PRIMERO.- Don Virgilio interpone recurso de apelación contra la Sentencia de Primera Instancia alegando, como único motivo del recurso, error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 1527 [sic] del Código Civil por los argumentos que expone, y solicita que se dicte Sentencia que estime el recurso, revoque la recurrida y estime la demanda con expresa imposición de las costas de ambas instancias a la mercantil demandada.
La entidad Banco Santander, S.A. se opone al recurso de apelación por los argumentos que expone en su escrito, y a su vez impugna la Sentencia alegando, en resumen, infracción de la carga de la prueba respecto del destino de la vivienda y extinción de la garantía al contar el inmueble con licencia de primera ocupación desde el año 2008, solicitando la revocación de la Sentencia de Primera Instancia y la desestimación de la demanda.
Don Virgilio opone al recurso de impugnación por los argumentos que expone en su escrito y solicita su desestimación, la revocación de la Sentencia apelada y la estimación de la demanda con expresa condena en costas a la otra parte.
SEGUNDO.- Alega el Banco Santander, S.A., como primer motivo de su recurso de impugnación, y que por razones lógicas se ha de examinar en primer lugar, que se ha infringido la carga de la prueba respecto del destino de la vivienda.
Sobre dicho extremo, la Sentencia de Primera Instancia, tras recoger en su Fundamento de Derecho Tercero la doctrina jurisprudencial que considera de aplicación, contiene los siguientes razonamientos:<< En el caso de autos se opone por la parte demandada en su contestación que la actora no acredita que la adquisición fuese para uso residencial, si bien el actor solo consta que adquirió una vivienda, por lo que en modo alguno es indiciario de estar destinada a un uso especulativo, y según expone en su demanda era para uso residencial, correspondiendo a la parte demandada que alega el destino especulativo acreditar dicha alegación conforme al art. 217 LEC lo que no se ha probado. Tampoco consta que el cedente, comprador inicial, adquiriera el inmueble con finalidad especulativa, así resulta de lo declarado probado en la sentencia de nº 67/20 del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Málaga en el juicio ordinario nº 1428/18 que la propia parte demandada aporta con sus conclusiones. No constando ningún otro dato que permita declarar probado que la adquisición lo fuese con una finalidad ajena al uso familiar, bastando que el inmueble lo sea como residencia temporal, no necesariamente permanente, conforme a la Ley 57/68 la cual es de aplicación al caso de autos, a la cual también se sometieron las partes en el propio contrato, en cuya estipulación sexta del pliego de cláusulas generales (documento nº 2 de la demanda) se dice "Para el caso de que se instase la resolución de este contrato por las causas previstas en el Art. 3 de la Ley 57/68 de 27 de julio , las cantidades recibidas, le serán devueltas al adquirente en unión de sus intereses legalmente correspondientes".>>
En cuanto al destino de las viviendas y aplicación de la Ley 57/1968, la STS 623/2020, de 19 de noviembre de 2020 (ROJ: STS 3795/2020), respecto al destino de las viviendas y la aplicabilidad de la Ley 57/1968, declara:<< A este respecto la doctrina jurisprudencial pertinente es la resumida en la sentencia 161/2018, de 21 de marzo , con cita de las sentencias 33/2018, de 24 de enero , 582/2017, de 26 de octubre , 675/2016, de 16 de noviembre , 420/2016, de 24 de junio , 360/2016, de 1 de junio - con cita, a su vez, de la 486/2015, de 9 de septiembre -, y 706/2011, de 25 de octubre , según la cual la Ley 57/1968 no es aplicable a las compraventas de viviendas con finalidad no residencial, sean o no profesionales los compradores, jurisprudencia que se reitera en la sentencia 460/2020, de 3 de septiembre .
[...]
4.ª) La condición de inversores excluye la aplicación del régimen tuitivo de la Ley 57/1968 a los compradores hoy recurrentes, sin que sea óbice para ello que esta sala admita que el comprador para fin no residencial y el vendedor puedan pactar en el contrato de compraventa la obligación del vendedor de garantizar la devolución de las cantidades anticipadas y la sujeción de la garantía a lo establecido en la Ley 57/1968, porque en este caso lo único que se convino en el contrato de compraventa en relación a la restitución de las cantidades anticipadas para caso de incumplimiento de la vendedora fue la garantía de la promotora y la personal y solidaria de su administrador.>>
Sobre la carga de la prueba del destino de las viviendas adquiridas sobre plano, y sin desconocer que la postura no es unánime en las Audiencias Provinciales, esta Sec. 4ª se viene pronunciando en el sentido de que, por regla general y sobre todo en los casos de adquisición de una sola vivienda por una persona física, la prueba del carácter especulativo de la adquisición recae en quien lo invoca, y sólo en los casos de evidentes indicios de inversión especulativa la carga de probar el destino residencial de la vivienda recaerá en el comprador. En este sentido se pronuncian las Sentencias de esta Sec. 4ª de 14 de diciembre de 2022 ( Recurso de Apelación 905/2021), de 27 de mayo de 2022 (ROJ: SAP MA 2078/2022), de 26 de mayo de 2022 ( ROJ: SAP MA 2074/2022), de 17 de mayo de 2022 ( ROJ: SAP MA 2069/2022) y 8 de abril de 2021 ( ROJ: SAP MA 2261/2021), entre otras.
En el caso de autos, visto el contenido de la demanda y contestación y examinados todos los documentos obrantes en autos (única prueba admitida en autos), este Tribunal considera que no existen pruebas suficientes, ni directas ni indiciarias suficientes para, aplicando la prueba de presunciones del art. 386 de la LEC, considerar que el demandante es un inversor y que la finalidad de la adquisición de la vivienda tiene una finalidad comerciales, como la de alquilarlas o revenderlas a terceros, y ello por las siguientes consideraciones:
-En la demanda se dice que el destino de la vivienda era para domicilio o residencia familiar de temporada.
-No existe en el contrato de compra de fecha 20/12/2003 ni en el de cesión de fecha 21/11/2005 dato alguno que permita deducir, ni siquiera indiciariamente, que la vivienda se adquirió con una finalidad de explotación comercial o inversora, ni tampoco existe en los autos dato alguno de que el comprador se dedique al tráfico inmobiliario.
-La entidad demandada no han propuesto prueba alguna que acredite que la adquisición lo fuera con una finalidad de explotación comercial o inversora.
Por todo lo expuesto, y aplicando el criterio seguido por esta Sec. 4ª recogido en las Sentencias citadas, procede desestimar el motivo de impugnación que es objeto de examen.
TERCERO.- Alega el Banco Santander, S.A., como segundo y último motivo de su recurso de impugnación, que se ha infringido la carga de la prueba respecto de la extinción de la garantía al contar el inmueble con licencia de primera ocupación desde el año 2008.
Sobre dicho extremo, la Sentencia de Primera Instancia contiene los siguientes razonamientos en el apartado quinto del Fundamento de Derecho Quinto:<< El incumplimiento de la entidad Aifos de su obligación de entrega de la vivienda en el plazo estipulado se acredita en autos, pues según se indica en el propio contrato de compraventa, si debían iniciarse las obras como tarde el 1 de noviembre de 2004, y el plazo era de 22 meses máximo, en septiembre de 2006 debían estar terminadas, y la propia demandada alega que la licencia no se obtiene hasta el año 2018, así resulta del documento nº 3 de la contestación, es decir, se incumplió el plazo previsto para la entrega, y no consta que fuese requerido el actor para otorgar escritura pública de compraventa, es más según resulta del oficio cumplimentado por la Administración Concursal dicho inmueble fue adjudicado en el procedimiento de ejecución hipotecaria 104/2013 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga por decreto de 19 de febrero de 2014 a otra entidad. Dicho incumplimiento determina que sea de aplicación las garantías previstas en la Ley 57/68 frente a la entidad que emitió póliza de garantía para esa promoción conforme a la jurisprudencia citada.>>
Sobre esta cuestión, y en un caso prácticamente idéntico al de autos, la Sentencia de esta Sec. 4ª de 4 de febrero de 2022, dictada en el Recurso de Apelación 846/2020, declara:<< TERCERO.- El recurso interpuesto por los demandantes se articula sobre una errónea valoración de la prueba que ha llevado a la magistrada de instancia a conclusiones que no son correctas, pues aunque el edificio en el que se integra la vivienda que adquirieron en su día obtuvo la licencia de primera ocupación la promotora ya había incumplido con creces el plazo de entrega pactado, sin que estén terminadas las zonas comunes ni fueran requeridos para otorgar la escritura de compraventa.
El motivo ha de ser estimado.
Es cierto, pues no es hecho controvertido, que elEDIFICIO000, en el que se integra la vivienda adquirida por los recurrentes, obtuvo la Licencia de Primera Ocupación, pero la Sala, revisada la prueba practicada en uso de la facultad que en el recurso de apelación le brinda el art. 456 LEC , no comparte la desatención o el desinterés que la magistrada de instancia imputa a los recurrentes, pues aunque en alguna ocasión hemos rechazado la aplicación de la Ley 57/68 por dicho motivo (entre otras en sentencia de 9 de abril de 2020 ), debe estarse a las circunstancias de cada caso, y en el presente concurren los requisitos exigidos para la aplicación de la citada Ley, ya que la promotora incumplió el plazo de entrega de la vivienda, previsto en la estipulación cuarta, párrafo segundo, en aproximadamente en 20 meses desde la firma por el arquitecto del Acta de Replanteo, y aunque obtuvo la licencia de primera ocupación, no requirió a los compradores el otorgamiento de la escritura pública (nada se ha acreditado), infringiendo lo dispuesto en los arts 3 y 4 de la citada Ley , pues aunque la Administración concursal contestó al oficio remitido por el juzgado de instancia indicando que se ha requerido a compradores de viviendas delEDIFICIO000 para el otorgamiento de las correspondientes escrituras de compraventa, no consta requerimiento expreso a los recurrentes. Lo que aportan es un escrito en el que supuestamente estos mostraron su conformidad con la formalización de la escritura de compraventa, sin fecha ni firmas, negando los recurrentes la recepción de requerimiento alguno, por lo que dicho documento carece de eficacia probatoria.
Es hecho acreditado, y además notorio, que la entidad Aifos entró en concurso voluntario tramitado por el juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga (autos 497/2009 ), que declaró la resolución universal de todos los contrato por auto de 13 de abril de 2015, interponiendo los recurrentes la demanda en 2019, lo que impide imputarles inactividad o desatención que implique la extinción de la garantía, pues el art. 4 de la Ley 57/68 exige la expedición de la cédula de habitabilidad, y además la acreditación por el promotor de la entrega de la vivienda, lo que no ha ocurrido en el presente supuesto.
Por las razones expuestas, procede revocar el pronunciamiento que desestima la demanda.>>
En el mismo sentido que la anterior, la Sentencia de esta Sec. 4ª dictada en el Recurso de Apelación 972/2020 el 23 de febrero de 2022 (ROJ: SAP MA 1203/2022) declara:< <Tanto el artículo 4 de la Ley 57/68 como la Disposición Adicional primera apartado cinco de la Ley 38/1999 requieren para el cese del aval prestado que además de obtenerse la licencia de primera ocupación se haya producido la entrega o puesta a disposición del comprador del inmueble sobre el que se garantizaron las cantidades. En el caso que nos ocupa la promotora incumplió con excesos los plazos de entrega, pues la vivienda debía haber sido puesta a disposición de los compradores a los veinte meses del acta de replanteo, de conformidad con el contrato de compraventa sobre plano de fecha 3 de julio de 2003 (Documento nº 2 de la demanda), y no consta que así fuese, ni se ha acreditado que fuesen requeridos los compradores con posterioridad para hacerse cargo de la misma, dada la entrada en concurso de acreedores de la promotora. Por tanto, no se han cumplido los requisitos para el cese del aval prestado por la entidad recurrente que no es solo la obtención de la licencia de primera ocupación, como se sostiene en el recurso, sino, además, la entrega de la vivienda."
No se pueden compartir los argumentos esgrimidos en el recurso sobre la interpretación que hace el recurrente de dichos artículos y jurisprudencia que los interpreta, pues su tesis es correcta en los casos de desarrollo contractual normalizado, es decir cuando el promotor cumple con la obtención de la licencia y entrega de la vivienda en el plazo pactado, o con un leve retraso, o cuando es el comprador quien se niega a recepcionar el inmueble, pero no en el supuesto de autos donde la licencia se obtiene varios años después de la fecha que habría correspondido conforme a lo pactado en el contrato, y es la propia promotora, por medio de su representación concursal quien resuelve el contrato por medio de la Administración Concursal, no habiéndose entregado la vivienda, ni realizado requerimiento alguno para ello, dada la entrada en concurso de acreedores y liquidación de la promotora."
En el caso de autos el contrato fue firmado en fecha 15 de enero de 2004, se estipulaba en el mismo que la fecha en que la vivienda estaba a disposición de los compradores sería a los 20 0 22 meses de la fecha de replanteo. Y recogiendose también en el contrato que el plazo máximo para la iniciación de las obras sería el 1 de noviembre de 2004. Y la licencia de primera ocupación es de fecha 18 de diciembre de 2008.>>
En la misma línea de las anteriores se pronuncian las Sentencias de esta Sec. 4ª dictada el 14 de marzo de 2022 (ROJ: SAP MA 1006/2022) y la dictada el 14 de diciembre de 2022 ( Recurso de Apelación 905/2021).
Examinados todos los documentos obrantes en autos, este Tribunal comparte los transcritos razonamientos de la Sentencia de Primera Instancia y, por tanto, aplicando el criterio seguido por esta Sec. 4ª recogido en las Sentencias citadas, procede desestimar también el motivo de impugnación que es objeto de examen.
CUARTO - Desestimados los motivos de impugnación alegados por la entidad Banco Santander, S.A., procede examinar el recurso de apelación interpuesto don Virgilio, y en el que se impugna los razonamientos por los que la Sentencia de Primera Instancia, desestimó la demanda alegando, en resumen y por los argumentos que expone en el escrito, error en la valoración de la prueba e infracción del artículo 1527 [sic] del Código Civil.
En lo que afecta al recurso de apelación y que conlleva la desestimación de la demanda, la Sentencia de Primera Instancia contiene los siguientes razonamientos:<< QUINTO.- En el caso de autos el actor celebró con los Sres. Jesús Ángel Estibaliz el 21 de noviembre de 2005 contrato de cesión, en el que también intervino Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias, S.A., en el cual los Sra. Estibaliz ceden al Sr. Virgilio el contrato de compraventa de fecha 20 de diciembre de 2003 sobre la vivienda nivel NUM000, letra NUM001, bloque DIRECCION000, del Conjunto Residencial DIRECCION001. En su estipulación tercera se indica "La cesión que en este acto se rubrica, estará condicionada a la aceptación por parte de AIFOS, S.A., el acreedor, cuando el cedente haya satisfecho a AIFOS, S.A. el importe correspondiente a la Promotora, incluido el IVA y los gastos, que se recogen en el contrato arriba indicado", todo ello según resulta del documento nº 1 aportado con la demanda.
Como documento nº 2 se aportan las condiciones particulares del contrato de compraventa inicial entre Aifos y los Sres. Jesús Ángel Estibaliz, de fecha 20 de diciembre de 2003, por un precio total de 189.336,50 euros, estableciendo como forma de pago, 10.500 euros en concepto de entrega inicial, a la firma del presente documento, de la que sirve de carta de pago, 123.865 euros en que se evalúa el préstamo hipotecario, en el que se subrogará el adquirente, 54.971,50 euros, mediante la aceptación de los siguientes efectos: 1 por importe de 2.036,02 euros, con vencimiento el 20/01/04, y 26 efectos por importe de 2.035,98 euros con vencimientos mensuales desde el 20/02/2004. En el pliego de condiciones generales se establece que "la finalización de las obras se fija inicialmente aproximadamente de 20 a 22 meses desde la firma por el arquitecto del Acta de Replanteo"· En la estipulación sexta se indica "Para el caso de que se instase la resolución de este contrato por causas previstas en el art. 3 de la Ley 57/68 de 27 de julio , las cantidades recibidas, le serán devueltas al adquirente en unión de sus intereses legalmente correspondientes. A estos efectos, las partes consideran como fecha máxima de expiración del plazo de iniciación de las obras el 1 de Noviembre de 2004."
Con dicha documentación se acredita la existencia del contrato de compraventa, y la cesión del mismo al actor lo que se acredita con el contrato de cesión aportado, suscrito también por la vendedora, Aifos, y con los documentos que acreditan el pago por los cedentes, Sr. Jesús Ángel a Aifos de las cantidades fijadas en el contrato, lo que se acredita con el documento nº 3 de la demanda y el propio oficio cumplimentado por la Administración Concursal de Aifos. Como documento nº 4 se aporta una factura rectificada si bien se refiere a los pagos realizados por los cedentes, no por los cesionarios, pues como se indica en la propia demandada los pagos anticipados fueron realizados por los cedentes. Y según resulta del oficio cumplimentado por la Administración Concursal, en el concurso de acreedores quienes tienen reconocido el crédito en base a dichos pagos anticipados son los cedentes, los Sres. Jesús Ángel Estibaliz, sin que el actor, el cesionario, según se indica haya solicitado que se le reconozca su crédito en el concurso de acreedores.
El documento nº 6 aportado con la demanda es un certificado emitido a fecha 5 de julio de 2018 por don Luis Carlos, según indica como administrador único de Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias, S.A. si bien dicho documento no permite acreditar extremo alguno, pues quien lo emite a esa fecha no ostentaba la representación de Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias, S.A., la cual había sido declarada en concurso de acreedores por auto de del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga, autos 947/2009 , y se encontraba en fase de liquidación desde el 31 de octubre de 2015, según se indica en el documento nº 14 de la demanda, con suspensión de facultades de la concursada desde el 27 de febrero de 2014.
[...]
Lo que no consta acreditado en el caso de autos es que el actor, cesionario, hubiera abonado al cedente la cantidad objeto de reclamación en esta demanda, pues según los datos aportados los pagos anticipados fueron realizados por el cedente, sin que conste la cantidad que el actor, cesionario abonó al cedente, y aún en el caso de haber abonado cantidad alguna al cedente, la misma sería un pago por la cesión, y no un pago a la promotora, por lo que dicho pago no vincula a la entidad bancaria que hubiera emitido la póliza colectiva de garantía aportada en este caso como documento nº 8 de la demanda, pues la obligación de la entidad garante es autónoma y sustentada en el art. 1.1 de la Ley 57/1968 y la jurisprudencia que la interpreta, y se ciñe a las cantidades entregadas a cuenta a la promotora y no a las satisfechas a terceros cedentes, lo que determina en el caso de autos, al no constar ni siquiera el pago de cantidad alguna por el actor como cesionario, que deba declararse su falta de legitimación activa y falta de legitimación pasiva de la demandada, y por tanto proceda desestimar la demanda. En este sentido cabe citar la sentencia de la sección 4ª de la Audiencia Provincial de Málaga de fecha 5 de julio de 2019 .>>
En un procedimiento seguido frente a la misma entidad demandada y en el que se reclamaba también con fundamento en la póliza colectiva, la Sentencia de esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Málaga de 25 de enero de 2022 (ROJ: SAP MA 212/2022), declara:<< Y como ya hemos dicho en reiteradas resoluciones, la póliza es un documento redactado por la propia entidad avalista, por lo que la indeterminación de las promociones inmobiliarias a las que dicho contrato sirvieran de marco para la expedición de los correspondientes avales individuales es imputable exclusivamente a la propia entidad. Por lo tanto la entidad habrá de responder de las cantidades entregadas a cuenta para la adquisición de la vivienda en virtud de dicha póliza general de conformidad con la jurisprudencia expuesta. Los compradores se consideran amparados por la responsabilidad que la Ley 57/1968 atribuye a dicha entidad, incluso, aunque no se les hubiese entregado en su momento una copia de la póliza colectiva, lo que significa que la mera mención en el contrato de que sus entregas a cuenta del precio serán garantizadas con arreglo lo previsto en dicha Ley, conjugado con el hecho de que se suscriba la póliza colectiva sin limitación de las promociones inmobiliarias a que se refieran, constituye en fundamento de la responsabilidad frente a dichos compradores. En el contrato objeto de autos, la cláusula sexta del mismo preveía que, para el caso de que se instase la resolución del contrato por las causas previstas en el art. 3 de la Ley 57/68 , las cantidades recibidas serían devueltas al adquirente en unión de sus intereses legalmente correspondientes. Y en el caso de autos el contrato fue resuelto por auto de 13/04/2015 que aprobó el plan de liquidación y declaró la resolución universal de todos los contratos en el seno del concurso.>>
Esta Sec. 4ª de la Audiencia Provincial de Málaga, ya se ha ha pronunciado varias Sentencias sobre la responsabilidad de la entidad que otorga avales colectivos para las promociones en general de una promotora, aunque dichos avales se otorgaran con posterioridad a la celebración del contrato de compraventa y no se hubiera entregado al comprador un aval individual [Sentencias de 17 de enero de 2022 (ROJ: SAP MA 182/2022), de 25 de mayo de 2022 (ROJ: SAP MA 2081/2022), de 2 de junio de 2022 (ROJ: SAP MA 1992/2022) y de 29 de marzo de 2023 ( Recurso de Apelación 1218/2021).
Respecto a la cesión del contrato, la STS 287/2014, de 22 de mayo de (ROJ: STS 2041/2014), declara:<< Por más que no emplee la palabra correcta de cesión de contrato, sino la incorrecta de "subrogación", las sentencias de instancia han calificado este negocio jurídico incluido en la compraventa, de cesión de contrato el cual es, el de compraventa (primer contrato) de 26 septiembre 2007. En el Código civil se contempla la transmisión del crédito y la asunción de deuda, pero ha sido la doctrina y la jurisprudencia las que han aceptado la cesión del contrato como transmisión del contrato en sí mismo. Tal como dice la sentencia de 9 diciembre 1997 :
"Falta de regulación positiva en nuestro Derecho, la cesión del contrato ha sido admitida por la jurisprudencia de esta Sala (Sentencias de 12 de Julio de 1.927 , 1 de Julio de 1.949 , 26 de Febrero y 26 de Noviembre de 1.982 , 23 de Octubre de 1.984 , 4 de Febrero de 1.993 y 5 de Marzo de 1.994 ) según la cual la figura jurídica de la cesión del contrato supone un negocio de cesión entre cedente y cesionario, de un contrato de prestaciones recíprocas, pues de ser de prestación única se estaría ante una simple cesión de crédito o asunción de deuda, necesitando en todo caso el concurso del consentimiento por parte del contratante cedido, de tal manera que se exige una necesaria conjunción de tres voluntades contractuales, que se produce por la cesión en la titularidad de la relación convencional, conservando siempre el cedido su posición originaria".
Asimismo, la de 29 junio 2006 precisa:
"La cesión del contrato implica la transmisión de la relación contractual en su integridad, admitida en el ordenamiento a través de la doctrina jurisprudencial ( sentencia de 7 de noviembre de 1998 ), que sin afectar a la vida y virtualidad del contrato que continúa en vigor, mantiene sus derechos y obligaciones con los que son continuadores de los contratantes ( sentencia de 4 de abril de 1990 ) y la primitiva relación contractual se amplía a un tercero, pasando al cesionario sus efectos ( sentencia de 4 de febrero de 1993 ). Su esencia es, pues, la sustitución de uno de los sujetos del contrato y la permanencia objetiva de la relación contractual (vid. también las sentencias de 19 de septiembre de 1998 y 27 de noviembre de 1998 ). Por lo cual, es evidente que requiere el consentimiento del contratante cedido; es, pues, necesaria la conjunción de tres voluntades contractuales (que destaca la sentencia de 5 de marzo de 1994 )".
Y la de 6 noviembre 2006 reitera:
"La cesión de contrato consiste "en el traspaso a un tercero, por parte de un contratante, de la posición íntegra que ocupaba en el contrato cedido", de manera que el cesionario adquiere los derechos que ostentaba el cedente en la relación contractual como si hubiese sido el contratante inicial. Esta figura ha sido admitida por la jurisprudencia de esta Sala, al no estar regulada en el del Código civil, aunque sí lo está en el Código italiano ( artículo 1406) y en el Fuero Nuevo de Navarra (ley 513.2). La sentencia de 26 noviembre 1982 declara que "puede una de las partes contratantes hacerse sustituir por un tercero en las relaciones derivadas de un contrato con prestaciones sinalagmáticas si éstas no han sido todavía cumplidas y la otra parte prestó consentimiento anterior, coetáneo o posterior al negocio de cesión". Para que la cesión sea efectiva, la jurisprudencia ha exigido que en el negocio jurídico concurran las tres partes, es decir, el contratante cedente de su posición contractual, el nuevo que la adquiere y el cocontratante que va a resultar afectado por el cambio de deudor. ( sentencias de 9 diciembre 1997 , 9 diciembre 1999 , 21 diciembre 2000 y 19 septiembre 2002 ). Sin el consentimiento de éste, no existe cesión, o como afirma la sentencia de 9 diciembre 1997 , "la necesidad de mediar consentimiento es requisito determinante de la eficacia de la referida cesión contractual".
Además, se ha dictado, reiterando los conceptos anteriores, la sentencia de 28 octubre 2011 . En todas ellas se destaca que es un negocio jurídico trilateral, que precisa, como elementos esenciales, el consentimiento del cedente, el del cesionario y, también, del cedido.>>
Examinado el contrato de compra suscrito en fecha 20/12/2003 entre don Jesús Ángel y doña Estibaliz, como compradores) y la entidad Aifos Comercialización de Promociones, S.L., como vendedora, y el contrato de cesión suscrito en fecha 21/11/2005 por don Agustín, en nombre de la entidad Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias, S.A., don Jesús Ángel, doña Estibaliz, como cedentes, y don Virgilio, como cesionario, resulta evidente, según el criterio jurisprudencial expuesto, que este último es una verdadera cesión de contrato, pues consta el consentimiento de los tres elementos personales intervinientes, cedido, cedente y cesionario, y como consecuencia de lo cual, el cesionario ha adoptado la posición integra de los primitivos compradores, tanto en los derechos como en las obligaciones frente a la parte vendedora.
Por tanto, desde el momento de la cesión de contrato y mediante el pago del precio de la cesión, don Virgilio se ha de considerar a todos los efectos como comprador de la vivienda y en cuanto tal, está legitimado para reclamar las cantidades pagadas correspondientes al precio de la vivienda - no el precio que los cedentes hayan podido embolsarse de forma adicional, lo que no es el caso -, pues no existe ningún obstáculo para que sigan la misma suerte que las cantidades entregadas a cuenta del precio de la vivienda en poder del promotor, en atención a las consecuencias de la cesión, aunque la Ley no prevé expresamente el caso de la cesión del contrato.
En el sentido expuesto se pronuncian la Sentencia de la Sec. 8ª de la AP de Madrid de 10 de noviembre de 2021 (ROJ: SAP M 15684/2021), en un caso muy similar al de autos de la Ley 57/1968 y frente a la misma parte demandada, y la Sentencia de la Sec. 3ª de la AP de Vizcaya de 21 de septiembre de 2018 (ROJ: SAP BI 2458/2018).
Como recoge la Sentencia de Primera Instancia, y resulta de la documentación obrante en los autos, los compradores iniciales tienen reconocido en el concurso de Aifos un crédito por importe de 65.471,64€, lo que acredita que Aifos recibió la cantidad que se reclama en la demanda, de lo que se desprende que fueron ellos quienes abonaron esa cantidad a Aifos como parte del precio de la vivienda.
Aunque no existe una prueba directa y por escrito de que el cesionario demandante haya satisfecho esa suma a los cedentes, lo lógico al haberse subrogado en la posición de los compradores iniciales frente a la parte vendedora, es que se la hayan abonado, y sin que exista prueba o indicio alguno en los autos de lo contrario ni consta reclamación alguna de los cedentes frente cesionario en reclamación del pago, a pesar del tiempo transcurrido. Y en cualquier caso, la subrogación en la posición de los cedentes con la conformidad de la parte vendedora, legitima al cesionario para reclamar la citada suma a la parte vendedora.
Por último, este Tribunal, en contra de lo que resuelto por la Juzgadora a quo, considera que la obligación de las entidades Banco Pastor y Banco de Andalucía que otorgaron los avales colectivos (y a las que ha sucedido Banco Santander) a favor de la favor de la promotora vendedora Aifos, pues la acción que se ejercita es la del artículo 1.1 de la Ley 57/1968, no se contrae solo a los pagos efectuados directamente a la promotora por los primitivos compradores, pues además de que la venta o cesión de un crédito (lo que es aplicable a la cesión de contrato) comprende la de todos los derechos accesorios como la fianza, prenda o privilegio ( artículo 1528 del Código Civil), la finalidad de la Ley 57/1968 es garantizar el pago de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores de viviendas en construcción, sin distinción alguna entre los compradores primitivos y los cesionarios del contrato, salvo que la finalidad de la adquisición de la vivienda sea con fines comerciales, como la reventa o alquiler, lo que como ha se ha expuesto con anterioridad no es el caso de autos.
Por todo lo expuesto, procede estimar el motivo de apelación y revocar la Sentencia de Primera Instancia.
QUINTO.- Dado que han sido desestimados los dos motivos de impugnación formulados por la entidad financiera demandada y estimado el motivo de apelación formulado por el demandante, y que son las únicas cuestiones que se han de examinar por este Tribunal -"tantum devolutum quantum appellatum": artículo 465, apartado 5, de la Ley de Enjuiciamiento Civil-, y puesto que los demás motivos de oposición a la demanda, salvo el día inicial del cómputo de los intereses, que se analizará seguidamente, han sido analizados y desestimados en la Sentencia de Primera Instancia y no han sido objeto de recurso, procede la estimación de la demanda y la condena de Banco Santander, S.A. a que abone a don Virgilio la cantidad de sesenta y cinco mil cuatrocientos setenta y un euros con cincuenta céntimos (65.471,50 €).
SEXTO.- En cuanto a los intereses, puesto que la Sentencia de Primera Instancia no se pronuncia al respecto al desestimar la demanda, esa pretensión ha de ser analizada y resuelta por este Tribunal.
En la demanda se solicita los intereses legales desde la entrega de las cantidades. En el escrito de contestación a la demanda se dice:"1.- Para el hipotético caso de que se condenara al Banco al pago de todo o parte de lo que reclama en concepto de principal, los intereses sólo podrían devengarse al tipo de interés legal desde la intimación al pago, pues sólo se producirían desde entonces los efectos de la morosidad conforme al régimen general previsto en el artículo 1.100 del Código Civil." Y en el acto de la Audiencia Previa se fijó como hecho controvertido el día a quo de los intereses.
Por tanto, solo procede examinar y resolver en esta Sentencia cual es el día inicial del cómputo de los intereses de las cantidades entregadas a la promotora Aifos, y a cuyo se condena en esta Sentencia a Banco Santander, S.A.
Respecto del día inicial del cómputo de los intereses de las cantidades entregadas como parte del precio de la vivienda, la STS 36/2023, de 17 de enero (ROJ:STS 45/2023), declara:<< DÉCIMO.- En consecuencia, procede casar la sentencia recurrida para, en su lugar, desestimando el recurso de apelación del banco y estimando en parte el recurso de apelación del comprador-demandante, en cuanto al comienzo del devengo del interés legal de las cantidades anticipadas objeto de condena (toda vez que la decisión de la sentencia apelada de fijar el día inicial en la fecha de la demanda y no en la fecha de cada anticipo es contraria al carácter remuneratorio y no moratorio de estos intereses de la Ley 57/1968), revocar la sentencia de primera instancia únicamente en su pronunciamiento sobre intereses y fijar el comienzo del devengo del interés legal de la cantidad anticipada objeto de condena (24.267,60 euros) en las fechas de cada pago.>>
Aplicando la doctrina jurisprudencial citada, las cantidades entregadas a Aifos devengarán el interés legal del dinero desde las fechas de cada pago, e incrementado en dos puntos a partir de la fecha de esta Sentencia por aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
SÉPTIMO.- Estimada íntegramente la demanda, procede condenar la entidad Banco Santander, S.A. al pago de las costas de la Primera Instancia ( artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
OCTAVO.- Estimado el recurso de apelación interpuesto por don Virgilio, no procede hacer expreso pronunciamiento de las costas de la Segunda Instancia causadas por dicho recurso ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), y acordar la devolución al apelante del depósito constituido para recurrir ( apartado 8 de la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial).
NOVENO.- Desestimado el recurso de impugnación interpuesto por la entidad Banco Santander, S.A. procede condenarla al pago de las costas de la Segunda Instancia causadas por dicho recurso ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil)
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.
