Sentencia Civil 186/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1618/2022 de 15 de febrero del 2023

PRIMERO.- Antecedentes.

1.1. Antecedentes de la primera instancia.

1.1.1. Demanda y contestación.

En el presente proceso se instó demanda por la parte actora interesando la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de guarda y custodia y alimentos de fecha el 16 de abril de 2012, en la que, entre otras medidas, se fijaba el ejercicio conjunto de la patria potestad, la guarda y custodia en exclusiva del hijo menor común en favor de la madre, atribución de un régimen de estancias del menor con el padre conforme se detallaba en la sentencia y una pensión de alimentos con cargo al padre y en favor del hijo en cuantía de 100 euros al mes y abono por mitad de gastos extraordinarios. Alega la demandante en su escrito que se ha producido una modificación de las circunstancias concurrentes al tiempo de dictarse dicha sentencia, pues, entre otras alteraciones, el padre no ha cumplido ninguna de las obligaciones inherentes a la patria potestad, dado que ni se ha ocupado de su hijo, ni ha abonado la pensión, ni a cumplido el régimen de estancias establecido con él, además de haberse exteriorizado de manera más intensa la discapacidad por DIRECCION000 que padece el menor. Por ello, interesa la privación de la patria potestad del padre sobre el menor, supresión del régimen de estancias del menor con el padre y fijación de una pensión alimenticia en cuantía de 400 euros al mes.

El demandado se personó en el proceso, contestando a la demanda, oponiéndose a la misma y negando el cambio de circunstancias alegado como fundamento de la demanda.

1.1.2. Sentencia.

La sentencia de primera instancia ha estimado la demanda en los términos expuestos anteriormente. Basa tal decisión la juzgadora de instancia, en lo relativo al incremento de la pensión de alimentos, (Fundamento de Derecho Segundo) en que "... ha de apreciarse acreditado el notorio y muy importante aumento de las necesidades del menor, relativas a su atención personal y médica, con los consecuentes gastos que ello conlleva, que vienen siendo asumidos unilateralmente por la madre pese a sus precarias condiciones económicas, debiendo ponerse de relieve igualmente que también la exigencia de cuidado personal y supervisión diaria del menor se ven incrementados respecto de la edad de cuatro años que tenía cuando se dictó sentencia, con lo que ello conlleva para la madre en cuanto a esfuerzo y desgaste personal, con detrimento real de sus posibilidades de ejercicio laboral y mayor remuneración , debido a la necesaria atención a su hijo, exponiendo en vista la actora cómo efectivamente al haberse encontrado sola ante esta labor de cuidado no cuenta con las pagas extraordinarias por aplicación de reducción del tiempo de desempeño, y por ello tampoco llega a la cotización mínima para cobrar cien euros al mes de la Agencia Tributaria por el hijo a su cargo. Tales necesidades del hijo aumentadas hacen proporcionada y ajustada la cantidad económica mensual solicitada en demanda, también solicitada por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones, ascendente a cuatrocientos euros mensuales".

Y respecto a la privación de la patria potestad (Fundamento de Derecho Tercero) se señala: "Igualmente procede acceder a la privación de la patria potestad del padre sobre el hijo en común, solicitada no sólo por la parte actora sino también por el Ministerio Fiscal, conforme al art. 170 del Código Civil , apreciado el incumplimiento reiterado de los deberes esenciales de atención sobre el menor en la forma descrita en el Fundamento anterior, que se torna más grave dadas las especiales necesidades que el niño tiene por su DIRECCION000. De la misma forma han de apreciarse las dificultades que la madre ha manifestado encontrarse reiteradamente de cara a realizar tramitación administrativa con relación al hijo, debiendo tenerse en cuenta la continuada exigencia que en este ámbito tiene la madre por cuestiones de constante atención médica y terapéutica del menor, para lo cual se hace recomendable que la misma ostente la patria potestad de forma exclusiva, E igualmente, ha de apreciarse causa fundada en evitación de posibles perjuicios económicos en desfavor de aquellas ayudas o subsidios que la madre pudiera percibir en atención al hijo a su cargo. Así, consta admitido en el procedimiento inicial que era el padre el que venía cobrando subsidio por ayuda familiar, y no la madre, y así quedó la situación. Durante estos largos años el padre no ha prestado al hijo soporte para su dependencia , afectiva ni económica, pese a lo cual no existiría impedimento para que estuviera recibiendo ayudas públicas por razón de hijo dependiente, con posible exclusión en su percepción por la madre o con concurrencia de intereses en su percepción con la madre, lo cual resultaría perjudicial para los intereses del menor pues las percepciones de carácter familiar o por hijo dependiente que haya percibido o percibiera el padre no han redundado ni van a redundar en beneficio del menor, dada la falta de prestación absoluta del padre hacia él".

1.2. Antecedentes de la segunda instancia.

1.2.1. Recurso de apelación.

Contra dicha resolución se alza la parte demandada, ahora recurrente, mediante el presente recurso de apelación, que, en síntesis, fundamenta en los siguientes motivos:

Primer motivo: Error en la valoración de la prueba respecto a los incumplimientos del padre de los deberes inherentes a la patria potestad que han llevado a la privación de la misma.

Segundo motivo: Error en la valoración de la prueba sobre la mejora en la situación laboral y económica del demandado que han llevado a la Juzgadora de Instancia a fijar la pensión alimenticia en 400 euros mensuales para el menor.

1.2.2. Oposición al recurso

A dicho recurso se opuso la parte recurrida, cuyas alegaciones resumidas reiteran la inexactitud de lo afirmado en el recurso, pues no ha existido error en la prueba ni respecto a las circunstancias ponderadas para privar de la patria potestad al padre, ni para incrementar la cuantía de la pensión alimenticia a 400 euros mensuales.

Por su parte, el M. Fiscal en su escrito 14-7-2022, se opuso al recurso, interesando la ratificación de la sentencia al considerar acreditado un cambio sustancial y permanente de las circunstancias tenidas en cuenta al dictarse la sentencia originaria.

1.3. Delimitación del objeto del recurso de apelación sometido a la Sala.

De los antecedentes expuestos y de las alegaciones de las partes en sus respectivos escritos de recurso y oposición, se deduce que la cuestión sometida a decisión de la Sala es si se han acreditado alteraciones relevantes respecto a las tenidas en cuenta en la sentencia originaria para declarar viable la acción modificativa planteada en la demanda, concretamente, respecto a la privación de la patria potestad al padre demandado sobre el hijo y al incremento de la pensión de alimentos inicialmente fijada con cargo al padre.

SEGUNDO.- Consideraciones jurídicas previas.

Delimitado así el objeto del presente recurso de apelación sometido a este Tribunal una adecuada resolución del mismo requiere de algunas consideraciones jurídicas previas que seguidamente se exponen.

2.1. Sobre los requisitos para la viabilidad de las acciones de modificación de medidas en los procesos de familia.

La modificación de las medidas adoptadas por el Juez en defecto de acuerdo entre las partes en los procesos matrimoniales o de parejas de hecho, sólo puede ser acordada, en virtud de lo establecido en los artículos 90, 91 del Código Civil, y 775-1 de la LEC cuando cambien las circunstancias, deduciéndose de ello un principio general de estabilidad de las mismas, puesto que la modificación sólo podrá tener lugar cuando se alteren las circunstancias iniciales de tal manera que supongan un grave perjuicio para alguno de los destinatarios de las medidas adoptadas, siendo tal disposición una traslación al ámbito del derecho de familia del principio contractual "rebus sic stantibus".

En relación a los requisitos para que pueda prosperar la acción modificativa, la Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales (véase sentencia AP Málaga Sec. 6ª de 30-07-2021 por todas) viene exigiendo los siguientes:

1º. Que haya existido, y que así se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las circunstancias concurrentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción.

2º. Que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea relevante, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se habrían adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía si se trata de prestaciones económicas.

3º. Que tal alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo.

4º. Que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

Por tanto, la razón de ser del proceso de modificación de medidas es la realización de un juicio comparativo entre dos momentos (el de la sentencia que fija las medidas y el de la demanda en que se pide su modificación, o hecho posterior introducido al amparo del artículo 752.1 de la LEC) quedando fuera de su objeto todas las pretensiones que tiendan a una nueva valoración sobre si las medidas adoptadas en su día son o no ajustadas a derecho o a las circunstancias entonces concurrentes, pues tal finalidad convertiría este proceso en una tercera instancia vulnerando el principio de cosa juzgada.

2.2. Sobre el error en la valoración de la prueba en la instancia a efectos del recurso de apelación.

Conforme tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de junio de 2012 y 3 de noviembre de 2015, entre otras, y reitera esta sección en sentencias de 28-09-2021, 23-09-2021 y 16-09-2021 entre otras, no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, y, por tanto, fundamentarían un recurso de apelación estimatorio, sino que es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) Que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre los hechos que han servido para sustentar la decisión

2º) Que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

3º) Que debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras).

Desarrollando esos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "... concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración ". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "... inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia ".

De la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error" de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria". Es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"), sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus": acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error ( STS 161/2018 de 21 de marzo), pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

TERCERO.- Decisión del recurso.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto de autos, procede resolver el recurso interpuesto en los siguientes términos:

3.1. Primer motivo: Error en la valoración de la prueba respecto a los incumplimientos del padre de los deberes inherentes a la patria potestad que han llevado a la privación de la misma.

El recurrente fundamenta, en síntesis, este primer motivo en las siguientes alegaciones: " Así es que el juzgador parte de las manifestaciones de la parte actora sin acreditación documental obrante en autos, no consta acreditado un incumplimiento grave y reiterado de los deberes inherentes a la patria potestad, imputable al padre, suponiendo una dejación absoluta de sus funciones como padre en lo afectivo y asistencial, cuando por el contrario es la madre quien rechaza cualquier contacto con el padre del menor, y a la vez exceptúa algunos ingresos que ha verificado la madre y alguna asistencia".

La Sala no comparte el razonamiento expuesto por el recurrente, pues aplicando las anteriores consideraciones sobre el error en la valoración de la prueba (apartado 2.2.) al supuesto de autos, ha de indicarse, en primer lugar, que el recurrente no señala donde está el error patente, evidente y contrario a la lógica cometido por la Jueza de Instancia en la valoración de la prueba, limitándose el apelante a expresar una discordancia con la conclusión fáctica alcanzada por la juzgadora en la sentencia, pero, insistimos, sin precisar esa equivocación "de calado" en la que debe fundamentarse el recurso de apelación cuando se alega error en la valoración de la prueba. Esa omisión ya sería suficiente para desestimar ab initio el recurso interpuesto.

No obstante, y examinada nuevamente la prueba practicada en la instancia, se constata que la jueza ha ponderado razonablemente los distintos medios probatorios admitidos, y la Sala comparte las conclusiones extraídas del acervo probatorio obrante en el procedimiento.

En efecto, en primer lugar, el juicio probático realizado por la Juzgadora a quo respecto a los incumplimientos por el padre de los deberes inherentes a la patria potestad es razonable, pues ha versado sobre la prueba de interrogatorio de la madre, no pudiéndose confrontar con el testimonio del padre dada la incomparecencia de este a la vista del juicio, incomparecencia que, además de las consecuencias previstas en el artículo 770 3ª de la LEC, exterioriza una falta de interés en las cuestiones que se ventilaban en el proceso muy reveladora de la "actitud" del padre respecto a las relaciones paternofiliales. En segundo lugar, porque la conclusión extraída de que el padre está incurso en causa de privación de patria potestad no es ilógica, incoherente o absurda a la vista de dicha prueba, pues se podrá o no estar de acuerdo con tal afirmación, pero la misma se encuentra bien razonada en la sentencia.

Pero es que además, ha de recordarse al recurrente que la privación total o parcial de la patria potestad, se encuentra regulada en el artículo 170 del Código Civil y es una consecuencia del incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, entre los que se incluyen los de velar por los hijos, tenerlos en su compañía, así como alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral; en todo caso, la patria potestad es una institución que se inspira fundamentalmente en el bien del hijo que aparece como absolutamente determinante. En los supuestos de separación de los padres y respecto al progenitor no custodio, los deberes inherentes a la patria potestad se concretan (como prestaciones regulares) en la obligación de cumplimiento del régimen de visitas fijado y en el pago de la pensión alimenticia establecida en favor del menor, siendo el incumplimiento de tales obligaciones una referencia esencial en el juicio de legalidad del artículo 170 del Código Civil. En el supuesto de autos de la prueba practicada se deduce inequívocamente que el padre ha incumplido reiteradamente las dos obligaciones principales en que se concretaba respecto a él la institución de la patria potestad: el pago la pensión alimenticia fijada y el cumplimiento de régimen de visitas, y ello se deduce de las manifestaciones de la madre, debiendo haber sido él a quien le habría correspondido acreditar ( artículo 217 de la LEC) que no eran ciertos tales incumplimientos, aportando, por ejemplo, los justificantes de ingresos de las mensualidades de pensión efectivamente abonadas. Y respecto al incumplimiento del régimen de estancias, el recurrente de forma más o menos clara está reconociendo su realidad, si bien se excuse imputando a la madre la causa del mismo, lo que no puede compartirse, pues, de haber sido cierta la interferencia marental en dicho desarrollo, él, y no la madre, es quien debería haber acudido al sistema judicial recabando el auxilio necesario para el cumplimiento del régimen de contactos con su hijo que, hipotéticamente, la madre le impedía. Y que dichos incumplimientos de los deberes inherentes a la patria potestad son graves no cabe la menor duda, pues el impago de la pensión ha supuesto privar al menor de la asistencia material más básica, y el incumplimiento del régimen de estancias que el padre haya estado ausente del espacio emocional y formativo del menor, presencia importantísima para su correcto desarrollo, más aún dadas las limitaciones psicofísicas que padece dicho menor.

Por tanto y acreditado conforme viene exigiendo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo (S.Sª 1ª 23-II-99 y 24-IV-2000 por todas) que se ha producido un incumplimiento de los deberes impuestos en el artículo 154 del Código Civil de modo constante, grave y peligroso para el menor, ha de admitirse la procedencia de la acción ejercitada de privación de la patria potestad y su acogimiento en la instancia, lo que acarrea la consecuencia procesal de la desestimación del recurso respecto a este motivo.

3.2.Segundo motivo: Error en la valoración de la prueba sobre la mejora en la situación laboral y económica del demandado que han llevado a la Juzgadora de Instancia a fijar la pensión alimenticia en 400 euros mensuales para el menor.

El recurrente apoya, sintéticamente, este motivo manifestando: "Por tanto, a los efectos que aquí interesan, huelga decir que, respecto al fondo de la reclamación, la modificación de medidas progresará siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al acordarlas mediante sentencia lo que no sucede en nuestro caso, y para que proceda es preciso, entre otros, que haya existido, y se acredite debidamente por quién la solicita, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta en su día de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción, lo que no prueba la progenitora".

El motivo no puede ser estimado, a la vista de las siguientes consideraciones:

a) La situación económica y laboral del recurrente es notablemente mejor ahora que cuando se fijó la pensión inicial en abril de 2012, pues en su vida laboral obrante en autos figura de alta en la seguridad social desde el 29- 9-2020 como trabajador por cuenta ajena, sin que conste su baja, mientras que cuando se dictó la sentencia que fijó la pensión inicial el recurrente se encontraba en el desempleo desde el mes de marzo de 2010 hasta el 21-5-2014 en que causa alta laboral. Por tanto, no es cierto como se afirma en el recurso que su situación laboral sea a hora similar a la que tenía entonces.

b) Porque su inasistencia personal al acto de la vista conlleva que se tengan por ciertos los datos económicos alegados por la parte actora, conforme a lo previsto en el artículo 770 3ª de la LEC.

c) Porque la sentencia fundamenta el incremento de la pensión no ya en la mejora económica del recurrente, sino en el incremento de las necesidades del menor desde que fue diagnosticado de la enfermedad que padece y que requiere de unas atenciones y cuidados muy superiores a las de cualquier menor sin tales limitaciones. Igualmente, es dato relevante que la supresión del régimen de estancias del menor con el padre supone que la madre deba hacerse cargo del menor durante el tiempo que le habría correspondido a este, lo que conlleva un incremento del gasto de manutención a su costa. Finalmente, la carencia de vivienda familiar supone que la madre cubre en exclusiva a sus expensas el derecho de habitación del menor comprendido en el más amplio de alimentos del artículo 142 del C. Civil. Todo ello, lleva a esta Sala a considerar que la cuantía de 400 euros mensuales es proporcional a los ingresos del obligado al pago, así como a las necesidades del menor, conforme a lo establecido en los artículos 146 y 147 del C. Civil y responde a la alteración de circunstancias producida respecto a las concurrentes al tiempo de fijarse la pensión ahora revisada.

Por todo ello, procede desestimar el motivo analizado, lo que comporta, además, la del recurso en su integridad.

CUARTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, desestimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, han de ser impuestas a la parte recurrente Severiano.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación