Sentencia Civil 236/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1289/2019 de 14 de febrero del 2024

PRIMERO.- La Sentencia dictada en la anterior instancia estima en parte la demanda deducida por la representación procesal de don Efrain, frente a Evo Banco S.A.U, en ejercicio de acción individual de nulidad de condiciones generales de la contratación y reclamación de cantidad, y en virtud de ello declara la nulidad de la cláusula relativa a la imposición de los gastos y tributos a la parte prestataria hipotecante, de la cláusula de intereses de demora, y de la cláusula de vencimiento anticipado, cláusulas quinta, sexta y sexta bis, insertas todas ellas en la escritura pública de préstamo hipotecario de fecha 27 de mayo de 2011, y decide su eliminación del contrato y tenerla no puestas, debiendo abstenerse la entidad demandada de aplicarlas en lo sucesivo, manteniéndose la vigencia del contrato sin aplicación de las mismas; desestima la pretensión de nulidad por abusiva de la cláusula que establece la comisión de apertura, cuarta de la misma escritura de préstamo y declara que, como consecuencia de la nulidad de la cláusula de intereses de demora, el préstamo hipotecario devengará, incluso en caso de incumplimiento en el pago de sus cuotas, el interés remuneratorio pactado; y desestima también la petición de reintegro de las cantidades indebidamente cobradas en conceptos de gastos de aranceles del notario, de Registro de la Propiedad, de gestoría, y de tasación, y en concepto de intereses de demora, por falta de acreditación de los mismos, así como la pretensión relativa a la devolución de los gastos abonados en concepto de impuesto de actos jurídicos documentados. Todo ello declarando que, en relación con las cláusulas relativas a la imposición de los gastos a la parte prestataria hipotecante, y de intereses de demora, las consecuencias económicas de su aplicación entre las partes del préstamo hipotecario, quedan agotadas con las fijadas en la Sentencia, y sin especial imposición de costas de modo que cada parte abonará las causadas a su instancia, y las comunes por mitad.

Frente a esta Sentencia se alza en apelación el demandante suplicando la suspensión por prejudicialidad civil, y en su día se dicte Sentencia por la que revocándose la Sentencia apelada, se estime íntegramente la demanda, siendo condenada la demandada a todo cuanto se solicita en la misma, así como al abono de las costas procesales de instancia; pretensión revocatoria esta a la que se opone la entidad demandada, ahora parte apelada, que suplica la íntegra confirmación de la Sentencia apelada, e imposición al apelante de las costas procesales de la alzada.

SEGUNDO.- La primera cuestión a la que esta Sala debe ofrecer respuesta es a la petición que realiza el apelante en el suplico del recurso de suspensión por prejudicialidad civil al haber sido planteada por la Magistrada del Juzgado de Primera Instancia N.º 6 de Ceuta, mediante Auto de fecha 15 de marzo de 2019, cuestión prejudicial al TJUE en relación con los efectos de la declaración judicial de nulidad de la cláusula de gastos hipotecarios, y siendo la suspensión facultad potestativa de este Tribunal desestimamos la petición de suspensión pues la estimamos inútil e innecesaria, y ello no sólo vistos los términos en los que ha quedado planteado el debate de alzada, sino, lo que es más importante, porque la cuestión prejudicial a que se refiere el apelante está ya resuelta por el TJUE en Sentencia de 16 de julio de 2020, tras la cual, a mayor abundamiento, el Tribunal Supremo Español, a la vista de la misma, tiene sentado criterio jurisprudencial en materia de gastos, concretado en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera de 27 de enero de 2021, por lo que sin necesidad de mayor esfuerzo argumentativo, denegamos la suspensión solicitada.

TERCERO.- Como primer y verdadero motivo de apelación sostiene el recurrente que el Juez a quo ha vulnerado el artículo 24 C.E, en cuanto a su derecho a la prueba, así como los artículos 281 y 283 de la L.E.C, ello al no haber accedido a la petición deducida en la demanda y en la Audiencia de Previa de que se procediese a requerir a la demandada a fin de que aportase las facturas por él abonadas en relación con el préstamo litigioso, así como los movimientos de cargo de su cuenta en los que han de constar tales cargos, documental toda ella relevante para sus pretensiones.

Pues bien, lo primero que sorprende a la Sala es que alegándose por el apelante infracción procesal, e indefensión pues no de otro modo puede considerarse la cita del artículo 24 C.E, no suplique la declaración de nulidad de actuaciones, suplica esta que hubiera sido la que debería haber deducido a la vista de tales alegaciones, y no la de revocación de la Sentencia, que es la que deduce, con lo cual, al no instar declaración de nulidad de actuaciones, aunque esta Sala pudiere apreciar las infracciones procesales que hace valer el apelante, e indefensión del mismo, que habría de ser material y no meramente forma porque es solo la primera la que tiene relevancia constitucional, estaría vetada de un eventual pronunciamiento de declaración de nulidad de actuaciones, por imperativo del artículo 227 de la L.E.C.

En cualquier caso, es parecer de esta Sala, que en la instancia no ha resultado infringida norma procesal alguna, menos aun las que cita como tales, como tampoco se ha causado indefensión, ni siquiera formal, al recurrente. Olvida este litigante que conforme al artículo 265.1 de la L.E.C, cual certeramente razona el Juez a quo, a la demanda deben acompañarse necesariamente los documentos en que la parte funde su derecho a la tutela judicial que pretende, lo que implica que debió aportar junto a dicho escrito rector las correspondientes facturas de abono de los gastos que reclama, en acreditación de ello, como por demás requiere el artículo 217 de la L.E.C, al ser hecho constitutivo de las pretensiones de restitución. Obviamente, antes de haber procedido a deducir la demanda de Juicio Ordinario, si es que no tenía en su poder tales documentos, y no podía hacerse con dichas documentales de otro modo, bien pudo haber procedido a deducir unas diligencias preliminares con tal finalidad, siendo incuestionable que su inactividad no puede ser suplida por el Juzgado al amparo del artículo 265.2 de la L.E.C, que establece que cuando las partes al presentar la demanda o contestación no puedan disponer de los documentos, medios o instrumentos aque se refieren los tres primeros números del aparatado 1 podrán designar el archivo, registro, protocolo, expediente o lugar en que se encuentran, por cuanto que, como bien razona el Juez a quo, este mismo artículo también establece que " si lo que pretenda aportarse al proceso se encontrara en archivo, protocolo, expediente o registro del que se puedan pedir y obtener copias fehacientes, se entenderá que el actor dispone de ello y deberá acompañarlo a la demanda, sin que pueda limitarse a efectuar la designación a que se refiere el párrafo anterior", con lo cual es clara la obligación y carga que incumbía al actor; y no cabe ignorar a tales efectos, que la entidad crediticia demandada, respecto de las facturas que el actor pretendía fuesen aportadas por la misma, es un mero tercero, que ninguna obligación tiene de tener las facturas que el actor hubiera abonado a la notaría, registro, gestoría, facturas giradas a nombre del el actor como no puede ser de otra forma y que si el mismo no tiene en su poder como sería lo normal, habrán de estar en la Notaría, en el Registro o en la Gestoría, en definitiva en los organismos y entidad que las emitieron, a los cuales bien podría haberse dirigido el demandante antes de interponer la demanda para obtenerlas, como también podía haber recabado con carácter previo a la interposición de la demanda el movimiento de su cuenta en la entidad. De lo expuesto se concluye que el Juez a quo no ha infringido norma procesal alguna respecto de la prueba, no pudiéndose hacer responsable al Juez de instancia de la propia inactividad del hoy recurrente, que si algún tipo de indefensión ha sufrido solo a él es imputable, y como bien señala el Juez a quo, ni siquiera el principio de facilidad probatoria puede abocar a acoger la postura mantenida por el demandante, por cuanto que la facilidad probatoria no implica una inversión de la carga de la prueba, como en definitiva se pretende, siendo por último de destacar que el derecho de las partes a valerse de los medios de prueba legalmente admitidos no es un derecho absoluto e ilimitado de forma tal que hayan de practicarse necesariamente todos los medios de prueba que puedan proponer, sino que se trata de un derecho relativo y limitado pues está sujeto a un juicio de pertinencia y utilidad, juicio que compete al Tribunal, no a las partes, y en este caso el Juez a quo lo ha llevado a cabo con absoluto acomodo a las normas procesales, siendo de recordar por último que el recurrente reprodujo la solicitud de prueba para ante esta alzada, habiendo obtenido cumplida respuesta por parte de esta Sala mediante Auto dictado al efecto, en el que se viene a denegar al considerarse la actividad probatoria interesada debidamente denegada en la instancia, sobrando pues mayores consideraciones al respecto.

Por otro lado, tampoco puede acogerse a los efectos revocatorios pretendidos el argumento apelante relativo al error en que afirma incurre el Juez a quo al considerar, respecto de la pretensión restitutoria relativa a los gastos e interés de demora, de la posibilidad de deferir a ejecución de Sentencia, la determinación de las cantidades en su día abonadas, pues compartimos el criterio judicial de instancia dado que ciertamente no nos encontramos ante un caso de condena con reserva de liquidación del artículo 219 de la L.E.C, en la medida que, en cuanto a la restitución de gastos se refiere, no se trata de la realización de determinadas operaciones aritméticas más o menos complejas que es a lo que se refiere dicho artículo, sino que nos encontramos ante sumas ya determinadas y líquidas, abonadas en su caso por la parte que reclama su restitución y que por imperativo del artículo 217 de la L.E.C, en relación con el artículo 265.1 del Texto Procesal, viene obligado a probar, no solo en cuanto al importe abonado, sino también el propio pago, y lo cierto es que el demandante, tampoco se ha reservado la determinación de las cantidades a restituir para otro procedimiento, posibilidad que expresamente prevé el artículo 219.3 de la LEC. Y no se trata como afirma el apelante de un problema de determinación de cantidad, sino de prueba del gasto en sí y de su abono, y esto de ninguna manera puede dejarse para ejecución de Sentencia.

Obviamente al no haber acreditado el demandante, como le incumbía, las sumas de dinero cuya restitución pretendía en la demanda como efecto inherente a la declaración de nulidad de las cláusulas de gastos e interés de demora, incumbiéndole tal carga, y no habiéndose reservado el actor la determinación de las cantidades a restituir para otro procedimiento posterior que como posibilidad expresamente prevé el artículo 219.3 de la L.E.C, no pueden resultar estimadas las pretensiones de restitución, como con acierto se resuelve en la Sentencia, que ha de resultar así confirmada, resultando en consecuencia indiferente e inútil por baladí a efectos de esta litis, cómo deban ser asumidos los distintos gastos, incluido el IAJD, gasto este respecto del cual es incuestionable que debe ser asumido por el prestatario, tal y como ya tiene reiterado el Tribunal Supremo que en Sentencia de 27 de enero de 2021 fijó un criterio doctrinal sobre los efectos inherentes a la declaración de nulidad de las cláusulas de gastos insertas en los préstamos con garantía hipotecaria, y expresando en el Fundamento de Derecho Segundo, punto 3, respecto del IAJD, lo siguiente: << 3. Hemos de entrar, a continuación, en el análisis de cada uno de los gastos cuestionados.

Por lo que se refiere al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados, la sentencia 48/2019, de 23 de enero , recuerda y ratifica la jurisprudencia contenida en las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo , según la cual:

"En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas:

"a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

"b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

"c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario (...). Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

"d) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad Actos Jurídicos Documentados que grava los documentos notariales".

De acuerdo con esta doctrina, la declaración de nulidad de la cláusula quinta relativa a los gastos no podía conllevar la atribución de todos los derivados del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados al banco prestamista (1.953,60 euros), pues, con las matizaciones examinadas, el principal sujeto pasivo obligado al pago de este tributo era el prestatario>>.

Razonamientos todos les expuestos que abocan a desestimar los motivos de apelación examinados, sin necesidad de mayor esfuerzo argumentativo por parte de este Tribunal de alzada.

CUARTO.- Se muestra disconforme el demandante con la decisión desestimatoria de la declaración de nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura, cláusula cuarta del préstamo objeto de litis, cláusula que en su parecer, tal y como viene siendo mantenido por recientes sentencias, debe ser declarada nula por abusiva, pues no se remunera con ella un servicio que haya sido solicitado por el consumidor, y además no responde a ningún servicio que haya sido efectivamente prestado por la entidad, y por otro lado en modo alguno puede la entidad financiera esgrimir el argumento de que dicha comisión está justificada por el estudio de viabilidad de riesgos del cliente, toda vez que ello es una gestión ordinaria de la entidad crediticia, específica de la concesión o apertura del crédito hipotecario, lo cual conlleva la nulidad de dicha cláusula, y como efecto a ello inherente, la condena de la demandada a restituirle la cantidad abonada en tal concepto, con los intereses legales desde su abono, suplicando que en este sentido sea revocada la Sentencia.

Tampoco podemos estimar el recurso en cuanto a los pronunciamientos de la Sentencia relativos a la comisión de apertura por las razones que pasamos a exponer.

Como tiene reiterado esta Sala, la comisión de apertura la entendemos como la repercusión al prestatario de costes de gestión para la concesión y preparación del préstamo; englobaría cualesquiera gastos de estudio, de concesión o tramitación del préstamo o crédito hipotecario u otros similares inherentes a la actividad de la empresa ocasionada por la concesión del préstamo o crédito (así se deriva de la Ley 2/2009, de 31 de marzo).

La cuestión de la validez o nulidad de dicha comisión ha sido tratada y resuelta por el Tribunal Supremo en su reciente Sentencia de 29 de mayo de 2023, en la que ante un supuesto en el que la Audiencia Provincial basó su decisión únicamente en que no se justificó en qué consistieron los servicios retribuidos con la comisión de apertura (requisito de validez descartado por el TJUE según indica la resolución del Alto Tribunal), la cláusula fue declarada transparente y no abusiva.

La Sala Civil del Alto Tribunal señala que no es posible dar una respuesta automática sobre la validez de la cláusula sino que deberá analizarse en cada supuesto concreto. Resalta como en las normas de transparencia bancaria, la comisión de apertura tiene un tratamiento específico, diferente al del resto de las comisiones bancarias, que aparecía regulado en la Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios (que se mantiene en la redacción originaria de la Ley 2/2009, de 31 de marzo), y actualmente se recoge en el artículo 14 de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario.

Según afirma la cita Sentencia, la jurisprudencia del Tribunal Supremo establecía que la transparencia de la comisión de apertura (esto es, que la cláusula en que se establece sea clara y comprensible), se superaba si se cumplía con la legislación nacional mencionada:

.- Agrupación en una sola comisión de todas las que pudieran corresponder a las gestiones realizadas con la concesión del préstamo.

.- Devengo de una sola vez.

.-Información al consumidor de su existencia y cuantía; considerando válido que dicho conocimiento se produzca en la misma fecha de suscripción del contrato. El consumidor conoce la naturaleza de los servicios prestados en contrapartida a la comisión de apertura figurando claramente en la escritura pública, individualizada en relación con otros pactos y condiciones, con términos resaltados y claros, mediante una lectura comprensiva. Y respecto de lo que supone económicamente, también es fácilmente comprensible en cuanto a su coste, que está predeterminado e indicado numéricamente.

.- Inclusión en el cálculo de la TAE.

Y una vez superado este control, ya la Sentencia 44/2019, de 23 de enero, disponía que "la cláusula que establece la comisión de apertura no es abusiva si supera el control de transparencia". Si bien debe tenerse en cuenta en lo relativo al control de contenido que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en Sentencia de 16 de marzo de 2023, parte de que la comisión de apertura no es per se abusiva, sin perjuicio de que el tribunal nacional competente deba comprobar que: (i) no pueda considerarse razonablemente que los servicios proporcionados como contrapartida se prestan en el ámbito de las prestaciones antes descritas; o (ii) que el importe que debe abonar el consumidor en concepto de dicha comisión sea desproporcionado en relación con el importe del préstamo (habiendo recogido la Sentencia del Tribunal Supremo que según las estadísticas del coste medio de comisiones de apertura en España accesibles en internet, dicho coste oscila entre 0,25% y 1,50%; por lo que en principio, las comisiones que se muevan en este arco no serían consideradas como abusivas).

En el supuesto de autos, la comisión de apertura inserta en la escritura objeto de litis cumple todos los requisitos anteriormente mencionados por lo cual hemos de convenir con el Juez a quo que se trata de una cláusula transparente y valida, por lo que no puede estimar la Sala, como antes adelantábamos el motivo de apelación, siendo oportuno expresar que este Tribunal se ha obligado a modificar el criterio jurisprudencial mantenido con anterioridad para acomodarse al del Alto Tribunal Español pues no se puede ignorar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene a complementar y remodelar el ordenamiento jurídico a través de la doctrina reiterada que establezca, como se reconoce en el párrafo 6 del artículo 1 del Código Civil, no cabiendo desconocer la verdadera "trascendencia normativa" de la misma, y en particular que el artículo 254.1 LOPJ, respecto de la admisión del recurso de casación por razón de interés casacional, establece como uno de los elementos que deben concurrir la oposición o desconocimiento en la Sentencia recurrida de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, por lo que de acuerdo a la doctrina del Alto Tribunal anteriormente referida, y en aplicación de la misma, venimos a concluir que la cláusula controvertida cumple con las exigencias de transparencia en los términos expresados por el Tribunal Supremo, y conforme a ello confirmamos el pronunciamiento de la Sentencia desestimatorio de la nulidad de la cláusula relativa a la comisión de apertura.

QUINTO.- El Juez a quo, al considerar que la demanda es estimada en parte, como expresamente se razona en el Fundamento de Derecho Décimo Cuarto de la Sentencia, en aplicación del artículo 394.2 de la L.E.C, no hace especial imposición de las costas de instancia, y este pronunciamiento es también objeto de apelación por parte del actor, que pretende su revocación a fin de que las costas sean impuestas a la entidad crediticia demandada.

Pues bien, este Tribunal de alzada, también en materia de costas indudablemente debe seguir la doctrina del TJUE y la del Tribunal Supremo, y el Alto Tribunal Español, en la reciente Sentencia N.º 1035/2023 de fecha 26 de septiembre de 2023, dictada en resolución de un recurso de casación interpuesto frente a una Sentencia dictada por una Audiencia Provincial que revocaba la de instancia y estimaba parcialmente la demanda, de modo que declaraba la nulidad de una cláusula inserta en préstamo hipotecario, y absolvía a la demandada del resto de pedimentos de la demanda, sin imposición de las costas de instancia, y se recurría la decisión relativa a las costas, razonaba en el Fundamento de Derecho Segundo: << 2.- Decisión de la Sala. Estimación del motivo.

1.- Las exigencias previstas en los arts. 6.1 y 7.1 de la Directiva 93/13/CEE y los principios de no vinculación y de efectividad del Derecho de la UE, en los términos en que han sido interpretados por nuestras sentencias, en especial la n.º 35/2021, de 27 de enero, o la más reciente de pleno 418/2023 de 28 de marzo, conducen a que, estimada la acción de nulidad por abusiva de la cláusula de gastos, aunque no se estime la totalidad de las acciones de nulidad o se declaren nulas todas las cláusulas impugnadas, procede la imposición de las costas de la primera instancia al banco demandado, conforme con la sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020, C-224/19 y C-259/19, CaixaBank y BBVA.

Por tal razón, debemos revocar el pronunciamiento sobre costas de primera instancia de la sentencia de la Audiencia Provincial y sustituirlo por el de la condena a la entidad demandada al pago de tales costas procesales...>>. Doctrina esta del Alto Tribunal que aplicada al caso, como no puede ser de otro forma, y sin necesidad de mayores consideraciones, aboca a que en este extremo haya de ser estimado el recurso de apelación, y consecuentemente revocado el pronunciamiento de instancia, y en su lugar imponemos las costas procesales devengadas en la primera instancia a la entidad crediticia demandada.

SEXTO.- Estimado en parte el recurso de apelación, de conformidad con el artículo 398.2 de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada no son objeto de especial imposición a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso,