Sentencia Civil 1303/2022 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1244/2020 de 14 de julio del 2022

PRIMERO.- Constituyen los siguientes los antecedentes de la cuestión que se somete a resolución por esta sala:

1) Los ahora litigantes contrajeron matrimonio el 9 de mayo de 1981, del que nacieron dos hijas: Camino en 1982 y Carina el NUM000 de 1987, que alcanzó la mayoría de edad el NUM000 de 2005 prorrogándose la patria potestad de los progenitores al tener una discapacidad psíquica del 71% por haber nacido con síndrome de Down.

2) Transcurridos 24 años de matrimonio, teniendo las hijas 23 y 18 años respectivamente, se suscribe convenio regulador de separación el 12 de abril de 2005 en el que se pacta, entre otras medidas, que el domicilio familiar propiedad de los progenitores, se atribuye a la hija Carina y al progenitor que conviva con ella, que es la madre; se establece pensión compensatoria a favor de la esposa de 270,45 € mensuales y pensión alimenticia a favor de la hija Carina de 300 € mensuales.

Este convenio fue aprobado por sentencia de separación dictada el 24 de junio de 2005 y posteriormente se modificaron las medidas en la sentencia de divorcio dictada el 31 de marzo de 2008 en el que se rebaja la pensión alimenticia a favor de la hija a 180 € mensuales, manteniéndose incólume la pensión compensatoria por no haberse solicitado a través de reconvención .

3) El 10 de julio de 2019, don Nicanor formula demanda de modificación de medidas a fin de que se extinga la pensión compensatoria y la pensión alimenticia de la hija o, subsidiariamente a esto último, que se reduzca la misma a 60 euros mensuales, pretensiones que fundamenta en que ha habido una alteración sustancial en la situación económica y laboral del demandante al estar imposibilitado para trabajar pues, siendo autónomo, el 30 de junio de 2017 (con 54 años) causa baja en este régimen por enfermedad (cardiopatía), y el 16 de octubre de 2018 se dicta resolución por el INSS en el que se le reconoce incapacidad total permanente para su profesión habitual por microcardiopatía dilatada, flutter auricular y episodio de insuficiencia cardiaca, con la limitación orgánica y funcional de disnea de esfuerzo. Percibe por ello una pensión de 404,27 € mensuales como únicos ingresos, cantidad a la que se deducen las cuotas aplazadas de la seguridad social que tiene que hacer frente de 255,54 € mensuales. En relación a la extinción de la pensión compensatoria se añade que la demandada convive maritalmente con una nueva pareja desde hace 7 u 8 años.

4) La demandada se opone a la demanda con las siguientes alegaciones: (i) la situación económica del actor ha mejorado desde que se establecieran las medidas económicas de la separación en tanto que en los distintos periodos de baja laboral en las que ha estado administrativamente el demandante, ha continuado trabajando y ahora, además del trabajo que realiza como camarero en la economía sumergida, también percibe la pensión por incapacidad permanente; (ii) no es cierto que la demandada tenga pareja y aún menos que viva con ella; (iii) la demandada ha venido trabajando hasta 2007, acabó de percibir subsidio de desempleo el 26 de diciembre de 2010 y el 28 de julio de 2017 se le reconoce por la Administración grado de discapacidad del 61% con movilidad reducida y percibe pensión por ello de 333,79 € mensuales, ascendiendo la pensión que percibe la hija Carina a 470 € mensuales; (iv) la demandada viene abonando cuotas de préstamo que corresponde abonarlas al demandante conforme al convenio regulador (en concreto, cuota de 178 € mensuales), debiendo hacer incluso uso la demandada del banco de alimentos del Ayuntamiento de Vélez-Málaga (se aporta certificado de 2019) .

SEGUNDO.- Con carácter previo al examen del recurso, ha de aclararse, -como ya ha hecho esta Sala en Sentencia de 15 de marzo de 2022 (RAC 127/2021) con ocasión de conocer recurso de apelación frente a sentencia también dictada por juzgado de Vélez-Málaga), que la pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil, aun tratándose de un proceso de familia, está sometida al principio dispositivo y no al necesario o imperativo, de tal manera que la sentencia que pone fin al mismo ni puede dar cosa distinta ni más de lo pedido, a menos de conculcar el principio de congruencia que lo preside cuando se trata de aspectos puramente económicos que afectan a los cónyuges y no a los descendientes menores de edad ( STS 2 diciembre 1987).

Estos principios obligan a que se ponga de manifiesto respecto del procedimiento seguido en primera instancia que el artículo 749 de la LEC, inserto en las disposiciones generales del Título I del Libro IV de la LEC, en su redacción de aplicación a la presente litis, confiere dos tipos de intervención en estos procesos al Ministerio Fiscal, uno en su párrafo 1, cuando interviene en proceso de capacidad de los menores, nulidad matrimonial, sustracción internacional de menores y en los de determinación e impugnación de la filiación, en los que se le atribuye al Ministerio Fiscal la condición de parte con legitimación propia, y otro en su párrafo 2, que no se le confiere la condición de parte, sino que actuará como garantía de los derechos del menor, incapacitados o ausente, cuando los haya, al establecer: (e)n los demás procesos a que se refiere este título será preceptiva la intervención del Ministerio Fiscal, siempre que alguno de los interesados en el procedimiento sea menor, incapacitado o esté en situación de ausencia legal.

En el presente caso no está justificada la intervención del ministerio fiscal en el procedimiento en relación a la pensión compensatoria ya que ésta pertenece al derecho dispositivo de las partes, en consecuencia, en esta sentencia de apelación se van a considerar como no existentes las intervenciones y los informes del ministerio fiscal y las referencias que a los mismos se hace en la sentencia apelada respecto de dicha cuestión litigiosa entre las partes, no así respecto a los pronunciamientos que afectan la hija discapaz de los litigantes.

TERCERO.- Siendo los anteriores los términos en que se plantea la litis, en relación a la pensión compensatoria, el art. 101 del CC establece que (e) l derecho a la pensión se extingue por el cese de la causa que lo motivó (...).

Esta Sala ha reiterado que la pensión compensatoria está concebida en la ley como un medio para evitar el desequilibrio producido en uno de los cónyuges por la separación o el divorcio, pero ello no implica que sea un medio para lograr la igualación económica entre los cónyuges ( STS 864/2010, de 19 enero ( RJ 2010, 417 ) , 857/2011, de 25 de noviembre ( RJ 2012, 575 ) , entre otras). Debe comprobarse si este desequilibrio sigue manteniéndose, o bien, en los casos en que sea aplicable el art 101 CC , si han desaparecido las circunstancias que lo motivaron y por tanto, desaparece la razón de ser de la pensión, habiendo declarado el Tribunal Supremo ( SSTS de 3 de octubre de 2008 y de 27 de junio de 2011, entre otras muchas) que no es posible poner fin a la pensión reconocida por el mero transcurso del tiempo en su percepción, porque lo relevante no es el dato objetivo del paso del tiempo, sino la posibilidad de superar la situación de desequilibrio que justificó la concesión del derecho.

En el caso enjuiciado, cuando se pacta el convenio regulador de 12 de abril de 2005, el esposo explotaba un taller de vehículos y motos en local propiedad de la sociedad de gananciales y la esposa estaba en desempleo, si bien con anterioridad había trabajado para el ayuntamiento de Vélez-Málaga por determinados periodos desde 1991 hasta 1999, haciéndolo nuevamente después del convenio regulador durante un mes. En el momento de presentarse la demanda de modificación de medidas el 10 de julio de 2019 han transcurrido catorce años desde que se suscribiera el convenio regulador y el esposo tiene 57 años y sus únicos ingresos proceden de la pensión que percibe por la incapacidad total permanente para su profesión habitual de 404,27 € mensuales, carece de bien inmueble alguno y reside en el domicilio de su hermana, según alega y, por su parte, la esposa, tiene 55 años, percibe una pensión 333,79 € mensuales al habérsele reconocido grado de discapacidad del 61% con movilidad reducida y reside en el domicilio familiar que se adjudicó en el momento de la separación.

Aun cuando en el convenio regulador no se exprese la causa del establecimiento de la pensión compensatoria, no es hecho controvertido (y así lo reconoció expresamente el demandante en el acto del juicio) que durante los 24 años de matrimonio la esposa estuvo dedicada al cuidado de las hijas, (compaginándolo con trabajos por cuenta ajena, como refleja su hoja de vida laboral), de ahí que al momento de la separación se produjera el desequilibrio económico en perjuicio de la esposa que continuaba al cuidado de la hija Carina sin contar con los ingresos que el esposo obtenía en la explotación del taller . En este procedimiento ha quedado acreditado que actualmente se ha superado ese desequilibrio económico al haberse igualado casi plenamente los ingresos de los ex cónyuges transcurridos 14 años desde que se dictó la sentencia de separación pues actualmente el demandante está imposibilitado para realizar trabajo alguno ya que su cardiopatía le impide hacer esfuerzos físicos, como especifica la resolución administrativa que lo declara en situación de incapacidad total permanente para su profesión habitual, manifestando el demandante en el acto del juicio que tampoco puede hacer trabajos no físicos porque no está preparado para realizar cualquier tipo de trabajo intelectual, por lo tanto, la pensión de jubilación son sus únicos ingresos posibles y la diferencia entre los importes de las pensiones actuales de cada uno de los ex cónyuges, pasado ese tiempo, no puede considerarse relevante ni resultado del matrimonio sino de los distintos tipos trabajos de cada uno de ellos constante matrimonio, de tal forma que si esta Sala mantiene la pensión compensatoria de 270,45 € mensuales a favor de la demandada que se fijaron en 2005, la capacidad económica de ésta superaría la del esposo, al carecer éste de vivienda y ser propietaria la esposa de la vivienda que se adjudicó en la liquidación de bienes gananciales , lo que demuestra que el desequilibrio que pudiera existir en el momento de la separación, actualmente ha desaparecido.

En consecuencia, procede la estimación del recurso y, con ello, la estimación de la demanda en su pretensión de extinción de la pensión compensatoria al haber quedado acreditado que ha cesado la causa que motivó el establecimiento de la misma pues, a la vista de la situación económica actual de la demandada, puede afirmarse que transcurridos 14 años desde que se estableciera judicialmente la pensión compensatoria a favor de la esposa por el desequilibrio económico que entonces se produjo entre los cónyuges, actualmente existe una situación económica consolidada en ambos cónyuges en la que tal desequilibrio ha desaparecido pues los ingresos del esposo están limitados a su pensión de jubilación, superándose así la situación de desequilibrio que justificó la concesión del derecho ( STS 3 y 27 de Octubre de 2011, entre otras muchas).

La sentencia de instancia, si bien considera que ha habido un cambio en la situación del demandante, y es la enfermedad que padece, sin embargo, en base al interrogatorio de la demandada, a la testifical de la hija mayor de los litigantes y a las evasivas del demandante en su interrogatorio, considera acreditado que el demandante tiene capacidad económica para abonar las dos pensiones que pretende extinguir, ya que trabaja en economía sumergida, bien como camarero, bien como cuidador de ancianos, además de usar una motocicleta de gran cilindrada.

Respecto de esta cuestión, el artículo 316 LEC establece que los Tribunales valorarán las declaraciones de las partes según las reglas de la sana crítica, y el artículo 376 de la misma ley dispone: Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicado.

En este caso, tanto la demandada en prueba de interrogatorio como la hija de los litigantes en prueba testifical afirman que el demandante trabaja en la economía sumergida como camarero o cuidando a personas mayores, y circula con una moto de alta cilindrada, y lo saben porque se lo han dicho otras personas o incluso porque la hija ha visto al padre en la moto .

De un nuevo examen de las actuaciones por esta Sala las manifestaciones al respecto de la demandada y de la hija no acreditan esos hechos, y así, ni sus respectivas manifestaciones, coincidentes entre sí, fueron contundentes ni las mismas van acompañadas de otras pruebas o indicios que las respalde, debiendo valorarse que la hija manifestó llevarse mal con su padre y no mantener ninguna relación con el mismo, que el demandante niega en rotundo que realice cualquier actividad laboral, que en la resolución administrativa se hace constar su incapacidad para hacer esfuerzos físicos, que no le consta ningún vehículo a su nombre, y que tanto la demandada en su interrogatorio como la hija en la testifical manifestaron que Carina percibía una pensión de menos del 50% de la que percibe, lo que no se ajusta a la realidad, y que resta credibilidad a todas las manifestaciones de ambas. En todo caso, si el demandante trabaja como camarero o cuidador de personas mayores o circula en una motocicleta de gran cilindrada, serían muchas las pruebas que podrían haberse aportado y muchos los testigos que podrían haber declarado en juicio y, sin embargo, esos hechos sólo son puestos de manifiesto por la demandada y la hija de ambos litigantes que no ocultó su animadversión hacia el padre.

Por otra parte, conforme al artículo 307.2 de la LEC, (c)uando las respuestas que diere el declarante fuesen evasivas o inconcluyentes, el tribunal, de oficio o a instancia de parte, le hará el apercibimiento de que puede considerar reconocidos como ciertos los hechos a que se refieran las preguntas y en este caso, ni se le hizo ese apercibimiento al demandante ni esta sala considera que pueda tener incidencia en esta litis los titubeos (más que evasivas) del demandante cuando se le pregunta por los bienes que le fueron adjudicados al tiempo de la separación al tratarse de las operaciones económicas que tuvieron lugar en 2005, evasivas o titubeos que no tiene al negar realizar cualquier actividad laboral.

CUARTO.- A mayor abundamiento, en la demanda también se alega como causa para la extinción de la pensión compensatoria la prevista en el artículo 101 del Código Civil: "por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por vivir maritalmente con otra persona".

La STS de 9 de febrero de 2012 señala que la calificación de la expresión "vida marital con otra persona" puede hacerse desde dos puntos de vista distintos: uno, desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma; otro, el elemento objetivo, basado en la convivencia estable. En general, se sostiene que se produce este convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio , y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones. Los dos sistemas de aproximación a la naturaleza de lo que el Código denomina "vida marital" son complementarios, no se excluyen y el carácter no indisoluble del matrimonio en la actualidad no permite un acercamiento entre las dos instituciones sobre la base de criterios puramente objetivos distintos de la existencia de forma, porque es matrimonio el que se ha prolongado durante un mes siempre que haya habido forma y es convivencia marital la que ha durado treinta años, pero sin que haya concurrido la forma del matrimonio.

Aplicando la doctrina contenida en la referida Sentencia del Tribunal Supremo al caso enjuiciado, procedería en todo caso la extinción de la pensión compensatoria por esta causa pues si bien formalmente se mantienen titularidades separadas respecto de las respectivas viviendas , lo cierto es que la convivencia de la demandada con una tercera persona que ha durado años con anterioridad a la interposición de la demanda tuvo el carácter de "vida marital" a los efectos de la extinción de la pensión compensatoria, de acuerdo con lo establecido en el Art. 101 CC ya que, conforme a la descripción que hace la propia demandada en la prueba de interrogatorio y la hija de los litigantes en la prueba testifical, se trata de relación sentimental que no se había ocultado, siendo conocida por amigos y familiares en cuanto que convivían en su casa o en la del tercero por meses u otros periodos alternos, por lo tanto, una convivencia continuada bajo el mismo techo, teniendo estas relaciones la característica de permanencia y dieron a entender en el entorno social de los convivientes que se trataba de relaciones sentimentales con una cierta estabilidad, tal como se deduce de las anteriores pruebas, del propio reconocimiento que de la relación hace la demandada, y de la duración de la misma.

QUINTO.- En relación a la pensión alimenticia a favor de la hija Carina, incurre también en error la la Sentencia de instancia al afirmar que no han cambiado las circunstancias ya que, como se alega en el recurso, en la sentencia de divorcio dictada el 31 de marzo de 2008 se redujo la pensión alimenticia a cargo del padre a 180 € mensuales porque la hija, con posterioridad a la separación, empezó a percibir una pensión de 480 € mensuales, y en este procedimiento consta que la hija Carina percibió en 2018 dos pensiones: una del Instituto de mayores y servicios sociales de 7982,10 euros anuales y otra de la agencia de servicios sociales y dependencia de 4651,68 euros anuales, lo que hace un total de 12633,78 euros anuales , en consecuencia sí ha habido una alteración sustancial de circunstancias al percibir ahora la hija más del doble de lo que percibía cuando se fijó dicha pensión alimenticia. Como en esta materia se han de tener en cuenta las necesidades de la hija discapaz y la capacidad económica del padre, al duplicarse la ayuda económica de la Administración a la hija procede la reducción de la pensión alimenticia a cargo del padre y a favor de la hija a 100 € mensuales, sin que proceda la solicitada en la demanda al venir obligado el padre a contribuir también a la necesidad de habitación de la hija, a la que sólo contribuye la madre, y procede esa reducción aun cuando se apliquen criterios mas flexibles a la hora de fijar la cuantía de los alimentos en función de las necesidades especiales de la hija discapaz, pero ello no es equiparable a ignorar por completo cual pueda ser el coste de éstas y la capacidad económica del obligado al pago, del otro progenitor y de la propia hija discapaz, que en este caso percibe una cantidad total de más de 1000 € mensuales por 14 pagas, figurando en la cuenta de la hija un saldo de 2348,59 € a 31 de diciembre de 2018, lo que da para cubrir sobradamente los gastos extraordinarios que relacionó la madre en el acto del juicio (como la academia o las gafas) y que corroboró la hija mayor en prueba testifical, ya que la finalidad de ambas pensiones es precisamente cubrir los servicios esenciales que requieren las necesidades especiales de la hija, como puede ser una academia o unas gafas, deduciéndose del interrogatorio de la demandada que más bien puede no priorizar económicamente esas necesidades especiales de Carina en el conjunto total de gastos mensuales de la unidad familiar y sus miembros, no estando justificado que la hija Carina deba acudir al banco de alimentos para subsistir ni que prescinda de clases de formación o de gafas dada la cuantía de la pensión que percibe mensualmente.

SEXTO.- El artículo 774.5 de la LEC establece: "(l)os recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta", por lo que cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte.

De acuerdo a lo establecido en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, cuando sean estimadas las pretensiones de un recurso de apelación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,