Sentencia Civil 114/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 526/2021 de 15 de febrero del 2024

PRIMERO.- Por la representación de la actora se ejercita acción negatoria de servidumbre de luces y vistas contra Doña Candida en base a los siguientes hechos que en síntesis expondremos : la actora es propietaria de pleno dominio de la finca sita en Málaga, DIRECCION000, acreditado mediante documento número 1 de la demanda; la demandada es propietaria de la finca colindante, sita en DIRECCION001 en Málaga, cuyas lindes se fijan al norte de la finca de la actora o entrando por la derecha. Sobre la finca de la demandada existe una edificación, propiedad de la misma, en la que en uno de los muros existe una apertura para, según el dueño en el momento de la apertura "dar luz y ventilación al cuarto de baño" ;la parte actora quiere edificar de manera adosada al muro que separa ambas fincas, acción que la parte demandada le niega alegando la existencia de una servidumbre de luces y vistas en el muro que separa ambas propiedades, hecho que ha dado lugar al presente litigio. Tras alegar los fundamentos de derecho que estimo de aplicación terminó suplicando se dicte sentencia por la que se declare la negación de la servidumbre que defiende la parte demandada como fundamento de su oposición a la construcción y todo ello con imposición en costas al demandado.

La parte demandada se opone a la demanda deducida de contrario por cuanto en síntesis afirma que existe una ventana abierta en el inmueble de su propiedad que, atravesando el muro medianero, diera luz y ventilación al cuarto de baño existente en el fondo a la izquierda de la vivienda según se accede a ella, ventana que fue abierta con autorización del propietario del predio sirviente y que, estando abierta en pared medianera, ha permanecido sin oposición por tiempo de 43 años, por lo cual no cabe la más mínima duda de que ha causado prescripción de la servidumbre de luces y vistas a favor del propietario del predio dominante por lo que no procede la pretensión denegatoria de la servidumbre formulada por la actora. Pertinentes. Por todo ello interesa el dictado de sentencia que desestime íntegramente la demanda deducida en su contra, con expresa imposición de costas a la parte actora.

Tras la tramitación legal pertinente se dicta sentencia en la que estimando la demanda deducida por la entidad MOLINOS DE SAN TELMO SL se declara la inexistencia de un derecho real de servidumbre de luces y vistas sobre la finca de la que es propietaria la actora sita en DIRECCION000 de Málaga . Se argumenta en la sentencia , tras efectuar una serie de consideraciones generales en cuanto a la servidumbre de luces y vistas y sus preceptos, y valorar las pruebas practicadas como de las pruebas practicadas y en especial de la documental, que en las actuaciones se ha acreditado la titularidad de ambas fincas, la ausencia de cargas inscritas, sobre la finca de la actora, la historia registral de ambas fincas hasta el momento en que se construyó el muro que dividía ambos terrenos y que ha existido una comunicación previa ante las partes. Asimismo las periciales ( una por cada parte , ratificadas y explicada en el acto de la vista por sus emisores ) , considera acreditados , que el muro que divide ambas fincas, es muro medianero, que se construyó con el expreso propósito del anterior titular de todo el terreno, de dividir los mismos. , que se diferencia en el grosor la existencia de un muro privativo apoyado sobre el medianero (la parte de arriba), por la que podemos constatar así que este muro tiene la categoría de medianero y que sobre este muro se construyeron hace más de 20 años , huecos de luces por el propietario, D Horacio, de la finca sita en la DIRECCION001, huecos de aperturas de luces y vistas, como se acredita por la declaración de la testigo aportada por la parte demandada, , con el consentimiento del dueño de la otra finca, extremo que únicamente puede quedar acreditado por el testimonio de la arriba mencionada testigo de parte demandada. Tras razonar que no existe título que acredite la avenencia del dueño de la finca colindante en el momento de construcción de dicha apertura, establece el Código Civil, como con respecto a las Servidumbres Continuas y aparente "Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren en virtud de título, o por la prescripción de veinte años" La servidumbre de luces y vistas, cuando los huecos se encuentran abiertos en pared propia, se considera por la doctrina como negativa, por cuanto prohíbe al dueño del predio sirviente tapar los huecos o cubrirlos, afirmando que en caso que aquí nos ocupa no tenemos diez a quo, puesto que no existe ningún hecho probatorio que acredite la prohibición de hacer algo al dueño del predio sirviente, que sería licito en el caso de que no exista la servidumbre, y tampoco ha quedado acreditado fehacientemente y de manera exacta el momento de apertura de dichos huecos, por lo que se hace aún más difícil empezar a contar el plazo en el caso de que existiera la prohibición de hacer por parte del predio dominante al predio sirviente. Únicamente consta el permiso para abrir esos huecos, sin que ello, pueda extrapolarse o extenderse de manera tácita a la prohibición de construir, por lo gravoso de la misma respecto del derecho de propiedad de la actora .

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en base a los siguientes motivos : Error en los razonamientos jurídicos .Los huecos abiertos en pared medianera no constituyen servidumbres negativa sino positiva .Alega que la doctrina jurisprudencial y su aplicación a los hechos declarados probados nos lleva a concluir que la apertura de los huecos en la pared medianera que existe entre las fincas de autos constituye una servidumbre positiva , y como tal el plazo de prescripción es de 20 años desde su apertura , y estando acreditada por la testifical, pericial y documental que los huecos se abrieron mucho mas de 20 años antes de la fecha en que la actora formuló la reclamación , debe declararse el derecho a mantener los huecos adquiridos por prescripción a favor de la parte demandada , y por tanto la demanda debió ser desestimada , con condena en costas Por todo ello interesa en la alzada se dicte sentencia estimando el recurso de apelación deducido impugnando los pronunciamientos contenidos en la sentencia dictada, revocando la sentencia apelada y dictándose otra desestimando la demanda la imposición de costas a la actora , y en segunda instancia se imponga las del recurso para el supuesto de oposición al recurso.

La parte apelada se opone al recurso deducido interesando la confirmación de la sentencia dictada por su propia fundamentación con imposición de costas a la recurrente , alegando : 1.- Que el muro que separa ambas fincas es privativo de la parte demandada y sobre dicha pared privativa se abrió la ventana del cuarto de baño litigioso ; 2.- No existe documento alguno que acredite que la parte demandada tenía permiso del propietario anterior de la finca de la actora para abrir la ventana , sin que pueda extraerse dicha conclusión ni del acta de manifestación aportada como documento número seis de la contestación a la demanda ni del testimonio de Dª Zaida. Por todo ello ha de concluirse que nos encontramos ante una servidumbre aparente y continua , ya que la ventana en cuestión no ha sido abierta sobre muro medianero , sino privativo , y por tanto no ha transcurrido el tiempo necesario para su adquisición por prescripción por el transcurso de 20 años , ya que se empezarían a contar no desde la fecha de apertura sino desde el día en que el dueño del predio dominante hubiera prohibido, por un acto formal , al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre , hecho este acaecido en el supuesto que nos ocupa meses antes de la interposición de la demanda. Por todo ello interesa el dictado de sentencia desestimando el recurso deducido de contrario , confirmando la sentencia dictada en todos sus particulares , excepto en cuanto a las costas , pronunciamiento que expresamente impugna , interesando se condene en costas a la demandada al haberse desestimado íntegramente la demanda deducida .

La parte apelante e impugnada se opone a la impugnación deducida por la actora e interesa conforme a lo ya peticionado en su recurso , se imponga con motivo de la estimación del recurso de apelación a la actora

TERCERO.- En relación con el las cuestiones de fondo planteadas cabe precisar en primer lugar que, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum "quantum" apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante. Este Tribunal de apelación es soberano para valorar la prueba practicada en la instancia y, por lo tanto, apreciarla, de forma divergente, a la efectuada por la Juzgadora de Primera Instancia. Ello es así, dado que la apelación se configura como "revisio prioris instantiae" o revisión de la primera instancia, que atribuye al tribunal de la segunda, el control de lo actuado en la primera, con plenitud de cognición, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio fácti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) y, en este sentido, podemos citar las SSTS de 15 de junio y 15 de diciembre de 2010, 7 de enero y 14 de junio de 2011 entre las más recientes. En definitiva, como señala la STS de 21 de diciembre de 2.009: "el órgano judicial de apelación se encuentra, respecto de los puntos o cuestiones sometidas a su decisión por las partes, en la misma posición en que se había encontrado el de la primera instancia". Criterio reiterado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de enero de 2011, Número de Recurso, 1272/2007, Ponente don Francisco Marin Castán y la de 14/06/2011 (rec. 699/2008). Además la jurisprudencia tiene declarado que si bien es cierto que la apelación autoriza al juez o tribunal "ad quem" a revisar la efectuada por el juez de instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de las practicadas a su presencia y con respeto a los principios de inmediación, publicidad y contradicción, determina, por lo general que la misma deba respetarse, con la única excepción de que la conclusión fáctica a la que así se llegue carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio traído a su presencia, o se demuestre manifiesto error , o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas ( SS. del T.C. 169/90, 211/91 y 283/93, entre otras muchas), ya que como tiene dicho ( SS. del T.S. de 18-5-90, 4-5-93, 9-10-96, 7-10-97, 29-7- 98, 24-7-01, 20-11-02, 23-3-06 y 5-12-06, entre otras), esa valoración es facultad que corresponde única y exclusivamente al juez "a quo" y no a las partes litigantes. También es preciso señalar que el proceso valorativo de las pruebas incumbe a los órganos judiciales exclusivamente y no a las partes que litigan, a las que les está vedada toda pretensión tendente a sustituir el criterio objetivo e imparcial de los jueces por el suyo propio, dada la subjetividad de éstas por razón de defender sus particulares intereses, además de que, dentro de las facultades concedidas al efecto a jueces y tribunales, éstos pueden conceder distinto valor a los medios probatorios puestos a disposición e incluso optar entre ellos por el que estimen más conveniente y ajustado a la realidad de los hechos, debiendo, por tanto, ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, debiendo únicamente ser rectificado cuando en verdad sea ficticio, bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones, ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo, lo que se entiende que no se da en el caso de autos en el que la valoración que efectúa el juez a quo resulta correcta en relación al resultado de la prueba practicada compartiéndose las conclusiones a las que llega y en el supuesto que nos ocupa esa situación se ve acrecentada por la argumentación de la sentencia, por lo que inicialmente cabrá entender que lo pretendido por el recurrente no es sino sustituir la apreciación imparcial y objetiva del juez por la suya propia que, como es lógico, resulta parcial e interesada y a la vista de la fundamentación de la resolución combatida, entiende que, en estas circunstancias, es de aplicación la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional ( SS. del T.C. 174/87, 11/95, 24/96, 115/96, 105/97, 231/97, 36/98, 116/98, 181/98, 187/00, 171/02 y 196/05), como de la Sala Primera del Tribunal Supremo (SS. del T. S. de 5-10-98, 19-10-99, 3-2-00, 23-3-00, 28-3-00, 30-3-00, 9-6-00, 21-7-00, 2-11-01, 23-11-01, 30-4-02, 20- 12-02, 24-2-03, 2-10-03, 9-2-04, 3-3-04 y 27-6-06), que permite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponen argumentos correctos y bastantes que fundamentan en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la SS. del T.S. de 20-10-07 subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal ( SS. del T.S. de 16-10-92, 5-11-92, 19-4-93, 5-10-98, 30-3-99 y 19-10-99), debe corregir sólo aquello que resulte necesario.

Por tanto conviene recordar que es doctrina jurisprudencial reiterada que cuando la cuestión debatida por vía de recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a efecto por el Juzgador de instancia y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el Juzgador, a cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es el Juzgador, y no el de alzada, quien goza de la especial y exclusiva facultada de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar su resultado, lo que justifica que deba respetarse -en principio-, el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar esas pruebas practicadas en juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, de suerte que únicamente su criterio valorativo debe rectificarse cuando por parte del recurrente se ponga de relieve un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el "iter" inductivo del juzgador de instancia, o cuando se alcancen conclusiones arbitrarias o absurdas, siendo plenamente soberano para dar más valor probatorio a un medio frente a otros

Para resolver la controversia se debe partir asimismo que el derecho de servidumbre constituye un gravamen restrictivo de los derechos dominicales de terceros que, al coexistir con el derecho de propiedad, tiene un contenido limitativo aminorador del disfrute y valor del predio sirviente, motivo por el cual la jurisprudencia aconseja al intérprete, en los casos dudosos, favorecer en lo posible el interés y condición de dicho predio sirviente, por ser de interpretación estricta toda la relativa a la imposición de gravámenes según el viejo aforismo " odiossa sunt restringenda", y por la concordancia con la presunción de libertad de los fundos - T.S. 1ª S. de 9 de mayo de 1989-, y así aún cuando la legislación antigua no regulaba de una manera precisa y detallada los derechos de luces y vistas, materias incidentalmente aludidas en la Ley 15, Título XXXI, Partida 3, cabe sentar, como criterio informante de dicha normativa, las siguientes proposiciones: 1) Que aquella legislación histórica, como consecuencia del derecho que tenía todo propietario para hacer en su casa lo que quisiera, sin otros límites que los jurídicos y morales -expresamente reconocidos en la definición de la Ley I, Título XXVIII de la misma Partida-, no ponía traba alguna a la facultad de abrir huecos, para luces y vistas, en pared propia; 2) Que tales luces o vistas no constituían, empero, derecho de servidumbre y, por consiguiente, no podrían neutralizar el derecho que tenía el otro colindante para disminuirlas o eliminarlas, edificando libremente o dando mayor elevación a construcciones existentes, y 3) Que la falta de ejercicio de ese derecho de edificar, por más o menos tiempo, no engendraba prescripción de servidumbre "ne luminibus officiatur, altius tollendi o ne prospectui officiatur" en favor del otro propietario que tuviere abiertos los huecos de su pared, ya que dichas posibles servidumbres, por ser negativas, no podían ser adquiridas por prescripción, sino computando el tiempo de ésta desde la ejecución de algún acto obstativo - T.S. 1ª SS. de 9 de febrero de 1955, 14 de marzo de 1957, 2 de octubre de 1964 y 26 de octubre de 1984-, desprendiéndose de los hasta aquí expuesto que la doctrina mantenida en la legislación antigua, que contemplaba la apertura de huecos en pared propia como manifestación "iure propietatis" y no "iure servitutia", no daba derecho a mantener en paredes propias luces laterales o ventanas en perjuicio del vecino, pues los huecos así abiertos son de mera tolerancia, salvo pacto o concesión expresa, y no pueden ganarse por prescripción, sino mediante su cómputo a partir del acto obstativo, en razón a que cuando alguno se aprovecha de esas luces aspira a constituir una servidumbre negativa para que el dueño de la finca a que afectan no pueda construir en contigüidad, ni, por consiguiente, perjudicarlas; criterio el expuesto que no ha sido alterado con el régimen contenido en el Código Civil, en cuanto mantiene las dos posibilidades de la legislación anterior, es decir, la nacida del derecho de propiedad, como facultad de abrir huecos a la altura y dimensiones marcadas por el artículo 581 del expresado Cuerpo legal sustantivo, y la derivada de la adquisición de un derecho real de servidumbre que permita la apertura de huecos contemplados en el artículo 582, es decir, respetando las distancias mínimas que la norma contempla -dos metros entre la pared en que se construya y la finca del vecino si se trata de vistas rectas y/o sesenta centímetros si fuesen vistas de costado u oblicuas sobre dicha propiedad contigua, calificándose como rectas aquéllas vistas en las que el rompimiento que las constituye está hecho en una pared paralela a la línea divisoria que divide los predios permitiendo una visión perpendicular, en tanto que oblicuas aquellas en las que el muro en que están practicadas forman ángulo con dicha línea, resultando de ello para que pueda prosperar una acción negatoria de vistas, a virtud de la cual el propietario se defiende contra quien la perturba en el ejercicio de su propiedad pretendiendo tener un derecho real sobre la cosa, esencialmente un derecho de servidumbre personal o predial, se requiere la concurrencia de una serie de requisitos, cuales son: a) La existencia de dos fincas o predios contiguos, en los que en uno de ellos se abra por su propietario una ventana o balcón con vistas -rectas u oblicuas- sobre la finca del vecino; b) Que las dos fincas no estén separadas por una vía pública; c) Que quien ejerza la acción pruebe con título legal que le pertenece la propiedad del inmueble o predio que se pretende sirviente - T.S. 1ª SS. de 9 de febrero de 1927, 9 de enero de 1930, 4 de mayo de 1963 y 19 de diciembre de 1977-; d) Que dicho inmueble sea, por su propia naturaleza, susceptible de sufrir o prestar un gravamen y haya sido objeto de perturbación por el/los demandados en el goce de la propiedad, sin que sea en cambio preciso que la actora prueba la inexistencia de la servidumbre o derecho real pretendido por el tercero, al ser principio de derecho el que la propiedad se presume libre y que quien sostiene la existencia de limitaciones a la misma debe probarlo - T.S. 1ª SS. de 30 de octubre de 1959, 25 de marzo de 1961, 19 de junio de 1978 y 29 de mayo de 1979-, y e) Que entre la finca en que se alza la ventana o balcón y la del vecino haya menos de dos metros de distancia entre la pared del que se construya y dicha propiedad, si se trata de vistas rectas, o de sesenta centímetros si lo es de costado u oblicuas.

En relación con la acción negatoria de servidumbre objeto del presente procedimiento, dice la reciente SAP de Málaga, Sección 4ª, nº 214/2016, de 14 de abril: "Definido genérica y legalmente el derecho real de servidumbre como un gravamen impuesto sobre un inmueble en beneficio de otro perteneciente a distinto dueño ( art. 350 CC (LEG 1889, 27) ), consiste la especie concreta de servidumbre de luces en el derecho de abrir huecos de ciertas condiciones para tomar luz del predio ajeno, y la de vistas en el derecho de abrir huecos o ventanas para gozar de vistas a través de un fundo ajeno, y de poder impedir toda obra que las merme o dificulte. Las expresadas servidumbres no aparecen reguladas como tales en el Código Civil, que se limita a imponer limitaciones a la facultad de abrir ventanas o huecos en pared medianera o en pared propia contigua a finca ajena ( artículos 581 a 584 CC ) y a regular los efectos de la servidumbre de vistas adquirida por título ( art. 585 CC ); bien entendido que en cualquier caso los huecos abiertos en pared propia y en correspondencia con suelo y cielo ajenos son de mera tolerancia, no constitutivos de servidumbre, salvo pacto o convención expresa ( SSTS 21 diciembre 1970 , 21 marzo 1975 y 30 septiembre 1982 (RJ 1982, 4930) ). La servidumbre que contemplamos, en su modalidad de ventana o hueco en pared propia, tiene la característica de ser negativa, continua y aparente, por cuanto su uso es o puede ser incesante ( SSTS 6 enero 1932 , 14 marzo 1957 , 8 junio 1962 y 21 diciembre 1970 ), estando continuamente a la vista mediante signos exteriores que revelan su uso y aprovechamiento ( SSTS 17 diciembre 1954 , 20 diciembre 1965 y 15 junio 1968 ), imponiendo al dueño del predio sirviente la prohibición de edificar en su propio terreno ( STS 19 junio 1951 ).

2.- Entre las acciones relativas a la protección del derecho de propiedad se encuentra la acción negatoria de servidumbre, que contempla a ésta en su aspecto de gravamen y se concede al propietario de un predio para hacerla valer frente a quien, desconociendo la libertad del mismo, ejercita o pretende ejercitar el contenido concreto de una servidumbre. Constituye el fundamento de la referida acción el postulado, sustentado por los artículos 33 de la Constitución (RCL 1978 , 2836) y 348 del Código Civil , de que la propiedad se presume libre. En base a ello, la Jurisprudencia ha perfilado las exigencias del ejercicio de la acción negatoria de servidumbre en relación con la carga de la prueba, atribuyendo al propietario demandante la prueba de su derecho de propiedad del inmueble sobre el que se supone indebidamente impuesta la servidumbre, traspasándose al demandado la obligación de probar la existencia del gravamen, ya que toda propiedad se presume libre mientras no se demuestre lo contrario. Además, se atribuye al demandante la prueba de la perturbación que el demandado le ha producido en el goce de su derecho de dominio, materializada en el presunto ejercicio de su derecho real, no bastando una perturbación de puro hecho, sino que ha de ser realizada con pretensión de ostentar un derecho real sobre la cosa, especialmente un derecho de servidumbre personal o predial; sin que sea preciso que al actor pruebe la inexistencia de la servidumbre o derecho real pretendido por el tercero. En este sentido se pronuncian las SS del Tribunal Supremo de 30 noviembre 1989 (RJ 1989, 7934 ) y 15 junio 2009 (RJ 2009, 4749) , entre otras; existiendo inveterados pronunciamientos de la misma naturaleza, deducidos de una interpretación a sensu contrario, al resolver sobre la acción confesoria de servidumbre ( SSTS 3 marzo 1902 , 10 junio 1904 , 15 noviembre 1910 , 19 febrero 1912 , 13 marzo 1927 , 15 noviembre 1929 , 9 enero 1930 , 4 marzo 1933 , 11 octubre 1988 (RJ 1988, 7411 ) y 23 junio 1995 (RJ 1995, 4980) ).

Al margen de lo anterior, surge la exigencia, común para la prosperabilidad de la acción declarativa, de un interés en accionar respecto del demandado, es decir, algún tipo de contradicción, pues, como tiene reiterado la jurisprudencia ( SSTS 21 de febrero de 1941 y 10 de julio de 2003 (RJ 2003, 4627) entre otras), la acción de mera declaración o constatación de la propiedad tiene como finalidad la de obtener la declaración de que el actor es el propietario de la cosa, acallando a la parte contraria que discute ese derecho o se lo arroga . El interés en accionar, que no es otra cosa que la necesidad de protección jurídica, viene exigido por numerosas resoluciones del Tribunal Supremo (SS 29 de septiembre de 1944 , 19 de abril de 1954 , 10 de marzo de 1961 , 30 de junio de 1971 , 3 de diciembre de 1977 , 20 de febrero de 1979 , 26 de mayo de 1986 , 21 de octubre de 1991 , 3 de abril de 1992 , 14 de diciembre de 1993 , entre otras muchas), declarando, entre las mas recientes, la de 19 de junio de 2003 , recogiendo el contenido de la de 8 de noviembre de 1994 (RJ 1994, 9317) , que de la acción declarativa solo puede valerse quien tiene necesidad especial para ello, pues debe existir la duda o controversia y una necesidad actual de tutela de manera que el interés del demandante desaparece si no hay inseguridad jurídica, y la parte contraria no se opone al derecho", y la de 16 de septiembre de 2003 que "no es necesario declarar judicialmente un derecho reconocido por la ley, cuando no existe oposición, ni es desconocido por la parte contraria . Así se expresa en STS de 26 de octubre de 2004 .

En concreta referencia a la acción negatoria de servidumbre, la expresada necesidad actual de tutela judicial impone, tratándose de una servidumbre negativa, la necesidad de que por la parte actora se haya constatado (o, al menos, alegado) que la parte demandada actuó impidiendo o prohibiendo a aquélla, por medio de un "acto formal" la ejecución de un hecho lícito que entorpecía la pretendida servidumbre (en este sentido, STS de 16 septiembre 1997 (RJ 1997, 6406) ).

El expresado acto formal impeditivo o prohibitivo que ha de ser realizado por el demandado nos conecta con el mismo acto obstativo que viene exigido para el inicio del cómputo del plazo de usucapión del derecho real de una servidumbre negativa (como la de luces que nos ocupa). Efectivamente, por lo que respecta a la prescripción adquisitiva, siendo la servidumbre de luces y vistas por medio de huecos o ventanas abiertos en pared propia de carácter negativo, el plazo de prescripción de veinte años para adquirirla ha de contarse desde el día en que el dueño del predio pretendidamente dominante hubiera prohibido por un acto formal -acto obstativo-, al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre, según rezan los arts. 533 , 538 y 581, último párrafo del Código Civil .(...)

4.- Paralelamente, se contempla el derecho del propietario del predio pretendidamente sirviente para exigir judicialmente el cierre de los huecos o ventanas que se afirman violan los límites del artículo 581 del Código Civil . A este derecho se refiere la ya citada STS de 19 septiembre de 1997 SIC (RJ 1997, 6406) en los siguientes términos: .../... los artículos expresados del Código civil regulan restricciones o limitaciones del derecho de propiedad para abrir huecos o ventanas en pared propia, de manera que, cuando la pared (no medianera) sea contigua a finca ajena, sólo se pueden hacer los tragaluces a que se refiere el artículo 581, en las condiciones que especifica de altura y características detalladas en el mismo, o bien, prohibiendo la apertura de aquellos (también balcones o voladizos semejantes) a menos de dos metros de distancia en vista recta o de sesenta centímetros en vista oblicua sobre la finca del vecino. Se pretende, con estas limitaciones, contribuir al respeto de la privacidad, evitando una observación directa, por medio de la vista, de lo que sucede en el predio colindante. El derecho a abrir los huecos o ventanas de referencia no deriva de ninguna servidumbre legal sino del mismo derecho de propiedad, aunque limitado en su ejercicio por relaciones de vecindad. Tal derecho coexiste con el correlativo del fundo contiguo a edificar libremente, e incluso, en el caso del artículo 581, a cubrirlos levantando pared aneja a la que tenga el hueco o ventilación .... por supuesto que, si se violan las prohibiciones establecidas en los preceptos señalados, el propietario del fundo colindante puede pretender legítimamente que se ordene el cierre o que se tapen los huecos o ventanas, construidos al margen de aquellos o fuera de su observancia, en virtud de "acción real" sometida a plazo, con prescripción extintiva de treinta años, conforme a lo dispuesto en el artículo 1.963 del Código civil , de manera que, transcurrido dicho plazo el colindante no puede exigir el cierre, no obstante, mantenga siempre el derecho a levantar pared contigua a la que tengan las ventanas o "huecos de tolerancia .../...

La referida pretensión, susceptible de acumulación a la acción negatoria de servidumbre de luces, ha de ser contemplada de forma separada e independiente de esta última, de forma que el eventual éxito de la acción negatoria (declaración de la inexistencia de servidumbre de luces) no implica necesariamente el corolario éxito de la pretensión de cierre de los huecos o ventanas, en tanto que el rechazo de esta última pretensión no supone el nacimiento del derecho de servidumbre a favor del fundo que se beneficia de las luces ni impide el ejercicio por el fundo afectado de la facultad de cerrarlos, en los términos previstos en el art. 581 CC , esto es, mediante la adquisición de la medianería, si no se hubiere pactado lo contrario, o edificando en su terreno o levantando pared contigua a la que tenga los huecos o ventanas."

La finalidad esencial de la acción negatoria de servidumbre, que es la ejercitada en la presente litis, es la defensa de la libertad de los fundos ( artículos 33 de la Constitución Española y 348 del C. Civil), frente a quien ataca el derecho de propiedad del dominus, y si bien no aparece expresamente regulada en el C. Civil, es reconocida y regulada por la doctrina jurisprudencial, siendo necesario para su acogimiento la concurrencia de los siguientes requisitos:

Justificación del dominio por el actor mediante la presentación del correspondiente título de adquisición del inmueble sobre el que se ha impuesto indebidamente el gravamen.

Prueba de los actos de perturbación que el demandado le ha causado en el goce o ejercicio de su dominio, perturbación que debe realizarse con la pretensión de querer ostentar un derecho real sobre el inmueble ( sentencias de 2 de abril de 1.973 y 25 de octubre de 1974), recayendo por el contrario sobre el demandado la carga de probar la existencia del derecho a usar del gravamen que se impugna ( sentencia de 10 de noviembre de 1990)

Y es que no es preciso que el actor pruebe la inexistencia de la servidumbre o derecho real pretendidos por el tercero, pues es principio de derecho que la propiedad se presume libre y el que sostiene la existencia de limitaciones a la misma es quien debe probarlas, de acuerdo con lo que ha venido declarando la Jurisprudencia según la cual "la acción negatoria traspasa al demandado la obligación de probar, ya que el dominio se presume libre mientras no se acredita su limitación " ( sentencias del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1902; 10 de junio de 1904; 15 de noviembre de 1910; 13 de octubre de 1927; 29 de marzo de 1964; 28 de marzo de 1964 y 9 de abril de 1989)

CUARTO.- Partiendo de las consideraciones generales expuestas la lectura del desarrollo argumental de los motivos del recurso que se están examinando, pone de relieve que lo que realmente se pretende por la recurrente es realizar una valoración de la prueba practicada, especialmente de la testifical practicada , de la pericial realizada , y de la documental aportada de manera distinta a la efectuada en la sentencia recaída en primera instancia, con el propósito de contraponer su personal criterio al del Tribunal "a quo", lo cual, resulta inadmisible y ello sólo, bastaría para desestimar los motivos en cuestión. Insiste la actora , en la ilegalidad cometida por los demandados mermando con ello sus derechos , impidiéndole su ejercicio .

La cuestión central de este recurso ,y cuya resolución ha de hacerse con carácter previo radica en la determinación del carácter medianero o privativo del muro que separa ambas fincas y sobre el cual se abrió la ventana del cuarto de baño litigiosa .En las actuaciones sobre el particular existe dos informes periciales contrapuestos en sus conclusiones, el presentado por la actora concluye el carácter privativo del muros, mientras que el presentado por la demandada afirma el carácter medianero del mismo , habiendo sido ambos informes ratificados a presencia judicial y sometido a contradicción sus conclusiones , y explicados en el acto del juicio .En informe emitido a instancia de la actora emitido por Don Jose Miguel ,Arquitecto Técnico de fecha 28 de mayo de 2020 tras exponer los antecedentes que estime de relevancia y realizar las oportunas precisiones , aportando las fotografías ilustrativas que consideró pertinente concluye: " Nos encontramos ante un muro que sirve de apoyo y cerramiento de parte de la vivienda colindante que las terminaciones de cubierta y petos vierten hacia dicha vivienda , que la cara externa del muro que separa ambas propiedades está alienada con el límite del vallado de la fachada de la propiedad DIRECCION001 y que no existe ninguna construcción en el solar nº NUM000 que apoye dicho muro ."

Por su parte en el informe emitido a instancia de la demandada , emitido El arquitecto Don Efrain en el con tras exponer los antecedentes que estime de relevancia , examinar la documentación que reseña y efectuar cata y reportaje fotográfico realizar las oportunas precisiones, reseña que estamos ante un muro medianero , recrecido de material y mortero , dando la suficiente inclinación desde la nueva construcción , vivienda construida adosada al muro medianero preexistente. Recogiendo como conclusión : " Como conclusión de todo lo anteriormente expuesto nos encontramos con la preexistencia de un muro medianero , construido entre las viviendas DIRECCION000 y DIRECCION001 ; que es anterior a la edificación de la vivienda y en que años mas tarde se abrió una ventana para dar luz y ventilación en el cuarto de baño de la planta baja, vivienda que iba a ser reformada . Que dicha ventana se abrió aproximadamente en el año 1976."

La valoración conjunta del material probatorio efectuada en esta alzada, a los fines de resolver el recurso, permite considerar a éste Tribunal, que la conclusión que se alcanza en la sentencia apelada, en torno a la pared que separa la vivienda del actor carácter de medianera, es acertada.

Asi esta Sala tras examinar la pruebas practicadas y en particular los informes periciales aportados y la documental lleva a la misma conclusión que la Juzgadora en cuanto al carácter medianero del muro que separa ambas fincas , y acepta los hechos declarados probados en la sentencia dictada , y en particular aquellos que resultan relevantes para el análisis de las cuestiones planteadas , reseñándose expresamente en la sentencia de juicio como ha quedado " que el muro que divide ambas fincas, es muro medianero, que se construyó con el expreso propósito del anterior titular de todo el terreno, de dividir los mismos. Que se diferencia en el grosos la existencia de un muro privativo apoyado sobre el medianero (la parte de arriba, por la que podemos constatar así que este muro tiene la categoría de medianero. Que sobre este muro se construyeron, huecos de luces por el propietario, D Horacio, de la finca sita en la DIRECCION001, huecos de aperturas de luces y vistas, como se acredita por la declaración de la testigo aportada por la parte demandada, hace más de 20 años, con el consentimiento del dueño de la otra finca."

Asimismo consta de la documental e informe pericial de la demandada una serie de extremos que resulta de interés y que la parte apelante expone con claridad : . La finca propiedad de Dña. Candida, procede de la DIRECCION002, de la que se segregó inicialmente con mayor superficie que la actual mediante escritura de 21 de mayo de 1943. ( documento no 3 de la contestación a la demanda) ; Practicada la segregación, la nueva finca fue independizada de la matriz con la que colindaba por su lindero derecho, saliendo, y por su fondo. Por su frente lindaba con el DIRECCION003 y por su izquierda, saliendo, con la DIRECCION004. (Documento no 3). El lindero derecho, saliendo, de la finca segregada, que la separaba de la matriz, y que hoy la separa de la finca propiedad de la actora, es una línea recta, que no presenta quiebro de ningún tipo y que discurre perpendicular al DIRECCION003 por toda la longitud del flanco hasta el fondo de la finca de la demandada.( Documento no 1, Ficha Catastral y documento no 5, inscripción registral.) ; Con fecha 18 de octubre de 1946 fue edificada la parcela segregada y declarada la obra nueva, cuya descripción se mantiene inalterada en las sucesivas operaciones de segregación, primero, y de venta a D. Vidal después, en fecha 12 de marzo de 1973. Documento no 4 y documento no 5 de la contestación a la demanda. D. Vidal vendió la finca, con la misma configuración que tiene en la actualidad, a D. Horacio, mediante escritura de fecha 11 de diciembre de 1975. Documento no 7 de la contestación. D. Horacio procedió a construir ventanas en el cuarto de baño y otras dependencias de la casa en fecha inmediata a la de su compra, probablemente en el año 1976. Documento no 6 de la contestación a la demanda. La casa fue posteriormente vendida a D. Carlos Antonio mediante escritura de fecha 14 de enero de 1987. Documento no 7 de la contestación. Finalmente, D. Carlos Antonio la vendió al matrimonio formado por D. Juan Antonio y Dña. Candida mediante escritura de fecha 14 de diciembre de 1987 y posteriormente fue adjudicada a la Sra. Candida en capitulaciones matrimoniales otorgada mediante escritura de 22 de junio de 1995. ( Documento no 2 de la contestación a la demanda.) Desde 1976 la configuración de las ventanas y huecos abiertos en el lindero derecho, saliendo, de la finca en DIRECCION001 han permanecido inalterados. Documentos números 6 y 9 de la contestación a la demanda.

La prueba pericial practicada a instancia de la demandada acredita a su vez: Que existe, en el lindero derecho, saliendo, y fondo, de la finca en DIRECCION001 un muro perimetral que separaba dicha finca de la matriz de la que fue segregada. Que dicho muro perimetral fue construido antes de edificar la vivienda existente en la finca DIRECCION001, lo que resulta sin lugar a duda alguna de la comprobación, mediante cata practicada, de la existencia de dos fábricas de mampostería diferentes, siendo que la cara interna de la pared o muro exterior, que se identifica como muro medianero, aún presenta restos del enlucido interior que ha quedado tapado por la construcción de la vivienda. Que el muro exterior o medianero fue edificado necesariamente entre 1943, fecha en que se segregó la finca separándose de " DIRECCION002", y 1946, fecha en que se declaró la obra nueva de la edificación construida sobre la finca segregada que quedó adosada al muro medianero. Que el muro de separación entre " DIRECCION002" y la finca segregada, hoy DIRECCION005 DIRECCION001, tiene todos los atributos de un muro medianero; - Es pared divisoria entre dos fincas o jardines ( Art. 572 Cc).- No tiene originariamente ningún hueco ni ventana ( Art. 573 Cc)- Se corona mediante chaflán o albardilla que hace que el agua vierta exclusivamente hacia la finca de la actora en DIRECCION000 ( Art. 574 Cc), lo que acredita en todo caso que no es muro privativo de ésta. Que adosada a dicho muro medianero levantado para separar la parcela segregada de la matriz, se construyó una vivienda en la finca segregada, de forma que puede apreciarse perfectamente que, vista desde el exterior, la pared de la edificación tiene un grosor considerablemente mayor en la parte baja -hasta la coronación del muro medianero- y un menor grosor en la parte superior de la edificación, que aparece retranqueada respecto de la parte baja. De esta configuración resulta la evidencia de que la vivienda se edificó posteriormente al muro medianero y adosada a este. Que posteriormente a la construcción de la vivienda hace unos cuarenta años, se practicó un hueco de ventana que queda por debajo de la altura que alcanza el muro medianero y por tanto atraviesa dicho muro.

En cuanto a la prueba pericial que estamos examinando , hemos de dar mayor virtualidad a esta , que a la practicada con conclusiones totalmente distintas por el Sr Arquitecto técnico en la que concluye el carácter privativo del mismo , si bien hemos de poner de manifiesto como su autor ha obviado al realizar sus conclusiones la existencia de dos fábricas, de mampostería superpuestas en el lateral derecho y fondo de la misma, aspecto sobre el que no se pronuncia en absoluto el informe. Es mas a preguntas realizadas al perito sobre este extremo sobre este extremo en el acto del juicio, reconoció la existencia de dos paredes así como la menor altura de la pared exterior a la que atribuyó sin mucho convencimiento la función de "capuchina", como si se tratara de una cámara de la misma construcción, eludiendo intencionadamente que se trata de dos paredes construidas con diferentes materiales y en momentos distintos. Asimismo , califica la existencia del muro medianero adosado a la parte baja de la edificación como "quiebro" del lindero, obviando que, según acredita la planimetría catastral, el lindero es completamente rectoy por ultimo la actora se desentiende en su informe de la existencia del muro medianero tomando sus referencias en la pilastra de la fachada, siendo que donde se evidencia la presencia de dicho muro medianero es en el fondo de la parcela, donde coincide con la edificación de la vivienda y donde se practicaron los huecos para instalar la ventana y los pavés.

Asi pues ningún error en los términos expuestos cabe apreciar de la valoración de estos medios probatorios por parte del juzgador ni reproche alguno en cuanto al valor conferido al informe pericial analizado en conjunto con el resto de las pruebas practicadas , no podemos olvidar libre valoración de la prueba pericial es recogida entre otras muchas, sentencias del Tribunal Supremo en la de 28-11-92, al indicar que la prueba pericial debe ser valorada libremente por el juzgador de acuerdo con la sana crítica ( Sentencias de 30-5-90 y 25-12-91) y como estas reglas no está previstas en ninguna norma valorativa de prueba, ello equivale, en la mayoría de los casos, a declarar la libre valoración de este medio probatorio, no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humana ( Sentencias de 25-4-86, 9-2-87 y 19-12-90), pero lo que resulta claro es que el juez no puede incurrir en la arbitrariedad, por lo que debe motivar su decisión cuando esta resulte contraria al dictamen pericial, máxime cuando se decida por una de las alternativas de las varias que haya, sobre todo si es la minoritaria y cuando se decida por uno de los dictámenes contradictorios, optando por el que le resulte más conveniente y objetivo quedando en cambio dispensado de justificar un rechazo cuando el dictamen tampoco dé las razones del resultado a que llegue.

La sentencia del TS de 5 de enero de 2007 establece que: "Como doctrina general, la jurisprudencia tiene reiteradamente declarado que la valoración de la prueba pericial corresponde a las facultades del tribunal de instancia, por lo que sólo puede ser impugnada en casación cuando concurre la vulneración de alguna de las normas que integran el régimen de este medio probatorio o cuando la valoración efectuada arroja un resultado erróneo, arbitrario o ilógico contrario a las reglas de la sana crítica, pero no cuando se trata de sustituir el criterio de valoración seguido razonablemente por el tribunal de instancia por el que la parte recurrente estima más adecuado o acertado... No puede atribuirse un valor inconcuso a las conclusiones de los dictámenes, puesto que la función del perito es la de auxiliar al juez, ilustrándolo sobre las circunstancias del caso, pero sin privar al juzgador de la facultad de valorar el informe pericial, la cual está sujeta a los límites inherentes al principio constitucional de la proscripción de la arbitrariedad, al mandato legal de respetar las reglas de la lógica que forman parte del común sentir de las personas y a la obligación de motivar las sentencias". Y, en relación con el segundo de los indicados principios, la sentencia del TS de 22 de febrero de 2006 recuerda lo siguiente: "esta Sala tiene declarado que el dictamen de peritos no acredita irrefutablemente un hecho, sino simplemente el juicio personal o la convicción formada por el informante con arreglo a los antecedentes suministrados, sin vincular en absoluto a los Jueces y Tribunales, ya que estos, conforme previene el artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pueden apreciar las pruebas según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de peritos, y también que las pruebas periciales son de estimación discrecional según las reglas de la sana crítica, hasta el punto de que los jueces pueden prescindir de las mismas". Y aunque no existen reglas generales preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, lo cierto es que la sentencia de instancia contiene una motivación acerca de las expresas razones que llevan al juzgador a conferir vitalidad probatoria al dictamen emitido por la demandada-Y eso es lo que hace el juzgador valorar en conciencia las pruebas practicadas

Por tanto del examen de las pruebas documentales y periciales practicadas resulta sin lugar a duda acreditada la existencia de un muro medianero, al que se adosó la vivienda edificada y en el que, posteriormente, se practicó un hueco de ventana que se ha mantenido inalterado desde hace más de 40 años , y ningún reproche puede realizarse a la sentencia hacerse a la sentencia respecto de los hechos que declara probados, asi como con respecto a las conclusiones alcanzadas

QUINTO.- Ahora bien , no que en modo alguno podemos mostrar conformidad es con respecto a la conclusiones y aplicación del derecho que se realiza , al concluir que los huecos abiertos en pared medianera constituyen servidumbre negativa , motivo este sobre el que versa el primer motivo de recurso, en el cual se denuncia error en la aplicación del derecho .

Tal y como recoge la jurisprudencia , y citaremos a modo de ejemplo sentencia Tribunal Supremo nº 873 de 1 de Octubre de 1993 en cuyo fundamento de derecho primero transcribe : "

(...) Conocida es la clasificación legal de las servidumbres (artículo 533) en positivas y negativas, respondiendo las primeras a la obligación que tiene el dueño del predio sirviente de dejar hacer alguna cosa, o la de hacerla por sí mismo, y las negativas cuyo significado radica en que al dueño del predio sirviente se le prohíbe hacer algo que le sería lícito si no existiera la servidumbre. Sin excepción alguna, desde la promulgación del Código Civil, la jurisprudencia ha venido manteniendo siempre que la servidumbre de luces y vistas, cuando los huecos se han abierto sobre pared propia, es negativa, pues su existencia impediría al dueño del predio sirviente hacer algo que le sería posible, como es edificar en su terreno tapando los huecos; mas cuando los huecos se han abierto en pared ajena o medianera, o tales huecos revisten la forma de balcones con voladizo, la servidumbre es positiva, ya que para ello se debió contar con la autorización del propietario del predio sirviente, o del otro medianero.

La misma fuente doctrinal, cuya cita sirvió de apoyo a la argumentación de la parte recurrente, reconoce que la aplicación de esta doctrina por el Tribunal Supremo lo ha sido de una manera ininterrumpida, y explica su existencia por razones de justicia estricta ."

Las audiencias provinciales también lo vienen así reconociendo , y en tal sentido traeremos a colación la sentencia citada entre otras de la A.P. de Madrid de 28 de mayo nº 158/2015 donde se recoge :

"CUARTO.-"(...) Sobre si es positiva o negativa, la jurisprudencia del TS y la doctrina general, en base al artículo 533.2 Cc (EDL 1889/1). sostiene que "se llama positiva la servidumbre que impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer alguna cosa o de hacerla por sí mismo, y negativa la que prohíbe al dueño del predio sirviente hacer algo que le sería lícito sin la servidumbre", y vino entendiendo que son positivas las servidumbres de luces y vistas si los huecos se abren en pared ajena o medianera, porque implican utilización de lo que no es propio o exclusivamente propio, y no pueden constituirse sin el asentimiento presunto o tácito del otro medianero o del dueño de la pared. Serán negativas si los huecos se abren en pared propia, porque en ellas el dueño del predio dominante no impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer alguna cosa o de hacerla por sí mismo sino únicamente la prohibición de hacer lo que le sería lícito sin la servidumbre; interpretación que se plasma en la STS de 12 de marzo 1975 .

Y así también se ha indicado por esta misma Audiencia Provincial, SAP Madrid (Sección 9a)de 30 enero 2008 (EDJ 2008/22514)"la naturaleza de la servidumbre de luces es positiva si los huecos están abiertos en pared medianera, mientras que tendrá el carácter negativo cuando se encuentren dichos huecos o ventanas en pared no medianera. Siendo importante esta calificación en la medida que las servidumbres negativas, según el art. 533 del Código Civil EDL 1889/1 (EDL 1889/1) prohíben al dueño del predio sirviente hacer algo que le sería lícito sin la servidumbre, pero ya la jurisprudencia de manera reiterada y con doctrina pacífica viene calificando las ventanas abiertas en pared propia de servidumbre negativa (a título indicativo: Sentencias 9-2-1907 , 16-4-63 , 30-9-82 ; servidumbres negativas, que no puede adquirirse mas que por título, o por prescripción de veinte años a contar del acto obstativo a la servidumbre, según ordenan los Arts. 538 y 539 Código Civil EDL 1889/1.

Por el contrario, las servidumbres positivas pueden ser adquiridas en virtud de título o durante la prescripción de 20 años tal como establece el artículo 539 del Código Civil EDL 1889/1 (EDL 1889/1), siendo las servidumbres positivas las que imponen al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer alguna cosa o hacerla por sí mismo tal como establece el artículo 533 del Código Civil EDL 1889/1 (EDL 1889/1)."

La servidumbre voluntaria de luces y vistas es continua y aparente, a los efectos de lo dispuesto en el art. 537 del C Civil , y resulta negativa cuando el hueco se abre en pared propia y positiva cuando se abre en pared ajena, común o medianera o los huecos revisten la forma de balcones voladizos o terrazas. Al ser continua y aparente se adquiere por título, por prescripción adquisitiva de veinte años, art. 537 del C Civil , o por destino del padre de familia, art. 541 del C Civil . El cómputo para la adquisición por prescripción ha de comenzar desde el día en que el dueño del predio dominante hubiera prohibido, por un acto formal, al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre -inciso último del artículo 538 del C Civil -.

Así, la Jurisprudencia ha mantenido ( SSTS de 27 de noviembre de 1997 y 1 de octubre de 1993 , entre otras) que partiendo del supuesto de que toda servidumbre de luces y vistas, al ser continua y aparente, es susceptible de ser adquirida por prescripción de 20 años, conforme a los artículos 537 y 538 del Código Civil , dicha servidumbre tiene carácter de negativa cuando los huecos están abiertos en pared propia del dueño del predio dominante, y que estando ante una servidumbre negativa el plazo prescriptivo de 20 años sólo comienza a correr desde el acto obstativo, o como dice el artículo 538 del C Civil "desde el día en que el dueño del predio dominante hubiera prohibido, por un acto formal, al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre". Título de adquisición no hay en el presente caso, y por lo que respeta a la prescripción, es un hecho constatado que la ventana está abierta en muro medianero ni existe título que acredite la avenencia del dueño de la finca colindante en el momento de construcción de dicha apertura, consta acreditada en las actuaciones la autorización para ello , tal y como examinaremos .establece el Código Civil, respecto a las Servidumbres Continuas y aparente "Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren en virtud de título, o por la prescripción de veinte años"

La servidumbre de luces y vistas tiene el carácter de continua, entendiendo por tal, de conformidad al artículo 532 CC, aquélla cuyo uso es o puede ser incesante, sin la intervención de ningún hecho del hombre. El propio Código califica como continua la servidumbre de acueducto ( artículo 581 CC) y la jurisprudencia ha concedido el carácter de tal a la de luces y vistas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 1988, entre otras). La distinción entre servidumbres continuas y discontinuas afecta a la prescripción adquisitiva (usucapión) y a la extintiva; respecto a la primera, las servidumbres discontinuas no son usucapibles y sólo podrán adquirirse a virtud de título ( artículo 539 del Código Civil); en cuanto a la segunda, el plazo de veinte años para la prescripción extintiva empezará a contarse desde el día que hubiere dejado de usarse la servidumbre respecto a las discontinuas, y desde el día en que haya tenido lugar un acto contrario a la servidumbre, respecto a las continuas ( artículo 546.2 del Código Civil).

La servidumbre de luces y vistas, por su carácter continuo y aparente es susceptible de adquirirse vía prescripción, por el transcurso de veinte años, del artículo 537 del Código Civil . Plazo de prescripción que en las servidumbre positivas se computa desde el día en que el dueño del predio dominante, o el que haya aprovechado la servidumbre hubiera empezado a ejercerla sobre el predio sirviente y en las negativas desde el día en que el dueño del predio dominante hubiera prohibido, por un acto formal, al del sirviente, la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre, artículo 538 del Código Civil . Cuando la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha analizado la servidumbre de luces y vistas, le ha atribuido carácter positivo si el hueco está abierto en pared propia del dueño sirviente o medianera, en tanto que cuando se abre en pared propia del predio dominante.

De lo expuesto hemos de concluir que servidumbre de luces y vistas, cuando los huecos se encuentran abiertos en pared medianera , se considera por la doctrina como positiva Por tanto, como servidumbre positiva que es, la prescripción adquisitiva de la misma se produce por el transcurso de 20 años desde su apertura. Y estando acreditado por prueba testifical, pericial y documental que los huecos se abrieron mucho más de 20 años antes de la fecha en que la actora formuló su reclamación, debe declararse el derecho a mantener los huecos adquirido por prescripción a favor de la parte demandada .Asi entre las pruebas practicadas consta la la declaración de la hija del propietario que abrió los huecos de ventana, Dña. Zaida, cuyo testimonio sirvió para acreditar (1) que los huecos fueron abiertos en el año 1976 (esto junto con el informe pericial que data la antigušedad de la ventana indicando que es de más de 40 años), y (2) que los huecos los abrió su padre contando con la autorización del propietario de la finca colindante. La testigo dio cuenta de la existencia de la autorización, pero ni ella ni esta parte han dicho nunca que existiera un documento escrito en el que dicha autorización se hubiera formalizado. Pudiera considerarse que la manifestación de una testigo no sea suficiente para tener por acreditada la autorización. Esta parte puede admitirlo. Pero tal circunstancia sería irrelevante a los efectos de este enjuiciamiento ya que, tratándose de un hueco abierto en muro medianero, y por tanto de una servidumbre positiva, el transcurso de un plazo superior a 20 años desde su apertura determina la prescripción adquisitiva a favor de la finca sita en DIRECCION001.

Consecuentemente, de una u otra forma, la resolución debe ser desestimatoria de la pretensión denegatoria de la servidumbre. La servidumbre de luces ha sido adquirida por prescripción por el predio en DIRECCION001, por haber transcurrido más de 20 años desde la apertura de la ventana en el muro medianero. Deberá, pues, estimarse el recurso de apelación interpuesto por esta parte y desestimarse la impugnación de sentencia deducida por la parte actora-apelada.

Lo expuesto nos lleva a la estimacion del recurso deducido por la demandada -por cuanto la demanda debió ser desestimada, por lo que procede la revocación de la misma y dictado de nueva sentencia en tal sentido.

SEXTO.- El motivo de oposición de la impugnante se centra en no no impusicion de costas peses a la estimación integra de la demanda .Al estimarse el recurso de apelación y desestimarse la demanda, los costas , en base al principio del vencimiento recogido en el art 394 LEC , deberían haberse interpuesto a la parte actora.

Respecto a la fundamentación de la condena en costas se han seguido al respecto diversas teorías:

Teoría de la pena: Constituye la explicación más antigua de la condena en costas, según la cual la misma se debería imponer como sanción a aquella de las partes, que abusando del proceso, litigó con mala fe (dolo), promoviendo juicios carentes de razón que los justificase.

Teoría del resarcimiento: La condena en costas se justificaría por la obligación de resarcir al litigante contrario por la actuación maliciosa o temeraria llevada a efecto al promover un injustificado proceso. Su fundamento se encontraría en la responsabilidad extracontractual o aquiliana del art 1902 del CCivil. Fue esta la doctrina que estuvo vigente en nuestro Derecho hasta la Reforma Urgente de la LEC de 1881, por la Ley 34/84, de 6 de agosto.

Teoría del vencimiento: Conforme a la misma las costas deben de ser abonadas por el litigante que pierde el proceso. Su fundamento radicaría en el dato objetivo de la derrota procesal. Las costas deben ser satisfechas no porque el vencimiento sea una pena, ni por haber actuado uno de los litigantes negligentemente, sino porque, aún actuando con buena intención, es la causa del perjuicio patrimonial sufrido por la parte contraria. Es manifestación de la fórmula latina " victus victori" ( SSTS 29 de octubre de 1992, 15 de marzo de 1997, 28 de febrero de 2002, entre otras muchas).

La LECivil sigue el criterio del vencimiento objetivo en su art. 394, al que remite el art. 398 para el caso de la apelación, señalando el primer inciso que, en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a las partes que hayan visto rechazadas todas sus pretensiones, si bien el Tribunal Supremo ha admitido la equivalencia entre la estimación total de la demanda y su estimación sustancial, o en lo esencial (vid STS 191/2017, de 16 de marzo, entre otras), de forma que la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien la tiene.

Si fuere parcial la estimación o desestimación de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad ( art 394.2).

No obstante, el juez puede no imponer las costas, pese al acogimiento íntegro de la pretensión de alguno de los litigantes, cuando aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho y de derecho ( art. 394.1). En cualquier caso, el Tribunal Supremo ha señalado la necesidad de motivar expresamente el uso de tal facultad por ser una modificación del principio general del vencimiento ( STS 2 de julio de 1991). Sería el caso de lo que, en las fuentes romanas clásicas, se denominaba " anceps causa" o causa con dos cabezas, en los que la solución de la litis se ofrece oscura y dudosa para el juez que, en tales condiciones, carece de fuerza moral para la expresa condena en costas al litigante vencido. El propio legislador da un criterio, al respecto, al normar en el párrafo II del art. 394.1, que para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares.

La STS núm. 798/2010, de 10 de diciembre, señala que: " El principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 394.1, primer inciso, se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones. Esta previsión tiene su precedente inmediato en el artículo 523, I LEC 1881 -en el que se contemplaba la facultad de juez de apreciar circunstancias excepcionales que justificaran la no imposición de costas y su acogimiento transforma el sistema del vencimiento puro en vencimiento atenuado ( STS 14 de septiembre de 2007, RC n.º 4306/2000 ). Se configura como una facultad del juez ( SSTS 30 de junio de 2009, RC nº 532/2005 , 10 de febrero de 2010, RC n.º 1971/2005 ), discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes".

En todo caso, no pueden los órganos jurisdiccionales apreciar arbitrariamente la existencia de tales dudas de hecho, sino únicamente cuando sean serias, en el sentido de reales, importantes o de consideración.

Las dudas fácticas han de recaer sobre los hechos relevantes, que justifican las pretensiones y resistencias de las partes. Ha de tratarse de una duda objetiva, en el sentido de que no pueda liberarse de la misma el litigante vencido mediante una conducta diligente, requiriendo el proceso judicial para desvanecer la incertidumbre fáctica que cubre la efectividad de su pretensión. Se trata de dudas, en definitiva, que no pudieron ser evitadas mediante el empleo de una actitud diligente por las partes procesales. Lo que requiere también y previamente ponderar las exigencias derivadas del " onus probandi", que impone llevar a efecto un racional juicio previo de valoración sobre si se cuenta con las suficientes fuentes de prueba, para obtener la convicción judicial sobre las afirmaciones fácticas, que sustentan la pretensión ejercitada. Juicio que habrá de ser más prudente cuanto mayor sea la importancia de la pretensión ejercitada.

Y así, la función valorativa de la prueba conforme a los postulados de la sana crítica y ulterior aplicación de las reglas de juicio, que disciplinan la carga de la prueba y rigen las consecuencias procesales del hecho dudoso ( art. 217 de la LECivil), no determinan por sí mismas la aplicación de la excepción al criterio del vencimiento.

El Legislador ofrece una pauta para ponderar la existencia de dudas de derecho, cual es que sobre la contienda suscitada, objeto del proceso, existan respuestas judiciales divergentes, y siempre claro está que concurra la necesaria identidad de los supuestos fácticos en comparación, o también podríamos añadir cuando existiese una cuestión jurídicamente compleja, con divergentes soluciones doctrinales, carente de criterio jurisprudencial al respecto.

La apreciación de tales dudas de hecho o de derecho, enervadoras del criterio legal del vencimiento, ha de llevarse a efecto de forma restrictiva, pues no dejan de ser una excepción, cuya aplicación extensiva determinaría desconocer la voluntas legislatoris, sin que quepa caer en el apriorismo de que no existen casos claros.

Efectuadas las anteriores consideraciones, como ya ha indicado en varias ocasiones esta sala, el principio del vencimiento objetivo en materia de costas constituye una regla general a la que se excepciona para supuestos concretos y debidamente motivados la posibilidad de la no imposición de costas a pesar de la desestimación de las pretensiones planteadas en el supuesto de la existencia de dudas de hecho o derecho en el caso enjuiciado que así lo justifiquen, dudas que en el presente supuesto, a la vista de los informes periciales contradictorios y el tiempo que la ventana lleva abierta en la pared de la actora, por lo que ha de mantenerse la no imposición de costas .

SEPTIMO.- Costas de la segunda instancia.

El a rtículo 398 LEC dispone que: 1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394 .

Costas de la segunda instancia.

El artículo 398 LEC dispone que: 1. Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394 .

2. En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

En el presente caso, la estimación del recurso conlleva la no imposición de las costas generadas en esta alzada a ninguna de las partes.

OCTAVO.- La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,