Sentencia Civil 428/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 4, Rec. 1446/2021 de 14 de junio del 2023

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia que estimó la demanda formulada por Dña. Coro, Dña. Cristina y Diana contra Banco Santander, se interpone por ambas partes recurso de apelación frente a la misma, concluyendo la Magistrada de instancia la aplicación de la normativa prevista en el artículo 1 de la Ley 57/68, de 27 de julio, sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, con condena a la devolución de las cantidades entregadas, pero limitando los intereses desde las respectivas entregas fijando como "dies ad quem" la declaración de concurso de la promotora.

Banco Santander S.A. formula recurso de apelación con fundamento en los siguientes motivos: 1.- Falta de legitimación activa en virtud del contrato de cesión realizado por los actores con el Sr. Jose Carlos, que fue quien abonó las cantidades que se reclaman se ha opuesto al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia. 2.- Falta de validez del contrato de cesión al no respetar lo estipulado por los contratos cojeto de litigio y no cumplir lo estipulado en el Código Civil. 3) Inaplicación de la Ley 57/1968 por finalidad especuladora en la adquisición. 4) Error en la valoración de la prueba sobre la formalización con la promotoria Aifos de Póliza de Garantía. 5) Vulneración de la doctrina del Tribunal Supremo al concluir que debe ser condenado a devolver el pago de cantidades ingresadas en otras entidades financieras. 6) Caducidad del aval. 7) Subsidiariamente, la no incursión en el deber de responsabilidad por el deber de vigilancia. 8) Indebida estimación de la demanda respecto a los intereses.

Por Dña. Coro, Dña. Cristina y Diana, se formula recurso de apelación respecto del fallo de la sentencia en lo que se refiere al pronunciamiento de los intereses, considerando infringida la jurisprudencia en cuanto a la fijación del dies ad quem aplicable considerando que debe ser hasta su completo pago y no hasta la declaración de concurso de Aifos.

SEGUNDO.- Resolución del recurso de apelación del Banco Santander.

Como primer y segundo motivo se cuestiona la validez de la cesión que realizó D. Jose Carlos a las sras Cristina Coro al no respetar la estipulación duodécima del contrato privado de compraventa, considerando que la cesión solo podría realizarse en el momento de escriturar la compraventa.

El motivo no prospera.

Como se constata de las actuaciones y pruebas practicadas, con fecha 5 de Junio de 2003 D. Jose Carlos suscribió con la entidad Aifos contrato de compraventa de vivienda en construcción sita en Fuengirola, conjunto residencial DIRECCION000, en planta NUM000, letra NUM001, edificio Bloque NUM000, pactándose una entrega inicial de 15.696 Euros y el pago de 31.324 Euros mediante la aceptación de efectos cambiarios y 72.767,50 Euros mediante subrogación en el préstamo hipotecario (documento nº 2 de la demanda). Con fecha 7 de abril de 2005 se firma entre D. Jose Carlos y D. Gumersindo y Dña. Diana documento de cesión de contrato de compraventa privado, por el que se hacía constar que el Sr. Jose Carlos había pagado las cantidades estipuladas en el contrato cedido por importe de 47.019 Euros, que constituía el precio de la cesión.

El contrato de cesión adjuntado con la demanda como documento nº 3.1 exterioriza una novación contractual por cambio en la persona del deudor/comprador plenamente eficaz conforme a lo dispuesto en los artículos 1203 y siguientes del C. Civil. En efecto, en dicho contrato el nuevo comprador se subroga en todos los derechos y obligaciones del anterior, incluidos, como no podía ser de otra forma, los beneficios tuitivos de la Ley 57/1968 que ampara la restitución de las cantidades entregadas a cuenta por la compra de viviendas y sus intereses conforme a su texto, pues la novación por cambio de deudor deja subsistente la obligación en todos sus extremos, tal y como manifiestan las partes en la estipulación segunda al referirse, no con demasiada precisión jurídica.

Por tanto la cesión de contrato implica la transmisión de la relación contractual en su integridad, admitida en el ordenamiento a través de la doctrina jurisprudencial, entre otras las Sentencias del Tribunal Supremo de de noviembre de 1998 y 4 de febrero de 1993, por lo que se no afecta a la virtualidad del contrato que continúa en vigor con sus derechos y obligaciones con los que son los actuales contratantes pues se pasa a éstos los efectos del contrato. Su esencia es, pues, "la sustitución de uno de los sujetos del contrato y la permanencia objetiva de la relación contractual (vid. También las sentencias de 19 de septiembre de 1998 y 27 de noviembre de 1998)."

Para su eficacia, sin embargo, requiere el consentimiento del contratante cedido y por tanto necesaria la conjunción de las tres voluntades contractuales. En este sentido se pronuncia la STS de 26 noviembre 1982 declara que "puede una de las partes contratantes hacerse sustituir por un tercero en las relaciones derivadas de un contrato con prestaciones sinalagmáticas si éstas no han sido todavía cumplidas y la otra parte prestó consentimiento anterior, coetáneo o posterior al negocio de cesión". Para que la cesión sea efectiva, la jurisprudencia ha exigido que en el negocio jurídico

concurran las tres partes, es decir, el contratante cedente de su posición contractual, el nuevo que la adquiere y el cocontratante que va a resultar afectado por el cambio de deudor. ( sentencias de 9 diciembre 1997, 9 diciembre 1999, 21 diciembre 2000 y 19 septiembre 2002). Sin el consentimiento de éste, no existe cesión, o como afirma la sentencia de 9 diciembre 1997, "la necesidad de mediar consentimiento es requisito determinante de la eficacia de la referida cesión contractual". Además, se ha dictado, reiterando los conceptos anteriores, la sentencia de 28 octubre 2011. En todas ellas se destaca que es un negocio jurídico trilateral, que precisa, como elementos esenciales, el consentimiento del cedente, el del cesionario

y, también, del cedido.

En este caso se cumplió con lo expuesto en la anterior doctrina y con lo estipulado en el contrato, estipulación tercera, de notificar a la entidad Aifos tal cesión, como se consta en el documento 3.2 de la demanda verificado con fecha 7 de abril de 2005, el mismo día de suscribirse el contrato de cesión referido. Por tanto el contrato no presenta irregularidad alguna ni precisa de otorgamiento de escritura pública para su eficacia y queda plenamente acreditado su abono pues la cantidad abonada por los actores quedó comunicada en el concurso de Aifos y consta reconocida a su nombre en la Lista de acreedores, documento nº 7 y tal crédito y la cesión operada con fecha 7 de abril de 2005 fue igualmente reconocido en Sentencia de fecha 2 de Noviembre de 2012 dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga, en la pieza incidental 320/2012, en virtud de la demanda formulada por los Sres. Cristina Coro.

El tercer motivo se refiere a la inaplicación de la Ley 57/68 alegando que la actora no ha acreditado que se adquiría la vivienda con la finalidad de residir en ella correspondiendo a la misma la carga de la prueba.

El motivo no prospera.

Es jurisprudencia constante la que proclama de la Ley 57/68 no es aplicable a quienes adquieran la vivienda con finalidad no residencial, sean o no profesionales. Para la aplicación de la Ley 57/68 no es tan relevante o si se prefiere, no es exclusivamente relevante el hecho de que el comprador sea consumidor como que tenga que destinarla a un fin habitacional. La doctrina jurisprudencial es constante al negar la protección de la Ley 57/1968 a los compradores de viviendas con una finalidad inversora, ya sea el comprador profesional o no profesional ( sentencias 706/2011, de 25 de octubre , 360/2016, de 1 de junio , 420/2016, de 24 de junio , y 675/2016, de 16 de noviembre ). Así la demanda rectora del presente procedimiento concreta que la acción se ejercita al amparo específico de la Ley 57/1968 de 27 de julio sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas; y por tanto sobre la base de la relación jurídica nacida entre comprador y las entidades avalistas, ya por firma de aval, ya por responsabilidad legal derivada de la citada Ley. La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido señalando en sentencias de 1 y 24 de junio de 2016 y 16 de noviembre de 2016, con referencia a otra anterior de 25 de octubre de 2011, que el uso residencial de la vivienda adquirida constituye presupuesto necesario para la aplicación de la Ley 57/1968, de forma que queda excluida del ámbito de protección de la citada Ley, las compras especulativas o las realizadas para revender, dando protección tan solo a las viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, bien con carácter permanente o de temporada, aunque sea accidental o circunstancial.

Como se desprende de la doctrina judicial expuesta, es la doble condición de ser el adquirente consumidor y adquirirla para un fin que no exclusivamente especulativo, no residencial, ni permanente ni de temporada, lo que justifica la protección que confiere la Ley 57/68.

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, en cuanto a la carga de la prueba, viene sosteniendo esta Sala que los indicios para concluir sobre el carácter especulativo de la compra deben ser de tal fuerza que, siendo principio general en supuestos de devolución de anticipos por adquisición de viviendas sobre plano, la carga de la prueba sobre el destino de la vivienda recaiga en quien invoca dicho carácter especulativo, sólo en los casos de evidentes indicios de inversión especulativa dicha carga recaerá en el comprador. Y así nos pronunciamos en la sentencia de esta Sala nº 364/2020, de 30 de junio de 2020, Rollo de apelación 333/2019 concluye:

"Esta Sala considera que la cuestión ha de ser abordada en atención a las circunstancias concurrentes en la adquisición de la vivienda por el comprador que pretende acogerse a la regulación de la Ley 57/1968, en el sentido de si dichas circunstancias se compadecen de forma natural con la finalidad que contempla el citado texto legal, que se refiere a viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, con caracter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial, o si, por el contrario, existen unos datos (número de viviendas adquiridas, disponibilidad previa de otras viviendas por el comprador, naturaleza del inmueble predeterminante de su destino a la utilización por terceros, etc) que constituyen indicios opuestos a aquella finalidad legal. En el primero de los casos, no se exige una actividad probatoria especial a cargo del comprador para impetrar eficazmente la aplicación de la Ley 57/1968 a su favor, por corresponderse con la normalidad de las cosas que la vivienda va a ser destinada como domicilio o residencia familiar, permanente o de temporada. En la segunda hipótesis, sin embargo, (l)a existencia de datos que abonan indiciariamente la exclusión del destino de la vivienda adquirida acorde con las previsiones del art. 1 de la Ley 57/1968 , impone al comprador demandante una doble carga: a) alegar, en el escrito de demanda, aquellos hechos que vienen a explicar el verdadero destino de la vivienda, contrarrestando los indicios contrarios al mismo; y b) probar la certeza de tales hechos, para el caso de ser controvertidos por la parte contraria."

Y en el supuesto discutido en esta litis, la naturaleza del inmueble predetermina que su destino no es inversión y no se dirige a la utilización de terceros compradores con carácter especulativo, sin que la parte demandada haya destruido estos indicios.

En cuanto al cuarto y quinto motivo se alega error en la valoración de la prueba al entender la sentencia que las cantidades estaban cubiertas por unas pólizas colectivas formalizadas con la promotora AIFOS cuando no se acredita que las cantidades anticipadas fueran depositadas de la Banco Santander y son pólizas genéricas que no se refiere a avales individuales y son de fecha posterior a la suscripción de la compraventa.

Hemos de partir, como supuestos semejantes, de la jurisprudencia que, interpretando la Ley 57/1968, ha reconocido tres títulos de reclamación por los compradores de las cantidades entregadas a cuenta en los contratos que hayan tenido por objeto la viviendas en construcción, de manera que se considera exigible la devolución de esas cantidades frente a las entidades que hayan emitido avales individuales; frente a las que hayan concertado una póliza o línea de avales general con la promotora y vendedora de la promoción inmobiliaria; y frente a las que, conociendo su origen, hayan admitido ingresos de la referida promotora en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía.

Por lo que se refiere a las pólizas colectivas de seguro o aval, en particular cuando la entidad avalista o aseguradora no llega a emitir certificados individuales a favor de los compradores de las viviendas, tal y como se señala con precisión y exhaustividad en la sentencia apelada, es doctrina jurisprudencial que la omisión del certificado individual a favor de cada uno de los compradores no elimina la responsabilidad de la entidad aseguradora o avalista, conjunta con la del promotor, de garantizar la eventual devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores en caso de incumplimiento del promotor, responsabilidad exigible incluso aunque a los compradores no se les hubiera entregado en su momento una copia de la póliza colectiva ( sentencias 322/2015, de 23 de septiembre, de Pleno, 272/2016, de 22 de abril, 626/2016, de 24 de octubre, y 739/2016, de Pleno, de 21 de diciembre)".

La sentencia apelada resume la aplicación de su precisa fundamentación jurídica a las cuestiones controvertidas considerando probado que se han entregado las cantidades que se reclaman; que no se ha acreditado que la vivienda se fuera a destinar a un objetivo distinto al de la ocupación, ya sea fija o temporal, de su comprador; y que la póliza general cubre toda cantidad entregada a cuenta por el comprador, y sustenta la responsabilidad y condena de las entidad apelante en virtud de las pólizas suscritas por la entidad Aifos con Banco Pastor, Banco Andalucía y Banesto, documentos 12, 13, 14, 15 y 16 de la demanda, y con arreglo a la doctrina jurisprudencial que detalla, ha de asumir la obligación de garantía frente a los compradores que hicieron entregas a cuenta a AIFOS.

De especial interés resulta de aplicación al caso, además, lo declarado por el Tribunal Supremo en la sentencia del Pleno de la Sala Primera número 739/2016 de 21 diciembre, teniendo en cuenta que el contrato de compraventa data de 2003 y la póliza de garantía con Banesto de 2005, puesto que refiere primero la doctrina sentada en la sentencia 322/2015, de 23 de septiembre, en la que se contemplaba un caso en el que la copia de la póliza colectiva se entregaba al comprador, y se concluía que, en atención a la finalidad tuitiva de la norma, que exige el aseguramiento o afianzamiento de las cantidades entregadas a cuenta, y a que se ha convenido una garantía colectiva para cubrir las eventuales obligaciones de devolución de la promotora de las cantidades percibidas de forma adelantada de los compradores, es posible entender directamente cubierto el riesgo, sin que antes se haya emitido un certificado individual, porque no debe pesar sobre el comprador que ha entregado cantidades a cuenta la actuación gravemente negligente o dolosa del promotor que deja de requerir los certificados o avales individuales; y a continuación se señala que en el caso enjuiciado en esta sentencia 739/2016 se diferencia del anterior porque cuando se contrató la adquisición de la vivienda no existía todavía la póliza colectiva, motivo por el cual no se entregó a los compradores en ese momento ninguna copia de dicha póliza colectiva, que se emitió después.

Estas circunstancias, dice el Tribunal Supremo, y de ello se hace eco la sentencia apelada, "no deben impedir que podamos aplicar aquella doctrina jurisprudencial al presente caso, pues, bajo el principio tuitivo que conduce la interpretación y aplicación de la Ley 57/1968, la entidad bancaria que concertó la línea de avales debía conocer, o estaba en condiciones de hacerlo, los contratos de compraventa privada que ya se habían concertado, en garantía de cuyos pagos anticipados realizados por sus compradores se concertó la línea de avales, para emitir los correspondientes avales individualizados. Esto es, la entidad bancaria asumía una corresponsabilidad con el promotor de garantizar la eventual devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores, en caso de incumplimiento de la obligación del promotor. En virtud de la cual no se admite que, en perjuicio del comprador al que no se le llegó a entregar el aval individualizado por parte del promotor, que no lo requirió al banco, este pueda escudarse en la ausencia del aval individualizado para eximirse de responsabilidad y que los compradores queden privados de la protección prevista en la Ley 57/1968".

Estas pólizas generales, en línea con lo establecido en la Ley 57/1968, no erigen a las entidades aseguradoras o avalistas en garantes de los contratos de compraventa, sino en garantes de las cantidades entregadas a cuenta con arreglo a la doctrina jurisprudencial citada, puesto que el Tribunal Supremo viene a establecer que una vez concertada la póliza colectiva incumbe a la entidad avalista o aseguradora cerciorarse tanto de los contratos que pudieran haberse celebrado como de los pagos ya realizados.

No puede prosperar, por ende, la impugnación de sentencia porque dichas pólizas (la de garantía y la de contraaval) no vinculen a la apelante, sucesora de Banesto, frente a terceros a los que no ha emitido avales individuales, puesto que precisamente porque dicha entidad y la promotora, lejos de limitar el compromiso de expedir avales a una promoción concreta, hicieron constar que AIFOS desarrollaba distintas promociones, lo que literalmente revela que, contrariamente a lo que sostiene la apelante, la voluntad manifiesta de las partes era que dicha póliza de garantía diese cobertura en cualquiera de esas promociones y parcelas, puesto que deliberadamente se omite cualquier limitación de su objeto.

Y aunque no debiera insistirse más, puesto que el título de responsabilidad que articula el Tribunal Supremo, como se ha dicho, resulta de la conjunción de la mención en los contratos de que sus entregas a cuenta del precio serán garantizadas con arreglo lo previsto en la Ley 57/1968, con las suscripción de las pólizas colectivas sin limitación de las promociones inmobiliarias a que se refieran, se consigna en la sentencia del Tribunal Supremo 739/2016 de 21 diciembre que las entregas a cuenta no se ingresaron en la entidad que se considera obligada por la póliza colectiva (Caja Madrid en el caso enjuiciado por el Tribunal Supremo), lo que responde, sin duda, como ya hemos dicho también, a que la responsabilidad por la aceptación de ingresos de promotores inmobiliarios, provenientes de entregas a cuenta de los compradores, sin cerciorarse de que se han constituido las garantías impuestas por la Ley 57/1968 y que se ha abierto la cuenta especial, constituye un título de imputación de responsabilidad específico y diferenciado del que resulta de la firma de las pólizas colectivas, que constituye el título de imputación de responsabilidad que se acoge en la sentencia apelada.

Se repite, por ende, que el título de imputación de responsabilidad no es ni la expedición de avales individuales ni el ingreso de las cantidades entregadas a cuenta del precio en una entidad u otra, o que las letras fuesen descontadas o domiciliado su pago por AIFOS en terceras entidades, sino la suscripción con " Aifos Arquitectura y Promociones Inmobiliarias S.A." de la póliza colectiva, por lo que el hecho de que pudiera haberse ejercitado acción contra otras entidades por haber admitido ingresos a cuenta del precio sin exigir la apertura de una cuenta especial no puede considerarse obstativo a la pretensión deducida, puesto que simplemente ofrecería al comprador perjudicado la oportunidad de dirigirse indistintanmente contra unas u otras, pero en modo alguno puede reconocerse el efecto excluyente que defiende la apelante, contrario al principio tuitivo del comprador frustrado en su expectativas de adquisición de la vivienda y defraudado en cuanto a las garantías legal y contractualmente establecidas sobre las cantidades anticipadas por negligencia concurrente del propio promotor inmobiliario y de las entidades que han signado con el mismo pólizas colectivas o han admitido ingresos a cuenta, sin control alguno en un caso y otro, debiendo considerarse aplicable a estos supuestos el criterio de la responsabilidad in solidum que la jurisprudencia establece para la responsabilidad civil extracontractual, porque dimana de lo establecido en el art. 1º de la Ley 57/1968 y es aplicable cuando no pueden individualizarse o establecerse cuotas concretas de responsabilidad entre los sujetos concurrentes en una misma obligación.

La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2018 no desautoriza estos argumentos, puesto que en el supuesto enjuiciado concurre la principal circunstancia de que no estima aplicable la Ley 57/1968 al adquirirse una pluralidad de inmuebles por una entidad dedicada a la promoción inmobiliaria; porque, precisamente, se dice que se firma póliza colectiva para una promoción concreta; y, en ese contexto, se añade que, en virtud de pactos ajenos a la entidad firmante de la póliza colectiva, la compradora y la promotora pactan incluso el ingreso de pagos en cuentas distintas a las especialmente designadas en el contrato.

En definitiva, reitera esta Sala que las pólizas colectivas sin designación de promociones concretas se erigen en instrumentos perfectamente idóneos para que la promotora pueda aparecer ante los compradores como entidad aparentemente cumplidora de la obligación de garantizar las entregas a cuenta en los términos establecidos en la referida Ley, por lo que no pueden considerarse asumidas correctamente la obligaciones de control y tutela de los intereses de los compradores exigibles, a su v ez, a la entidad financiera avalista que firma la póliza colectiva con la promotora.

Por lo expuesto se desestiman ambos motivos.

En cuanto al sexto motivo se alega la caducidad del aval al transcurrir dos años desde el incumplimiento por parte del promotor.

El motivo debe ser rechazado.

En referencia a la caducidad, la limitación temporal de validez resulta ineficaz como óbice para la realización de un aval constituido conforme a lo dispuesto en la Ley 57/68, dentro de la finalidad de garantía de devolución de las cantidades adelantadas a cuenta, caso de rescisión del contrato, y sin perjuicio de las relaciones entre avalista y avalado ajenas a los compradores, siendo irrenunciables los derechos de los compradores reconocidos por la Ley, según dispone el art. 7 de la propia Ley 57/68. La caducidad vendría marcada por la entrega de la vivienda, lo que no se da en este caso. Así viene a recogerlo el Tribunal Supremo en numerosas sentencias, por todas ellas, la de 28 de mayo de 2019, en la que se recoge que "la entidad de crédito responde de todas las cantidades anticipadas, sin que proceda respetar los límites cuantitativos del aval o de la póliza de seguro, pues la Ley 57/68 no establece límites y exige la cobertura de todas las cantidades entregadas y la integridad de los intereses legales hasta que la vivienda se entregue y cuente con "cédula de habitabilidad" o licencia de primera ocupación ( sentencias 476/2013, de 3 de julio , 778/2014, de 20 de enero , 780/2014, de 30 de abril de 2015 , 226/2016, de 8 de abril , y 420/2017, de 4 de julio , y 459/2017, de 18 de julio )". Y a mayor abundamiento, aplicando este plazo, tampoco está prescrita la acción y es también cuestión ya resuelta por esta Sala en el rollo de apelación 1316/2017, en cuya sentencia se recogía que "el perjudicado, en este caso los compradores, no está vinculado por el plazo de dos años que rige entre aseguradora y asegurado, siendo de aplicación el general de prescripción de 15 años para las acciones personales (5 años desde la reforma del art. 1.964 CC ), por lo que está subsistente."

En cuanto al motivo séptimo, en el que mezcla argumentos respecto a la prescripción de la acción con la inexistencia de entregas a cuenta y el desconocimiento de que la entidad bancaria conocía que se libraron a cuenta del pago del precio de vivienda, no prospera.

En cuanto al primero, el plazo de prescripción de quince años regulado en el artículo 1964 del Código Civil no se computa desde que el comprador de la vivienda conoce la existencia de los avales que lo deriva la recurrente a la fecha del contrato, sino desde que pudieron ser ejercitadas, lo que no es coincidente con la fecha del contrato. Por ello la alegación se desestima. Y en cuanto al segundo apartado b), se alega que la obligación de garantizar las entregas a cuenta recae uica y exclusivamente sobre el promotor y para que surja la responsabilidad de la entidad depositaria de los fondos es preciso que la cuenta corriente sea especial, es decir, una cuenta en la que la promotora ingrese únicamente fondos anticipados por los compradores con la finalidad de atender a las necesidades de construcción de las viviendas y que se restringa su disposición a esas concretas finalidades.

Tampoco prospera tal alegación, por cuanto en primer lugar la responsabilidad de la entidad apelante lo es por la constitución del aval ( apartado 1 del artículo 1 de la Ley 57/68) y no viene exigida por la entrega de cantidades en dicha entidad bancaria. Como señala el Tribunal Supremo en sentencia nº 739/2016 de 21 diciembre señala que la responsabilidad por la aceptación de ingresos de promotores inmobiliarios, prevenientes de entregas a cuenta de los compradores, sin cerciorarse de que se han constituido las garantías impuestas por la Ley 57/1968 y, concretamente, que se ha abierto la cuenta especial requerida, constituye un título de imputación de responsabilidad específico y diferenciado del que resulta de la firma de las pólizas colectivas, dada la responsabilidad de la entidad bancaria por aceptación de ingresos en una cuenta "ordinaria" del promotor. En este caso la responsabilidad que declara la sentencia que es objeto de recurso no se refiere a los ingresos en la cuenta de la parte apelante, sino por razón de las pólizas generales suscritas, cuestión que ha quedado resuelta en fundamentos precedentes, por lo que no prospera el motivo.

Finalmente, como motivo octavo, se alega la debida estimación de la demanda en cuanto a los intereses, pues condena al pago de los mismos desde cada aportación, siendo desproporcionada y no ajustada a derecho ya que la reclamación de las cantidades se produce en septiembre de 2020.

El motivo no prospera y así el Tribunal Supremo se ha pronunciado en reiteradas ocasiones manteniendo que el devengo de intereses es desde las fechas de las respectivas entregas, pudiendo citar entre otras las sentencias 174/2016 de 17 marzo, 420/2017 de 4 julio, y más reciente la sentencia 66/2020 de 3 de febrero que la Magistrada de Instancia reproduce parcialmente en la sentencia dictada, estableciendo el TS que "...la doctrina jurisprudencial es clara y se corresponde con los términos no menos claros de la Ley 57/1968, pues su art. 1-1.ª impone garantizar mediante seguro o aval la devolución de las cantidades entregadas más el interés correspondiente y su art. 3 faculta al comprador a rescindir el contrato "con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas con el seis por ciento de interés anual" (en el presente caso, el interés legal, por aplicación de la d. adicional 1.ª de la LOE de 1999), y así lo ha reiterado esta sala en sus sentencias 733/2015, de 21 de diciembre, 174/2016, de 17 de marzo, 469/2016, de 12 de julio, 353/2019 y 355/2019, ambas de 25 de junio, y 622/2019, de 20 de noviembre".

Todo lo expuesto lleva a la Sala a la desestimación del recurso de apelación formulado por la entidad Banco Santander y la confirmación de la sentencia en los extremos objeto de recurso.

TERCERO.- Resolución del recurso de apelación formulado por Por Dña. Coro, Dña. Cristina y Diana.

Se articula como único motivo el pronunciamiento sobre el "dies ad quem" del cómputo de los intereses al considerar infringido lo dispuesto en la Disposición Adicional 1 C) de la LOE y la jurisprudencia que lo desarrolla así como incorrecta aplicación del artículo 59 de la Ley Concursal que solo afecta a las empresas concursadas no a los avalistas.

Sobre la fijación del dies ad quem para el abono de intereses en los supuestos de declaración de concurso de la entidad promotora de viviendas en construcción, esta Sala de Audiencia ha fijado criterio en varias Sentencias, entre otras las de fecha 13 de Marzo de 2020, Sentencia de 11 de Noviembre de 2021, 16 de Noviembre de 2021, 30 de Noviembre de 2021 y la más reciente de fecha 25 de Enero de 2022.

Ésta última se pronuncia en el siguiente sentido:

"Sobre el dies ad quem para el abono de intereses en los supuestos de declaración de concurso de la entidad promotora de la vivienda .

Esta Sala respecto a la cuestión relativa al dies ad quem del devengo de intereses, ha fijado criterio en varias sentencias, entre otras, en las de fecha 13 de marzo de 2020 (Rollo Apelación nº 1241/2018) y 26 de abril de 2021 (RA 1254/2019), en los términos que siguen:

a) La cuestión relativa a la determinación del día final del devengo de los intereses, se ha venido resolviendo por la Sala en el sentido de referirlo al momento del completo pago, momento de la finalización natural del devengo de intereses, como corolario de la extinción de la obligación principal ( artículos 1.100, 1.101 y 1.108 CC).

b) Sin embargo, la especificidad del caso, concretada en la declaración de concurso de la deudora principal, suscita controversia sobre cuál sea el alcance temporal del devengo de intereses.

c) En este orden de cosas, existen argumentos de índole legal y jurisprudencial que avalan la tesis mantenida por la demandada en el sentido de referir el día final del devengo de intereses a la fecha de la declaración de la deudora principal en estado legal de concurso. Efectivamente:

- Las previsiones legales establecidas el art. 59.1 de la Ley Concursal (Desde la declaración de concurso quedará suspendido el devengo de los intereses, legales o convencionales, salvo los correspondientes a los créditos con garantía real, que serán exigibles hasta donde alcance la respectiva garantía), y el art. 1826 CC (El deudor puede obligarse a menos pero no a más que el deudor principal, tanto en la cantidad como en lo oneroso de las condiciones. Si se hubiere obligado a más, se reducirá su obligación a los límites de la del deudor) imponen la necesaria correspondencia entre el ámbito de la obligación de la entidad bancaria al pago de intereses y de la correlativa obligación del deudor principal.

- Dicho argumento viene avalado por diversos pronunciamientos del TS. Así la STS núm. 459/2017 de 18 julio "... sin que la entidad demandada, que ha de responder, por aplicación de la regla segunda del art. 1 de la Ley 57/1968 , de la devolución de las cantidades entregadas anticipadamente a cuenta del precio, según ya se ha expuesto, venga obligada a más que la promotora, que es quien contractualmente viene obligada a la devolución". Igualmente, STS núm. 409/2002, de 8 de mayo y 420/2017 de 4 julio.

d) Por tanto, la aplicación de los referidos preceptos de la LC y del CC, corroborada por los pronunciamientos del TS que han quedado expuestos, nos llevan a la conclusión ya expresada de la necesaria correspondencia entre el ámbito de la obligación de la entidad bancaria al pago de intereses y el de la correlativa obligación del deudor principal. Constando que la deudora principal fue declarada en estado legal de concurso por auto de fecha 23 de julio de 2012 dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Toledo en el Procedimiento Concursal nº 273/2011, será la citada fecha la que determinará el cese del devengo de intereses a cargo de la entidad bancaria que, de esta forma, no vendrá obligada a pagar unos intereses superiores a aquellos que son exigibles a la promotora."

El Tribunal Supremo en Sentencia de fecha 14 de Septiembre de 2017 ya se pronunció respecto a la distinta configuración de responsabilidades entre la promotora y el garante avalista o asegurador estableciendo: " El art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 , que establece una responsabilidad legal específica de las entidades de crédito ("bajo su responsabilidad"), ha sido interpretado por esta sala en el siguiente sentido: "En las compraventas de viviendas regidas por la Ley 57/1968 las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad" ( sentencias 733/2015, de 21 de diciembre , 142/2016, de 9 de marzo , 174/2016, de 17 de marzo , y 420/2016, de 24 de junio )", "pues la responsabilidad de las entidades de crédito que admitan el ingreso de cantidades anticipadas por los compradores no es una responsabilidad a todo trance a modo de garante superpuesto siempre al avalista o asegurador, sino, como establece el art. 1-2.ª de la Ley 57/1968 y declara la jurisprudencia, una responsabilidad derivada del incumplimiento de los deberes que les impone dicha ley".

Por tanto recogiéndose en la Sentencia apelada que el dies ad quem es el del día de la declaración en concurso de acreedores de la entidad Aifos por Auto de 14 de Septiembre de 2009 dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Málaga, conforme al criterio jurisprudencial expuesto, el motivo del recurso analizado debe ser desestimado.

CUARTO.- Desestimados ambos recursos se imponen las costas devengadas por el mismo a las partes apelantes, respectivamente, conforme establece el artículo 398 de la LEC, y ambos casos con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación general.