés de Gema pues ha adquirido la mayoría de edad, lo único que cabe es decidir la atribución de uso en favor de aquél de los litigantes que detente un interés más necesitado de protección, y ello así estimamos que este interés es detentado por la Señora Berta, primero por cuanto que el Señor Argimiro en momento alguno ha defendido que sea él el litigante que detente un interés más necesitado de protección, pues lo que ha defendido en todo momento es que el uso del inmueble correspondía a la hija menor y a él en atención a ser progenitor custodio de Gema; y segundo porque lo cierto es que mientras que el Señor Argimiro tiene una situación laboral y económica estable, y tiene debidamente cubierta su necesidad habitacional al residir junto a su actual pareja en un inmueble al parecer de alquiler compartiendo ambos gastos, la Señora Berta mantiene una situación laboral inestable dado que alterna periodos de actividad laboral con periodos de desempleo, con lo cual sus ingresos, amen de ser inferiores a los percibidos por el Señor Argimiro, son fluctuantes, y no consta que disponga de otra vivienda en la que pueda ver cubierta su necesidad habitacional, y junto a la de ella la del hijo mayor que reside junto a ella. Y al estimarse que es doña Berta la que detenta un interés más necesitado de protección, en definitiva confirmamos la atribución en su favor del uso y disfrute del que fuera domicilio familiar, y en este sentido desestimamos a la postre el recurso de apelación formulado por el Señor Argimiro.

Ahora bien, en lo que no podemos estar conformes es en que esa atribución del uso del que fuera domicilio familiar, de carácter ganancial según reconocen ambos litigantes, en favor de la Señora Berta lo sea de forma indefinida, pues el propio artículo 96 del Código Civil, actualmente en el apartado 2, contempla que la atribución del uso en favor del cónyuge que detente el interés más necesitado de protección lo es de forma temporal, teniendo reiterado el Tribunal Supremo que la atribución del uso del domicilio familiar en favor del cónyuge que detente un interés más necesitado de protección no puede condicionar la indefinida privación al cónyuge no beneficiario del uso del conjunto de facultades dominicales reconocidas en el artículo 348 del Código Civil, ya sea en orden a la ocupación futura de la vivienda, ya a los fines de lograr en un plazo razonable, la efectiva, que meramente formal o nominal, liquidación del patrimonio común (STS, que recoge anterior doctrina de 17 de junio de 2013), y ello así en el caso, no cabe duda de que el uso en favor de la esposa debe limitarse, y como la jurisprudencia del Tribunal Supremo admite de forma reiterada limitar el uso de la vivienda familiar hasta la liquidación de la sociedad ganancial, y así lo expresa en Sentencias de 14 de abril de 2011, del Pleno de 5 de septiembre de 2011, de 14 de marzo de 2018 y las que en esta se citan, entre otras muchas más, en todas las cuales se contempla la atribución del uso del domicilio familiar en favor de uno de los cónyuges fijándose como limite temporal el de la efectiva liquidación de la sociedad ganancial, en el caso fijamos tal limite al uso del domicilio familiar en favor de la esposa, en el bien entendido que la liquidación del régimen económico matrimonial de sociedad de gananciales, puede hacerse bien de mutuo acuerdo por ambos litigantes, bien puede ser promovida judicialmente tanto por la Señora Berta como por el Señor Argimiro, cuando cualquiera de ellos tenga por conveniente, y en este sentido estimamos en parte el recurso de apelación formulado por el demandante, y conforme a ello si bien confirmamos la atribución del uso del inmueble que fuera domicilio familiar el favor de la Señora Berta, de conformidad con el artículo 96.2 del Código Civil, limitamos tal uso al momento de la efectiva liquidación de la sociedad de gananciales, liquidación que de no ser llevada a cabo de mutuo acuerdo, cualquiera de los litigantes pueda instar judicialmente, cuando tenga por conveniente, y será en dicho en el que se dispondrá lo que proceda sobre el destino del inmueble ganancial, decisión esta acorde reiteramos, al artículo 96.2 del Código Civil, y a la jurisprudencia recaída en aplicación e interpretación de la citada norma.

SEXTO.- Desestimado el recurso de apelación formulado por la representación procesal de doña Berta, de conformidad con los artículos 394.1 y 398.1, ambos de la L.E.C, las procesales devengadas en esta alzada correspondientes a dicho recurso, han de ser impuestas a la citada parte apelante; y estimado en parte el recurso formulado por la representación procesal de don Argimiro, de conformidad con el artículo 398.2 de la L.E.C, las procesales devengadas en esta alzada correspondientes al mismo no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación al caso,