Sentencia Civil 193/2023 ...o del 2023

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19/12/2023

Sentencia Civil 193/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 438/2022 de 15 de febrero del 2023

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Orden: Civil

Fecha: 15 de Febrero de 2023

Tribunal: AP Málaga

Ponente: JOSE JAVIER DIEZ NUÑEZ

Nº de sentencia: 193/2023

Núm. Cendoj: 29067370062023100638

Núm. Ecli: ES:APMA:2023:2476

Núm. Roj: SAP MA 2476:2023


Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO DOS DE TORREMOLINOS.

PROCEDIMIENTO DE GUARDA DE MENORES NÚMERO 963/2020.

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 438/2022.

SENTENCIA Nº 193/2023

Iltmos. Sres.:

Presidente:

Don José Javier Díez Núñez

Magistrados:

Don José Luis Utrera Gutiérrez

Don Luis Shaw Morcillo

En la Ciudad de Málaga, a quince de febrero de dos mil veintitrés. Vistos, en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial los autos de juicio verbal especial número 963/2020, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Torremolinos (Málaga), sobre guarda y custodia de menores, seguidos a instancia de don Gabino, representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Belén Alonso Montero y defendido por la Letrada doña Manuela Martínez Blanca, contra doña Mariola, representada en esta alzada por el Procurador de los Tribunales don Esteban Vives Gutiérrez y defendida por la Letrada doña Raquel Rodríguez Barba; actuaciones procesales en las que habiendo intervenido el Ministerio Fiscal se encuentran pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra sentencia definitiva dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Torremolinos (Málaga) se tramitó juicio verbal especial número 963/2020, del que trae causa el presente Rollo de Apelación, en el que con fecha 29 de octubre de 2021 se dictó sentencia definitiva en la que se acordaba en su parte dispositiva: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda presentada por don Gabino contra doña Mariola, con la intervención del Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro: 1.- Atribuir a doña Mariola la guarda y custodia de la hija menor de edad de la pareja, Nicolasa, correspondiendo a la madre, así mismo y en exclusiva, el ejercicio de la patria potestad, correspondiendo a ambos progenitores la titularidad de la misma. 2.- Fijar, a favor del padre y respecto de la hija menor de edad de la pareja, el siguiente régimen de visitas: a) régimen de comunicaciones: el padre tendrá derecho a comunicarse con su hija a través de video llamadas los martes y jueves de cada semana las 5:30 de la tarde, y una vez la niña comience a hablar, el padre podrá hablar con ella con libertad siempre que respete sus horas de estudio y descanso. b) régimen de visitas y estancias: se fija el siguiente régimen progresivo: - hasta que la menor alcance la edad de tres años, la misma no pernoctará fuera del domicilio materno, consistiendo el régimen de visitas durante todo el año en fines de semana alternos sin pernocta y ello desde el sábado a las 10:30 de la tarde hasta las 4:30 de la tarde y el domingo en el mismo horario, siendo la menor recogida en el domicilio de la madre, y reintegrada en el domicilio de ésta. - Una vez la niña alcance la edad de tres años, el padre tendrá derecho a disfrutar de ella los fines de semana alternos y las vacaciones por mitad. Y así, el padre (o, en su caso y de acuerdo con lo argumentado en el fundamento de derecho tercero de la presente sentencia, otro miembro de su familia extensa) recogerá a la niña en el domicilio materno el viernes a las 18 horas y la reintegre en el domicilio materno el domingo a las 21 horas los meses de verano y a las 19 horas el resto del año. En cuanto las vacaciones, las de semana blanca y semana Santa se disfrutarán por cada progenitor en su integridad de forma alternativa, esto es, un año la madre disfrutará de la menor las vacaciones de semana Santa y el padre las de semana blanca y al año siguiente a la inversa, salvo acuerdo en contrario. Cuando no disfrute la menor de la semana blanca, la semana Santa se dividirá en dos periodos, de viernes de Dolores hasta martes Santo y de miércoles Santo al Domingo de Resurrección por años alternos. Verano (comprensivo de las meses de julio y agosto), se disfruten al 50% entre ambos progenitores de forma alternativa y por semanas y que las vacaciones de Navidad se dividan en dos periodos, comprensivo el primero de el periodo comprendido entre el 22 y el 30 de diciembre y el segundo del 31 al 5 de enero, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares. El día de Reyes y el de cumpleaños de la menor se disfrutarán al 50% y luego quedará la menor en compañía del que le corresponda. El día del padre lo pasará con el padre y el día de la madre con la madre, reintegrándoselo al domicilio de quien corresponda a las 21 horas en verano o en su caso a las 19 horas. La entrega y recogida de la menor podrá efectuarse por el padre, o en su caso, por la familia extensa, en los términos recogidos en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia. 4.- Fijar con cargo al padre una pensión de alimentos de 250 euros mensuales, pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre, y actualizables anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC. Los gastos extraordinarios, por su parte, serán abonados al 50% por cada progenitor, en los términos recogidos en el fundamento de derecho quinto de esta sentencia. Sin expresa condena en costas", siendo aclarada por auto de 12 de enero siguiente en el que se acordaba en su parte dispositiva: Se acuerda: 1.- Completar la sentencia de fecha 29 de octubre de 2021, dictada en los presentes autos, en su Fundamento de Derecho Segundo, añadiendo el siguiente párrafo: "Tal atribución en exclusiva a la madre del ejercicio de la patria potestad supone que se concede en exclusiva a doña Mariola la posibilidad de ejercitar los derechos y deberes inherentes a la misma, sin necesidad de contar con el otro progenitor, y en particular, entre otras atribuciones, comprende el derecho a cambiar de colegio a la menor, viajar al extranjero, sacar el pasaporte a la misma, elegir el médico o centro médico, y en definitiva, cuantas gestiones afectan a la menor, y todo ello siempre en beneficio de la menor".

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante, oponiéndose a su fundamentación la adversa parte demandada y Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente las actuaciones originales, previo emplazamiento de las partes, a esta Audiencia, en donde al no proponerse práctica probatoria y considerarse innecesaria la celebración de vista pública, se señaló para deliberación del tribunal la audiencia el pasado día 8 de febrero, quedando a continuación conclusas las actuaciones para el dictado de la oportuna resolución.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso han sido observados y cumplidos cuántos requisitos y presupuestos procesales vienen previstos por la Ley, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. don José Javier Díez Núñez.

Fundamentos

PRIMERO.- La anterior instancia finalizó con sentencia número 357/2021, de 29 de octubre, en la que se acordaba atribuir la guarda y custodia de la menor hija común de los progenitores litigantes a la demandante, centraba la controversia en la atribución de la patria potestad, cuyo ejercicio en exclusiva pretendía la madre, el régimen de visitas que debía ser fijado a favor del actor, y la cuantía de la pensión de alimentos que el actor debe abonar para el sostenimiento de la familia, reseñando que, con carácter general, conviene precisar que, según dispone el artículo 91 del Código Civil, tras la redacción dada al mismo por la Ley 8/21 (aplicable al caso por mor de lo dispuesto en la Disposición Transitoria 6ª de la citada norma), "en las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas o garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiera adoptado ninguna", añadiendo a renglón seguido que "estas medidas podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias", extremo que resulta aplicable por analogía en los casos de parejas de hecho, y así, no discutiéndose por las partes que la guarda y custodia de la menor hija de la pareja, Nicolasa, nacida en 2019, debe ser atribuida a la madre, la controversia gira en torno a la patria potestad, cuyo ejercicio exclusivo reclama la madre para sí, cuestión sobre la que apunta que, con carácter general, el nuevo artículo 156 del Código Civil, tras la redacción dada al mismo por la Ley 8/21, dispone, en relación con la patria potestad que "la patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro", que "serán válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad", que "dictada una sentencia condenatoria y mientras no se extinga la responsabilidad penal o iniciado un procedimiento penal contra uno de los progenitores por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual de los hijos o hijas comunes menores de edad, o por atentar contra el otro progenitor, bastará el consentimiento de este para la atención y asistencia psicológica de los hijos e hijas menores de edad, debiendo el primero ser informado previamente", que "lo anterior será igualmente aplicable, aunque no se haya interpuesto denuncia previa, cuando la mujer esté recibiendo asistencia en un servicio especializado de violencia de género, siempre que medie informe emitido por dicho servicio que acredite dicha situación", que "si la asistencia hubiera de prestarse a los hijos e hijas mayores de dieciséis años se precisará en todo caso el consentimiento expreso de estos", que "en caso de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, cualquiera de los dos podrá acudir a la autoridad judicial, quien, después de oír a ambos y al hijo si tuviera suficiente madurez y, en todo caso, si fuera mayor de doce años, atribuirá la facultad de decidir a uno de los dos progenitores", que "si los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, podrá atribuirla total o parcialmente a uno de los progenitores o distribuir entre ellos sus funciones", que "esta medida tendrá vigencia durante el plazo que se fije, que no podrá nunca exceder de dos años", que "en los supuestos de los párrafos anteriores, respecto de terceros de buena fe, se presumirá que cada uno de los progenitores actúa en el ejercicio ordinario de la patria potestad con el consentimiento del otro", que "en defecto o por ausencia o imposibilidad de uno de los progenitores, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro", que "di los progenitores viven separados, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva", y que "sin embargo, la autoridad judicial, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre ambos las funciones inherentes a su ejercicio", resultando especialmente interesante, por lo que de aplicación al caso se refiere, este último párrafo del artículo 156, aplicable al caso en que los progenitores del menor viviesen separados, cual es el supuesto de litis, caso en que, salvo solicitud fundada del otro progenitor, el ejercicio de la patria potestad corresponderá a aquel con quien conviva el hijo, siendo que en el supuesto de litis, y puesto que la demanda y contestación fueron previas a la nueva normativa reguladora de la materia, es la madre la que justifica los motivos que le llevan a solicitar para sí en exclusiva el ejercicio de la patria potestad, que se concretan, en definitiva, en la supuesta irresponsabilidad del padre para ello (así resulta, por ende, de los reiterados mensajes de whatsapps cruzados por las partes, en los que la madre con insistencia alude a la responsabilidad del padre para con su hija ante la falta de visitas o atenciones que el padre, supuestamente, dedica a la niña); el actor, sin embargo, nada justifica sobre la procedencia de atribuir a ambos progenitores la patria potestad de la menor, siendo así que, en cualquier caso, lo que en modo alguno procede (y nada al respecto parece interesarse) es la privación de la patria potestad, pues ni siquiera la supuesta conducción temeraria de la que la madre parece acusar al padre (proceso penal entablado) puede justificar tal medida, al haber resultado absuelto el padre, y máxime cuando, pese a ello, la madre intentó reanudar la relación con el padre de su hija (más documentales aportadas por la propia demandada en el acto de la vista, consistentes en mensajes de whatsapps cruzados por ellos durante la reanudación de la relación, producida, según sostuvo doña Mariola durante su declaración judicial, desde mediados de julio a mediados de agosto de 2021, extremo así mismo admitido por el actor en el acto de la vista), pero, no obstante lo anterior, es lo cierto que el padre de la menor no reside en DIRECCION000; que las visitas, escasas, que realiza a la niña (tanto durante la relación que mantuvo con la madre como en el momento actual) han consistido en solo día (domingos) y no siempre, y ello por voluntad misma del padre; y que no siempre ha estado disponible para atender las necesidades de la menor, según cabe deducir de los mensajes de whatsapps aportados y no impugnados de contrario, lo que lleva a la juzgadora de primer grado, de conformidad con la redacción del nuevo artículo 156 del Código Civil, a atribuir a la madre tanto la guarda y custodia de la menor, como el ejercicio exclusivo de la patria potestad sobre la misma, correspondiendo la titularidad a ambos progenitores, medida que es combatida por la representación procesal de la parte demandada indicando que como señala el artículo 156 del Código Civil, en su nueva redacción, la patria potestad se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores, o por uno solo con el consentimiento expreso o tácito del otro, siendo válidos los actos que realice uno de ellos conforme al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad, señalando igualmente el invocado precepto que en defecto, por ausencia, o por imposibilidad de unos de los progenitores, la patria potestad será ejercida exclusivamente por el otro, y si los progenitores viven separados la patria potestad se ejercerá por aquél con quien el hijo conviva, sin embargo la autoridad judicial a solicitud fundada del otro progenitor, podrá, en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre ambos las funciones inherentes a su ejercicio, resultando que fundamenta la resolución que se impugna el atribuir el ejercicio de la patria potestad a la madre teniendo en cuenta que el padre de la menor no reside en DIRECCION000 y que han sido escasas las visitas desde el momento de la ruptura hasta el dictado de la resolución judicial, aspecto sobre el que debe señalar en primer lugar que, efectivamente, la madre vive en DIRECCION000 y el padre en DIRECCION001, por lo que la distancia entre ambos domicilios es de 100 kilómetros y está a una hora y veinte minutos de carretera, entediendo que el precepto no está pensado para estas cortas distancias en los tiempos que corren, ya que la interpretación del precepto debe de entenderse cuando el progenitor se ha ausentado durante un largo periodo de tiempo o cuando por algunas razones se ausente fuera del país, que dificultan realizar actos necesarios para la vida de los hijos, no en el caso que nos ocupa en el que el progenitor ni se ha ausentado, ni ha salido fuera del país, y que ha estado presente en la vida de su hija, teniendo en cuenta como así consta acreditado en el procedimiento que desde que se produce la ruptura el Sr. Gabino ha abonado la pensión alimenticia pese a no estar establecida en resolución judicial todos los meses sin faltar ninguno, que este interpuso demanda en orden a regular las medidas respecto a la hija común,por lo que siempre ha estado presente, y entendemos que en modo alguno no ha estado disponible y que es perfectamente factible que este pueda ejercer conjuntamente la patria potestad sin que ello suponga obstáculo alguno para el ejercicio de la misma y por supuesto sería más beneficioso para la menor, a lo que añade que la segunda causa por la que se le atribuye a la madre el ejercicio de la patria potestad es las pocas visitas que el padre ha tenido con la menor, imputándole la resolución el escaso contacto al padre, teniendo en cuanta que al momento de la ruptura la situación era de mucha conflictividad, cabiendo en este momento reseñar que la Sra. Mariola interpuso denuncia penal del que finalmente el demandado resulto absuelto y que igualmente durante la tramitación del presente procedimiento las partes se reconciliaron, todo ello debe de llevar a la conclusión en primer lugar que de una forma u otra el Sr. Gabino ha estado presente en la vida dela hija, y aunque no se pueda acreditar siempre la demanda de la apelada, no tendría sentido sino que fuera el Sr. Gabino el que demandase las visitas con la hija y ello es así porque la madre le impedía comunicar con la menor, y no se escapa a la realidad que durante la conflictividad que produce la ruptura el llevar a cabo el régimen de visitas sin resolución judicial, resulta muy complicado pero no obstante y pese a los impedimentos el padre ha cumplido puntualmente con la única obligación que se le permitía, esto es, prestar alimentos, por todo ello entiende que no existe causa justificada y fundada para atribuir de forma exclusiva el atribuir el ejercicio de la patria potestad a la madre, impugnando igualmente el pronunciamiento de la atribución a la madre que se establece "sine die", entendiendo que como establece el precepto para el caso de desacuerdo del ejercicio de la patria potestad, que señala concretamente que esta medida tendrá de vigencia durante el plazo que se fije que nunca podrá exceder de dos años, la resolución que se impugna no establece plazo alguno, ni siquiera señala que la misma se mantendrá mientras perduren las circunstancias que la dificultan, que en este caso se trata de la distancia de los domicilios de ambos progenitores DIRECCION000 y DIRECCION001 (Cádiz), por lo que entendemos que igualmente no se adapta a la interpretación del precepto el no establecer un plazo y en cualquier caso que dicha atribución se realice mientras perduran las circunstancias, de modo que la petición de establecer un límite a la atribución exclusiva del ejercicio de la patria potestad se realiza de forma subsidiaria, teniendo en cuanta que en primer lugar no es distancia la que tiene ambos progenitores para que se pueda llevar de forma adecuada el ejercicio conjunto de la patria potestad, y en cuanto a las vivitas y comunicación del padre con la hija se lleva a cabo de forma regular y cumpliendo escrupulosamente lo acordado en la resolución judicial, por lo que, en resumen, y dada las circunstancias que concurren en el presente caso, se interesa el dictado de una resolución en el que revoque la dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Torremolinos en el sentido de establecer que la patria potestad sea ejercida conjuntamente por ambos progenitores y subsidiariamente se le atribuya el ejercicio exclusivo de la misma a la Sra. Mariola mientras perduran las circunstancias que dificultan dicho ejercicio y que dicha atribución no podrá exceder de dos años.

SEGUNDO.- Planteado el debate en los términos relatados en el apartado anterior, procede traer a colación que el artículo 154 del Código Civil, reformado en varias ocasiones desde la Ley 11/1981, de 13 de mayo, siguiendo las orientaciones doctrinales más modernas y la tendencia de los ordenamientos contemporáneos, inspirándose y declarando el principio del beneficio de los hijos como fin último de la institución, establece las funciones de los padres en el ejercicio de la patria potestad, en su doble carácter de deberes y de derechos, conforme a la declaración constitucional del artículo 39.3 de nuestra Carta Magna, quedando configurada la patria potestad como un conjunto de derechos que la ley confiere a los padres sobre las personas y sobre los bienes de sus hijos no emancipados - T.S. 1ª S. 630/1994, de 25 de junio-, tratándose de una función al servicio del hijo, dirigida a prestarle asistencia de todo orden, por lo que las medidas judiciales relativas a ella han de adoptarse considerando primordialmente, como indica la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, el interés superior del hijo (artículos 3.1 y, 9 y 18.1) - T.S. 1ª SS. de 12 de febrero de 1992 y 17 de septiembre de 1996-; no cabiendo entenderla desde una simple perspectiva biológica o natural, sino desde un ejercicio o dinámica que realice, dentro de los límites normales y normativamente impuestos, los valores trascendentes esenciales e insertos en los deberes que la misma comporta y dentro de un orden normal de valores culturales, de manera que si bien, partiendo de que constituye a la par un conjunto de deberes que, como inherentes a dicha patria potestad, deben asumir y cumplir los padres respecto de sus hijos, sin embargo, cabe la posibilidad, conforme al artículo 170 del Código Civil, de privar "total" o "parcialmente" a los padres de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, resultando que, en principio, es necesario que esa misión encomendada a ambos progenitores, se desarrolle en plenitud con todas sus atribuciones y efectos por los dos, siempre que no se evidencie circunstancia alguna que dificulte o imposibilite el normal desenvolvimiento conjunto de su ejercicio ordinario por los padres, pues de ser así, caben distintas alternativas a adoptar, que pueden ir desde la privación de la patria potestad, total o parcialmente, pasando por la suspensión en su ejercicio o por la atribución exclusiva en favor de uno de los progenitores, sin que este concreto supuesto conlleve privación de la patria potestad al otro, como seria el caso, por ejemplo, en el que el progenitor paterno se encuentre privado de libertad - SSAP de Valencia (Sección 10ª) de 10 de noviembre de 2005) y de Madrid (Sección 22ª) de 7 de octubre de 2005-, ya que habrá supuestos, como el indicado, en el que el no ejercicio de la patria potestad no derive de un incumplimiento de los deberes impuestos por el artículo 154 del Código Civil, que han de ser debidamente sancionados, sino de otros muchos que se dan en la vida cotidiana en la que uno de los progenitores no pueda ejercitar esas funciones y entonces, para esos excepcionales casos, no cabe más que sea el otro progenitor quien en exclusiva cumpla sus funciones sobre el menor no emancipado, lo que significa que existen marcadas diferencias entre las figuras de privación de la patria potestad y ejercicio exclusivo de la misma por un progenitor, siendo que en este sentido, el artículo 156 del Código Civil sostiene que el ejercicio por uno de los progenitores concurre en los siguientes casos: (i) en los supuestos de desacuerdo, bien sea aislado o bien sea reiterado, en este caso por el tiempo fijado judicialmente, (ii) en los casos de ausencia física o material de uno de los padres, que tendrá lugar en alguna de los siguientes situaciones fallecimiento, indeterminación legal de la plena filiación, en caso de exclusión de la patria potestad o en los casos de privación de la patria potestad, (iii) por ausencia legal de uno de los progenitores, debiendo incluir tanto la ausencia declarada como la de hecho, (iv) por incapacidad legalmente declarada y (v) en los casos en los que los padres vivan separados, en el que la patria potestad se ejercitará por el conviviente, de lo que cabe deducir que, en principio, la regla general en materia de patria potestad es la de un ejercicio conjunto o dual y a partir de ahí, se muestran una serie de variables no catalogadas en las que se debe proceder a ponderar las circunstancias que concurran, a fin de determinar, en beneficio del menor, si esa omisión en el cumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad encuentran su origen en un comportamiento sancionable de uno de los progenitores que, en función de su gravedad, determine la privación total o parcial, o si, por el contrario, en tantas otras ocasiones, la situación radica en una imposibilidad, no ocasional ni momentánea, involuntaria, que a fin de no dejar desamparado al menor ofrezca como mejor solución configurar una atribución exclusiva en su ejercicio en favor de uno de los progenitores, pero sin dejar que la titularidad corresponda a ambos, situación ésta en la que el progenitor no ejerciente conserva las facultades y deberes que derivan de su titularidad, motivo por el que no se excluye su intervención en determinadas situaciones como, por ejemplo, para su emancipación, por lo que, consecuencia de lo expuesto, es entender que el ejercicio exclusivo de la patria potestad por un progenitor no conlleva una privación parcial de la misma al otro, pues para que así fuera la decisión judicial debería hacer constar expresamente que éste progenitor queda privado total o parcialmente de la patria potestad, lo que no es el caso pretendido en demanda rectora de este procedimiento que nos ocupa.

TERCERO.- Dicho lo cual, y efectuadas las anteriores aclaraciones preliminares, planteada la discusión en esta segunda instancia en los términos expresados, insistiendo en la idea de que al hablar de la patria potestad queda configurada en nuestra legislación como un conjunto de facultades y deberes que existe entre aquellas personas unidas por un vínculo de filiación, siendo una de ellas la del menor de edad no emancipado, establece el artículo 154 del Código Civil que "(...) la patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental", añadiendo que esta función comprende los siguientes deberes y facultades (i) "velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral" y (ii) "representarlos y administrar sus bienes", no obstante lo cual, este conjunto de facultades- deberes no es absoluto, sino que, por el contrario, está íntimamente vinculado al cumplimiento efectivo de las obligaciones derivadas de la filiación, tomando siempre como referente el interés más necesitado de protección, es decir, el de los menores, de lo que se colige que el incumplimiento de estos deberes-obligaciones puede generar determinados efectos jurídicos, que dependiendo de los casos, puede concretarse en la atribución a uno solo de los padres del ejercicio exclusivo de la parte potestad, o bien, incluso, la privación de ella, si bien estas dos figuras suele confundirse habitualmente no son lo mismo, ni tienen las mismas causas y consecuencias, siendo en este sentido que el artículo 170 del Código Civil establece que "el padre o la madre podrán ser privados total o parcialmente de su potestad por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, dictada en causa criminal o matrimonial" y que "los tribunales podrán en beneficio e interés del hijo, acordar la recuperación de la patria potestad, cuando hubiere cesado la causa que motivó la privación", ahora bien la cuestión es contestar a cuándo se entiende producido ese incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad como causa para su privación, cuestión que ha sido interpretada no siempre de igual forma y con las mismas exigencias por la doctrina de nuestros tribunales, lo que ha llevado a un proceso paulatino de depuración y concreción, hasta considerar la jurisprudencia del Tribunal Supremo que para llegar a esta medida deben darse causas de entidad suficiente, basadas en la existencia de incumplimientos voluntarios, graves y reiterados de las obligaciones paternos-filiales, tanto de índole personal, como económica y por supuesto en casos de violencia física, psicológica o sexual sobre los hijos y/o contra el otro progenitor en presencia de los mismos; es decir, la conducta del progenitor puede manifestarse tanto en el sentido omisivo, de dejación de sus deberes de cuidado y alimentos de forma continuada o reiterada en el tiempo, como el sentido activo en forma de malos tratos, agresiones y análoga; ahora bien, es importante hacer hincapié, en que la privación de la patria potestad, no sólo conlleva unos efectos personales en cuanto a la privación de las facultades que la misma contiene -como la facultad de decidir sobre cuestiones esenciales de la vida de los hijos entre otras- sino también otros efectos de índole económico, como la pérdida de derechos sucesorios derivados de la relación paterno-filial, es decir, el derecho a heredar de los bienes del descendientes en caso de premoriencia; no obstante lo anterior, indicar que en casos tan extremos de privación de la patria potestad, pueden suscitarse situaciones en las que por distintos motivos, se haga necesario la atribución en un proceso civil, normalmente matrimonial, del ejercicio exclusivo de la patria potestad por uno solo de los progenitores o más bien de forma temporal o bien hasta que varíen las circunstancias tenidas en cuenta, cabiendo que la fijación de esta medida se puede solicitar en un proceso civil de familia, sin tener que acudir a un procedimiento ordinario independiente, ni a un proceso penal, y puede derivar de causas diversas, no necesariamente basadas en un incumplimiento de alimentos voluntario, grave y reiterado de los deberes paterno-filiales, situaciones en que nada obsta a que pueda otorgársele ejercicio exclusivo de esas facultades a uno solo de los padres, mientras perduren las circunstancias que dificulten, en contra del interés del menor, el ejercicio adecuado de la mismas, sin que por otra parte, esto conlleve de forma necesaria, ni automática, la pérdida de otros derechos como los económicos relativos a la facultad de suceder en los derechos hereditarios a que antes hemos hecho referencia, aparte de que, además, conservará el progenitor aunque no tengan ejercicio de la parte potestad, el derecho a visitar y relacionarse con su hijo y la obligación de prestarle alimentos, teniendo declarado el Tribunal Supremo en sentencia 621/2015, de 9 de noviembre, que "el artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherente a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sean beneficiosas para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido. De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma" y, del mismo modo, el Alto Tribunal recuerda en sentencia de 6 de junio de 2014 que "la institución de la patria potestad viene concebida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 delCódigo Civil, peroen atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficio y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada"; ahora bien, en esa diferenciación entre privación y ejercicio exclusivo de la patria potestad, como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1996, se ha de hacer una interpretación restrictiva para el primero de los casos, exigiendo, como venimos diciendo, que en el caso concreto de que se trate quede plenamente plasmado en las actuaciones que el progenitor al que se pretende privar la patria potestad, haya dejado de cumplir los deberes inherentes a la misma, pero no es este el caso que se pretende, ya que se limita la parte interesada demandante a solicitar que ese ejercicio de patria potestad sobre su menor hija se ejercite en exclusiva por la progenitora materna custodia, y ésto, a nuestro juicio, que es lo decidido por el tribunal unipersonal de instancia debe ser mantenido por cuanto que de lo actuado se constata que por operatividad deba ser la progenitora materna custodia, quien adopte y tome cuántas decisiones afecten en el día a día a la menor, sin contar para ello con el paterno, habida cuenta que en interés de la menor, que es lo que debe considerarse prevalente en la decisión de si el ejercicio de la patria potestad continúe en forma compartida o exclusiva por la demandada, de lo actuado en el curso del procedimiento se constata que los progenitores se encuentran separados y con residencia en distintas localidades, lo que, efectivamente, por sí solo, no motiva que la patria potestad se atribuya en su ejercicio tan solo a la madre, pues la distancia de 100 kilómetros de distancia no es razón que implique la exclusión del progenitor no custodio, pero, sin embargo, en el caso, son de apreciar otras circunstancias que inciden directamente en la decisión adoptada, en su conjunto, una falta de involucración del demandante en los cuidados y atenciones que se deben prestar sobre la menor hija común, con escasa relación padre-hija, limitada a un día a la semana, sin que ampare esa decisión el hecho invocado de que la relación entre los litigantes sea conflictiva como consecuencia de interposición de denuncia en su contra en el orden jurisdiccional penal, pues ello en nada incide en si su intención hubiese sido tener contacto con su hija, podría haberlo solicitado de los tribunales, lo que no hizo, y esa desatención no queda desvirtuada por el hecho de que el interesado abonara alimentos antes de que se le impusieran judicialmente, de modo y manera que cuántas consideraciones practica la juzgadora de primer grado acerca de los incumplimiento paternofiliales del demandante se dan por reproducidas en alzada, denotando su comportamiento un distanciamiento con la menor que hace despreocuparse de las obligaciones que debe asumir como padre, entre ellas, a título de ejemplo, la no aportación de la documentación para la obtención de subvención de guardería, lo que se lleva a cabo fuera de plazo, perjudicando los intereses de la contraparte, lo que impone confirmar la decisión adoptada por ser ajustada a derecho, sin que, finalmente, sea atendible la petición de que se limite a dos años ese ejercicio exclusivo por parte de la progenitora materna, ya que si bien la normativa actual así lo prevé en el artículo 156 del Código Civil, se debe tener en cuenta que la reforma fue introducida por Ley 8/2021, de 2 de junio, con entrada en vigor a partir del 3 de septiembre de 2021, por lo que no puede entender ser de alcance a situaciones de hecho acaecidas con anterioridad a la interposición de la demanda, que lo fue a 31 de julio de 2020, habida cuenta que el artículo 2, 3 del Código Civil, en correspondencia con el artículo 9.3 de la Constitución, dispone expresamente que "las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario", queriendo decirse con ello que la norma es irretroactiva porque es inaplicable a los actos jurídicos o a las situaciones jurídicas que nacieron, ser realizaron o se crearon bajo la ley antigua, principio el de irretroactividad al que ha de estarse si no se dispone lo contrario, según nos dice la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 24 de noviembre de 2006, con cita de la de 3 de junio de 1995. ya que nuestro ordenamiento positivo se inspira en el principio "tempus regit actum" o de irretroactividad, a cuya virtud cada relación jurídica se disciplina por las normas rectoras al tiempo de su creación, sin que venga permitido alterarla por preceptos ulteriores a menos que ofrezcan inequívoco carácter retroactivo.

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, ante la desestimación del recurso de apelación, procederá imponer las costas procesales devengadas en esta alzada a la parte apelante.

Fallo

FALLAMOS: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por don Gabino, representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Alonso Montero, contra la sentencia de veintinueve de octubre de dos mil veintiuno, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dos de Torremolinos (Málaga) en autos de juicio verbal especial número 963/2020, sobre guarda y custodia de menores, aclarada por auto de doce de enero siguiente, confirmando íntegramente la misma, debemos acordar y acordamos imponer las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas, devolviéndose seguidamente las actuaciones originales, con certificación de esta sentencia, una vez alcance firmeza, al Juzgado de Primera Instancia de donde dimanan, a fin de que proceda llevar a cabo su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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