Sentencia Civil Audiencia Provincial de Malaga, de 15 de Abril de 2005

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{PRIMERO: El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 23 de febrero de 2004, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que debo desestimar y desestimo plenamente la demanda promovida por Dª Marí Jose contra DIRECCION000 , absolviendo al demandado de la demanda presentada contra el mismo, con expresa condena en costas a la parte actora".}

^{SEGUNDO: Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 8 de abril de 2005quedando visto para sentencia.}

^{TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.}

^{Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAIME NOGUÉS GARCÍA quien expresa el parecer del Tribunal.}

^{FUNDAMENTOS JURIDICOS}

^{PRIMERO: La Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Cinco de Marbella en autos de Juicio declarativo de Menor Cuantía 26/01, desestima las pretensiones deducidas por la demandante Doña Marí Jose en orden a obtener un pronunciamiento que declarase la nulidad de los acuerdos adoptados en Junta General Ordinaria de la DIRECCION000 de fecha veinticinco de enero de 2.000; en concreto, la modificación de los artículos 20, 21 y 41 de los Estatutos que rigen la Comunidad, así como los acuerdos de aprobación del metro cuadrado de agua caliente y de arrendamiento de zona común para instalación de antena de telefonía móvil, adoptados todos ellos en el punto séptimo del orden del día (salvo el último de los reseñados, acordado en el punto octavo).}

^{Frente a dicha resolución se alza la demandante alegando como motivos del recurso los siguientes: 1) Interpretación rigorista por el Tribunal "a quo" del requisito de la presentación con ocho días de antelación a la celebración de la Junta de los poderes de representación. 2) Falta de motivación del pronunciamiento desestimatorio de los motivos de nulidad esgrimidos, sin expresar ni exteriorizar las razones fácticas o fundamentos jurídicos que sustentan tal conclusión, con incumplimiento de lo prevenido en el artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con evidente indefensión para la parte, siendo causa de nulidad por contravenir el mandato contenido en el artículo 120 de la Constitución española. 3) error en la valoración de la prueba e infracción de lo dispuesto en el artículo 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal, al considerar la sentencia recurrida válidos los acuerdos adoptados sin exigir la unanimidad, sino únicamente la mayoría de las tres quintas partes, así como por exigir a la demandante y hoy recurrente acreditar el perjuicio que le irroga la instalación de la antena de telefonía. Por todo ello concluye interesando la declaración de nulidad en ésta alzada de la Sentencia dictada en Primera Instancia por falta de motivación, con remisión al Tribunal de Primera Instancia para el dictado de sentencia motivada o, subsidiariamente, se estimen los motivos de fondo articulados y, con revocación de dicha Resolución, se declare la nulidad de los acuerdos impugnados.}

^{Por su parte la Comunidad demandada impugna los argumentos vertidos de contrario por considerar que el acuerdo de exigir poderes especiales de representación para la Junta, y que éstos se presentaran en las Oficinas de la Comunidad con ocho días de antelación, fue acordado en Junta General Ordinaria celebrada el día treinta y uno de enero de 1.989, sin que dicho acuerdo fuera impugnado, rechazando la falta de motivación alegada de contrario, pues la modificación de los artículos de los estatutos y el acuerdo de instalación de antena de telefonía en zonas comunes no están sometidos al régimen de la unanimidad, sin que exista error alguno en la valoración de la prueba.}

^{SEGUNDO: Antes de entrar en el análisis de los distintos motivos de impugnación de la sentencia dictada en Primera Instancia, debe reseñarse que la Comunidad demandada pretendió combatir igualmente la referida Resolución, presentando escrito en fecha veintiocho de abril de 2.004 en el que interponía recurso de apelación contra el pronunciamiento desestimatorio de la excepción de falta de legitimación activa, al amparo de lo prevenido en el artículo 533 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 en relación con el artículo 18.2 de la Ley de Propiedad Horizontal, al no encontrarse la demandante al corriente en el pago de las cuotas comunitarias. El Tribunal ,a quo" dictó Providencia de fecha siete de mayo de 2.004 requiriendo a la parte apelante, la DIRECCION000 , para que en el plazo de diez días presentase el modelo 696 debidamente validado, con apercibimiento de que en caso contrario no se daría curso al mismo. La Comunidad recurrente no formuló objeción alguna a dicho proveído, por lo que, tras presentar el escrito de oposición al recurso de apelación presentado por la demandante, el Tribunal ,a quo" teniendo por formalizado el trámite de oposición al recurso y acordando remitir las actuaciones a la ésta Audiencia Provincial, sin pronunciarse respecto de la admisión o rechazo del escrito de apelación presentado por la parte demandada.}

^{No obstante la omisión padecida en la instancia, y con independencia de la corrección de dicho acuerdo de estricto carácter jurisdiccional, la parte demandada lo consintió expresamente al no recurrirlo, dejando transcurrir el plazo conferido consciente de las consecuencias de su inactividad, actitud permisiva que mantuvo al notificársele la Providencia que acordaba remitir las actuaciones a ésta Audiencia para la resolución del recurso interpuesto, por lo que debe entenderse que acató lo decidido y que conscientemente dejó transcurrir el plazo de subsanación conferido, por lo que han devenido firmes las dos providencias referidas y, por tanto, firme y consentido el pronunciamiento que pretendía combatirse con el recurso finalmente inadmitido.}

^{TERCERO: Previamente al análisis de los motivos de fondo alegados por la recurrente, procede examinar la alegada nulidad de la Sentencia por falta de motivación, al no exteriorizar los fundamentos jurídicos que sustentan la desestimación de los motivos de impugnación de los acuerdos comunitarios esgrimidos en la demanda, invocando los artículos 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 120 de la Constitución española que, a juicio de aquella, le producen indefensión al impedirle conocer las razones que conducen a dicho pronunciamiento.}

^{Como reiteradamente viene proclamando la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 11 de junio, 30 de octubre, 11 de julio y 26 de septiembre de 1.983, 6 y 31 de mayo y 20 de julio de 1.984, 20 de mayo y 7 de julio de 1.986, 22 de septiembre, 19 de octubre y 21 de noviembre de 1.988 y 15 de junio y 19 de julio de 1.989), la sentencia debe ,esse conformis libello", puesto que el artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 -actual 218.1 de la Ley 1/2000- sólo requiere para su efectividad que entre la parte dispositiva de la resolución judicial y las pretensiones oportunamente deducidas por los litigantes durante la fase expositiva del pleito exista la máxima concordancia, tanto en lo que afecta a los elementos subjetivos de la relación jurídico-procesal, como en lo que atañe a la acción ejercitada, sin que sea lícito al juzgador modificar ni alterar la causa de pedir ni sustituir las cuestiones debatidas por otras y en este sentido cierto es que los tribunales, en bien de los propios litigantes y para evitarles nuevos pleitos, deben resolver todas las cuestiones sustancialmente planteadas en los escritos de alegaciones del proceso y que a efectos de la determinación de congruencia, ha e entenderse que la adecuación entre lo pedido y lo concedido no requiere una identidad absoluta, al ser suficiente para apreciarla la existencia de una concreción íntima entre ambos términos -pretensión y concesión-, de tal modo que se decida sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo, en todo o en parte, no imponiéndose, en consecuencia, a tal fin, sino una racional adecuación del fallo a las pretensiones y a los hechos que las fundamentan, pero no una literal concordancia (Sentencias del Tribunal Supremo, Sala Primera, de 11 de enero y 9 de diciembre de 1.982, 10 de mayo y 30 de junio de 1.983 y 19 de junio de 1.989).}

^{Y es que la necesidad de motivación exigida por el artículo 120.3 de la Constitución española no comporta una exhaustiva descripción del proceso intelectual que lleva al órgano judicial a adoptar una determinada solución, ni le impone un concreto alcance o intensidad en el razonamiento empleado (Sentencias del Tribunal Constitucional 191/1.989, de 16 de noviembre, 70/1.990, de 5 de abril, 199/1.991, de 28 de octubre, 101/1.992, de 25 de junio, 109/1.992, de 14 de septiembre, 146/1.995, de 16 de octubre, 71/1.995, de 11 de mayo), no exigiendo tampoco un paralelismo servil entre los razonamientos que sirven de base a la sentencia y el esquema discursivo de los escritos de alegaciones de las partes (STC 166/1.993, de 20 de mayo) ni implicando una argumentación pormenorizada de todos los aspectos planteados por los litigantes, bastando con que aquélla permita conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales determinantes de la decisión adoptada (Sentencias del Tribunal Constitucional 209/1.993, de 28 junio, 165/1.993, de 18 mayo; 265/1.993, de 26 julio, 177/1.994, 10 junio, 153/1.995, de 24 octubre), siendo suficiente que la motivación cumpla una doble finalidad; de un lado exteriorizar el fundamento de la resolución adoptada y de otro permitir su eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos previstos en el ordenamiento Jurídico (Sentencias del Tribunal Constitucional 208/1.993, de 28 junio; 154/1.995, de 24 de octubre).}

^{Analizando lo razonado por el Tribunal ,a quo" en orden a desestimar las pretensiones de nulidad de los acuerdos impugnados, cabe concluir que dan respuesta a lo pretendido por la demandante, pues con mayor o menor amplitud analiza en el Fundamento jurídico tercero el régimen de mayorías a que quedan sometidas las modificaciones de las normas estatutarias, aplicando el artículo 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal, y en el Fundamento Jurídico Cuarto el acuerdo de instalación de antena de telefonía móvil en la terraza comunitaria, extrayendo unas conclusiones fundadas en derecho que la hoy apelante puede compartir o no, pero que en ningún caso pueden tildarse de faltas de motivación ni, obviamente, de ser susceptibles de generarle indefensión, pues como indica la Sentencia del Tribunal Constitucional 100/87 de 12 de junio, el artículo 24.1 de la Constitución española reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, y comporta como primera garantía el acceso al correspondiente proceso jurisdiccional, id est, un derecho general de libre acceso a los órganos jurisdiccionales, de naturaleza constitucional y, en principio, de ejercicio incondicionado, pero que no garantiza la obtención de ninguna tutela concreta, tratándose de la simple posibilidad de acudir a los órganos jurisdiccionales en demanda de protección sin, al propio tiempo, hallarse garantizado que la petición se admita a trámite y se le de curso y, menos aún, de que sea finalmente atendida, como evidencia el hecho de que el derecho a la tutela se entiende prestado con una sentencia "meramente procesal"}

^{En definitiva, la parte confunde su derecho a la tutela judicial efectiva con el dictado de un Resolución favorable a sus pretensiones, de suerte que al no obtener ésta tilda de falta de motivación lo que son en realidad razonamientos jurídicos que exteriorizan el razonamiento lógico- deductivo del Tribunal y que desembocan en la desestimación de las pretensiones articuladas, que no impiden a la recurrente combatirlos en su recurso con argumentaciones fácticas y jurídicas, motivos que llevan a desestimar dicha pretensión de nulidad.}

^{CUARTO: Respecto de la privación del derecho de asistencia de la hoy apelante a la Junta mediante representante apoderado, es cierto, como alega y acredita la demandada que, en fecha treinta y uno de enero de 1.989 se celebró Junta General Ordinaria en la que, en el punto quinto, bajo el apartado de ,Estudio y aprobación de normas internas", se aprobó por unanimidad que para próximas Juntas deberían ser registradas en las oficinas de la Comunidad, con ocho días de antelación a la celebración de las mismas, los poderes de representación que pretendieran aportarse. A la formación de dicho acuerdo (unánime, como ya se indicó) contribuyó con su voto el Sr Alberto , persona que pretendía representar a la demandante en la Junta impugnada, por lo que era perfecto conocedor de una norma vigente desde hacía prácticamente once años, por lo que mal puede alegar la apelante desconocimiento de dicha circunstancia.}

^{Tampoco puede aceptarse el argumento esgrimido por la apelante de la aplicación rigorista de dicho acuerdo, pues ya en la Junta en la que se acordó se puso de manifiesto la dificultad de constatar las representaciones presentadas por su elevado número, respondiendo dicho acuerdo (aplicable a todos los comuneros por igual) a la necesidad de evitar incidencias en una Comunidad en la que existe un elevado número de comuneros no nacionales que delegan su voto, y basta para ello constar la relación de asistentes a las referida Junta del año 1.989, en la que uno de los asistentes llega a representar a más de veinte propietarios.}

^{Por tanto, el acuerdo que regula (no limita ni cercena) el derecho de asistencia delegada a las Juntas de Propietarios, era válido y eficaz, no sometida a unas formalidades expresas que permitan calibrar la mayor o menor calidad del poder por constar o no en instrumento público, pues como se indicaba en la Convocatoria bastaba con remitir , con un plazo de antelación de ocho días a la celebración de la Junta, la autorización que se adjuntaba a dicha convocatoria, debidamente firmada e indicando el nombre de la persona que ostentaría la representación, por lo que al incumplirse el requisito temporal, el acuerdo de rechazar la representación es legal, por lo que procede desestimar dicho motivo de impugnación.}

^{QUINTO: Seguidamente procede examinar el motivo de impugnación de los acuerdos adoptados en la Junta General Ordinaria de veinticinco de enero de 2.000, punto séptimo del orden del día, referidos a la modificación de los artículos 21, 40 y 20 de los Estatutos, así como el referido al arrendamiento de la zona común para la instalación de antena de telefonía, referido a la no concurrencia de la unanimidad exigida por el artículo 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal.}

^{Debe reseñarse que la modificación del artículo 41 de los Estatutos fue una corrección introducida en el desarrollo de la Junta (concretamente al debatir el punto séptimo del orden del día), ya que en la Convocatoria la referencia era al artículo 40. Ciertamente, se trata de un error de trascripción que fue enmendado sobre la marcha, ya que fue al debatir dicho punto del orden del día cuando se advierte a los asistentes del error padecido, leyéndose la nueva redacción dada al artículo 41. Tal modificación no implica, a juicio de ésta sala, contravención del artículo 16.2 de la Ley de Propiedad Horizontal, pues examinando los Estatutos de régimen interno se constata que es éste segundo artículo, y no aquel, el que regula la materia sometida a debate, por lo que cualquier comunero pudo detectar el error mediante una simple lectura de los artículos referidos, no concurriendo, en definitiva, el motivo de impugnación esgrimido.}

^{Examinando seguidamente, y en su conjunto, los tres artículos de los Estatutos modificados, debe concluirse que éstos no afectan a meras cuestiones de orden interno, pues el artículo 21 varía únicamente los tantos por ciento de consumo de gasoil, el artículo 41 establece un recargo del 5% sobre las cantidades adeudadas por los propietarios, y el artículo 20 únicamente modifica el porcentaje de los gastos de conservación y reparación de los tejados y cubiertas, que el artículo originario atribuía en una tercera parte exclusivamente a los propietarios que los usen o se beneficien de ellos, y la nueva redacción se los atribuye en su totalidad. El artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal tan solo impone la obligación de fijar en el título constitutivo de la propiedad la cuota de participación que corresponda a cada piso o local tomando como base su superficie útil, emplazamiento, situación y uso que se presuma efectuara de los elementos comunes, de tal modo que, dados los términos del precepto, habrá de entenderse que existe alteración de dicho título cuando lo que se modifica es la cuota de participación de cada piso en relación con el total valor del inmueble, pero no cuando lo que se adopta es un criterio de reparto de determinados gastos diverso al que resulte de esos coeficientes de participación, los cuales no son alterados, de tal modo que la Junta de Propietarios puede, por acuerdo mayoritario o unánime modificar el reparto de los gastos comunes sin que ello suponga en ningún caso la alteración del título constitutivo de la Propiedad o de sus Estatutos.}

^{Ninguno de los acuerdos adoptados supone la modificación de las cuotas de participación, sino tan solo una distinta forma de contribuir a los gastos de aquellos servicios de lo inmueble de los que se benefician todos los propietarios, o de los que únicamente se benefician uno o varios, así como un recargo por morosidad con claros fines disuasorios, siendo por ello, de equidad que a iguales beneficios, exista igualdad de reparto de cargas o, si existe un beneficio a favor de uno o varios propietarios, que sean éstos los que asuman determinados gastos de mantenimiento y conservación, manteniéndose la obligación por parte de la Comunidad de sufragar los gastos relacionados con e impermeabilización, si no son producidos por actos del propietario que ocupa la finca. Tampoco vulnera el artículo 17 de la Ley de Propiedad Horizontal el acuerdo de fijar el precio del metro cúbico de agua caliente para el ejercicio del año 2.000, pues dicho asunto constaba en el orden del día y afecta a cuestiones domésticas. En definitiva, procede desestimar los motivos de impugnación esgrimidos por la parte apelante al alcanzar los acuerdos el necesario régimen de mayorías, teniendo en cuenta el voto de los ausentes que no han manifestado su discrepancia, ya que únicamente consta la oposición de la hoy demandante de entre los mismos.}

^{SEXTO: Finalmente, respecto del acuerdo de instalación de antena de Telefonía móvil, alega la apelante que el porcentaje de votos favorables no alcanza la mayoría de 3/5 que el artículo 17.1ª párrafo segundo de la Ley de Propiedad Horizontal exige para el arrendamiento de zonas comunes, no contando con su consentimiento expreso pese a verse afectada directamente por el mismo al imposibilitarle el uso de la terraza de su propiedad, implicando además un riesgo para la salud por la emisión de microondas.}

^{Respecto de la falta de ,quórum" denunciado, debe recordarse que el artículo 17.1ª párrafo cuarto del texto antes citado equipara al voto favorable para la formación de las mayorías exigidas en el de los propietarios ausentes a la Junta debidamente citados, quienes informados del acuerdo no manifiesten su discrepancia por comunicación a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad en el plazo de treinta días naturales, y puesto que no existe constancia de otra oposición que no sea la manifestada por la hoy apelante (respecto de los ausentes a la Junta), se entiende alcanzado el porcentaje exigido para la aprobación del acuerdo, por lo que procede desestimar tal motivo de oposición.}

^{Tampoco acredita la apelante el perjuicio que dice irrogarle la instalación de la antena de telefonía y que exija expresamente su voto favorable, ya que su ubicación es la cubierta del edificio, donde no existe derecho de uso o disfrute por ningún copropietario, y si lo que la parte invoca es la posible vulneración de un derecho de vistas, no se comprende qué afectación puede suponer cuando la misma es propietaria de la terraza norte del edificio, de la que disfruta con exclusividad y sin participación directa en el elemento común que permita deducir un interés directo por afectación respecto del acuerdo aprobado. Finalmente y en lo relativo al posible peligro para la salud derivado de tal instalación, aunque el tema ha suscitado un amplio debate en la comunidad científica, no existe ningún estudio que asevere tal posibilidad de forma rotunda y concluyente, limitándose la apelante a aportar unos documentos que no resultan concluyentes al efecto, pues de ser así los copropietarios no habrían aceptado tal propuesta si de ella derivaba un riesgo serio y evidente para su salud.}

^{En definitiva, procede desestimar en su integridad el recurso de apelación interpuesto, confirmando en su integridad la resolución recurrida.}

^{SEPTIMO: Al ser la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer a la apelante las costas procesales devengadas.}

^{Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación en derecho}

^{F A L L O}

^{DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don Manuel Rosa Sánchez, en nombre y representación de DOÑA Marí Jose , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Marbella en autos de Juicio de Menor Cuantía 26/01, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, imponiendo a la parte apelante las costas devengadas por el presente recurso.}