Sentencia Civil 344/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1896/2022 de 15 de marzo del 2023

PRIMERO.- Antecedentes.

1.1. Antecedentes de la primera instancia.

1.1.1. Demanda y contestación.

En el presente proceso se instó demanda por la parte actora interesando la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia nº 224/2014 de fecha 08/09/2014 dictada en el marco de los autos de separación/divorcio contencioso nº 159/2013, en la que, entre otras medidas, se fijaba con cargo al demandante el abono de una pensión alimenticia en favor de sus hijos de 300 euros mensuales para cada uno de ellos. Alega en su escrito que se ha producido una modificación de las circunstancias concurrentes al tiempo de dictarse la sentencia, pues, entre otras alteraciones, el hijo mayor de edad no residía con la madre, la situación económica y laboral del demandante había empeorado respecto a la que tenía cuando se fijó la pensión inicial y, finalmente, la situación económica de la exesposa había mejorado desde entonces.

La demandada se personó en el proceso, contestando a la demanda, oponiéndose a la misma y negando el cambio de circunstancias alegado como fundamento de la demanda.

1.1.2. Sentencia.

La sentencia de primera instancia ha desestimado la demanda íntegramente, fundamentando su decisión en las consideraciones que se expondrán al examinar cada uno de los motivos del recurso sometido a esta Sala.

1.2. Antecedentes de la segunda instancia.

1.2.1. Recurso de apelación.

Contra dicha resolución se alza la parte demandante, ahora recurrente, mediante el presente recurso de apelación, que, en síntesis, fundamenta en los siguientes motivos:

Primer motivo: Error en la valoración de la prueba respecto a los ingresos de la demandada al tiempo de la sentencia de divorcio y en la actualidad.

Segundo motivo: Error en la valoración de la prueba en relación a los ingresos del demandante al tiempo del divorcio y en la actualidad.

1.2.2. Oposición al recurso

A dicho recurso se opuso la parte recurrida, cuyas alegaciones resumidas son:

- Respecto a los ingresos de la demandada que no ha existido error en la valoración de la prueba en relación a su situación económica, que no ha mejorado, pues tiene la misma capacidad económica que tenía en aquel momento si bien con la carga de tres hijos que van creciendo y esas necesidades son cada vez mayores. Vive exclusivamente de su nómina y siempre ha necesitado ayuda de su padre.

- En relación al demandante, tampoco existe error en la valoración de la prueba, pues ha quedado acreditado una vez más que el demandante sigue en la misma nebulosa en la que se situó cuando se marchó de hogar familiar y la demanda de modificación de medidas tiene como objetivo intentar eludir responsabilidades penales.

1.3. Delimitación del objeto del recurso de apelación sometido a la Sala.

De los antecedentes expuestos y de las alegaciones de las partes en sus respectivos escritos de recurso y oposición se deduce que la cuestión sometida a decisión de la Sala es si se ha producido un error en la valoración de la prueba respecto a los ingresos de ambos progenitores a efectos de determinar si existe una alteración de las circunstancias tenidas en cuenta para cuantificar la pensión alimenticia fijada en el proceso de divorcio inicial, todo ello en aplicación de los artículo 91 del C. Civil y 775 de la LEC.

SEGUNDO.- Consideraciones jurídicas previas.

Delimitado así el objeto del recurso sometido a este Tribunal, una adecuada resolución del mismo requiere de algunas consideraciones jurídicas previas que seguidamente se exponen.

2.1. Sobre la finalidad y objeto del proceso de modificación de medidas.

Como bien se afirma en la sentencia de instancia, la modificación de las medidas adoptadas por el Juez en defecto de acuerdo entre las partes en los procesos matrimoniales, de parejas de hecho o de responsabilidad parental, sólo puede ser acordada, en virtud de lo establecido en los artículos 90, 91 del Código Civil, y 775-1 de la LEC cuando cambien las circunstancias, deduciéndose de ello un principio general de estabilidad de las mismas, puesto que la modificación sólo podrá tener lugar cuando se alteren las circunstancias iniciales de tal manera que supongan un grave perjuicio para alguno de los destinatarios de las medidas adoptadas, siendo tal disposición una traslación al ámbito del derecho de familia del principio contractual "rebus sic stantibus".

En relación a los requisitos para que pueda prosperar la acción modificativa, la Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales (véase sentencia AP Málaga Sec. 6ª de 30-07-2021 por todas) viene exigiendo los siguientes:

1º. Que haya existido, y que así se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las circunstancias concurrentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción.

2º. Que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea relevante, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se habrían adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía si se trata de prestaciones económicas.

3º. Que tal alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo.

4º. Que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

Por tanto la razón de ser del proceso de modificación de medidas es la realización de un juicio comparativo entre dos momentos (el de la sentencia que fija las medidas y el de la demanda en que se pide su modificación, o hecho posterior introducido al amparo del artículo 752.1 de la LEC), quedando fuera de su objeto todas las pretensiones que tiendan a una nueva valoración sobre si las medidas adoptadas en su día son o no ajustadas a derecho o a las circunstancias entonces concurrentes, pues tal finalidad convertiría este proceso en una tercera instancia vulnerando el principio de cosa juzgada.

2.2. Sobre el error en la valoración de la prueba en la instancia a efectos del recurso de apelación.

Conforme tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de junio de 2012 y 3 de noviembre de 2015, entre otras, y reitera esta sección en sentencias de 28-09-2021, 23-09-2021 y 16-09-2021 entre otras, no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, y, por tanto, fundamentarían un recurso de apelación estimatorio, sino que es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) Que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre los hechos que han servido para sustentar la decisión

2º) Que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

3º) Que debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras).

Desarrollando esos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "... concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración ". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "... inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia ".

De la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error" de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria". Es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"), sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus": acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error ( STS 161/2018 de 21 de marzo), pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

TERCERO.- Decisión del recurso.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto que nos ocupa, procede resolver el recurso interpuesto en los siguientes términos:

Primer motivo: Error en la valoración de la prueba respecto a los ingresos de la demandada al tiempo de la sentencia de divorcio y en la actualidad.

Fundamenta este motivo el recurrente en el siguiente argumento: "La Juzgadora incurre en error en la cuantificación de los ingresos de la parte demandada al tiempo de la sentencia de divorcio y los actuales que han sido expresamente reconocidos por ésta. Así, sostiene en el apartado 5º del FUNDAMENTO DE DERECHO SEGUNDO que los ingresos que al parecer, percibía la demandada con anterioridad a la presente demanda modificatoria unos ingresos brutos de 18.852,08€ a razón de 1,700,00 € mensuales y decimos que incurre en error por cuanto que la sentencia cuya modificación se pretende fue dictada por este Juzgado en los autos de SEPARACIÓN CONTENCIOSA nº 159/2013, con fecha 08/09/2014 . Es por ello que resulta incomprensible que la ponderación judicial de los distintos periodos a valorar se fundamente en los ingresos que al parecer, percibía la actora en el año 2018, cuando la sentencia cuya modificación se pretende fue dictada en 2014 y dicha valoración resulta del todo punto injustificada e inadmisible al ser posterior en CUATRO AÑOS a la real y verdadera situación económica de la actora al tiempo de ésta".

Sobre este extremo la sentencia se pronuncia en los siguientes términos (Fundamento de Derecho Cuarto): "En cuanto a la situación económica de la demandada, tampoco esta ha variado sustancialmente, pues tal y como consta en la sentencia de 2014, al tiempo de adoptar las medidas esta ya trabajaba para la empresa familiar, igual que actualmente. Su situación económica era igualmente holgada ya que anteriormente cobraba más de 1700 euros, y en la actualidad lo sigue siendo, pues cobra 2900 euros. Todo ello se acredita con el interrogatorio de la propia demandada, y la documental obrante en las actuaciones, especialmente con la consulta integral del PNJ, donde se pone de manifiesto por la AEAT que las percepciones por trabajo en 2018 de Apolonia fueron de 18552,08 euros" .

El motivo ha de ser desestimado, pues la Sala coincide con la Juzgadora a quo que no se aprecia una alteración relevante en la situación económica y laboral de la demandada con respecto a la que tenía al tiempo de fijarse la pensión ahora cuestionada. En efecto, aplicando las consideraciones expresadas en el apartado 2.2. al supuesto que nos ocupa, la parte apelante no señala donde está el error patente, evidente y contrario a la lógica cometido por la Jueza de instancia en la valoración de la prueba a la hora de determinar que no ha existido alteración en las circunstancias económicas de la madre, pues el apelante se limita a expresar una discordancia con la conclusión fáctica alcanzada por la Juzgadora en la sentencia, pero, insistimos, sin precisar esa equivocación "de calado" en la que debe fundamentarse el recurso de apelación cuando se alega error en la valoración de la prueba.

Esa omisión ya sería suficiente para desestimar ab initio el submotivo analizado.

No obstante, y valorada nuevamente la prueba practicada se constata que la Juzgadora de Instancia ha ponderado adecuadamente los distintos medios probatorios practicados (documental e interrogatorio) y la Sala comparte las conclusiones extraídas del acervo probatorio obrante en el procedimiento, pues, en definitiva, el juicio probático realizado por la Jueza de Instancia respecto a que los ingresos de la demandada no se han alterado de forma relevante es correcto en todos sus extremos, y no contiene ninguna conclusión que pueda tacharse, no ya de ilógica o disparatada, sino tan solo de incorrecta.

Ha de recordarse, como hemos dicho antes (apartado 2.1) que el proceso de modificación de medidas es, básicamente, un juicio comparativo entre la situación que concurría al tiempo de fijarse inicialmente la medida y el momento de solicitar su modificación, lo que requiere que se acrediten por quien interesa la modificación los dos términos de dicha comparación, todo ello en aplicación del artículo 217 de la LEC. Respecto al primer término de la comparación (situación laboral y económica inicial), dicho esfuerzo probatorio deberá ser más intenso cuanto menos explicitada esté en la sentencia originaria las circunstancias que se valoraron allí para fijar la pensión cuya modificación se pretende.

En el caso de autos en la sentencia de divorcio, y en relación a la situación laboral e ingresos de la entonces esposa se señalaba que trabajaba en la empresa familiar, que su situación era holgada y que percibía unos 1700 euros al mes (Fundamento Jurídico primero 3). Y respecto a los actuales, como hemos recogido, se dice que la demandada continúa trabajando en la empresa familiar, su situación sigue siendo holgada y tendría ingresos de unos 2.900 euros. La comparación entre ambas situaciones no es muy diferente, pues pese a que la demandada tiene mayores ingresos ha de tenerse en cuenta el tiempo transcurrido desde el divorcio (8 años) y que pese a sus ingresos el nivel de vida de la madre y los hijos sigue siendo sostenido en gran medida, como ya ocurría entonces, por las aportaciones de la familia extensa (abuelo) quien corre con gran parte de los gastos que generan la madre y los hijos. Por tanto y, en definitiva, respecto a los ingresos de la madre ni se constata error en la valoración de la prueba en la instancia, ni los acreditados en autos son de tal entidad que supongan una alteración con efectos modificativos.

Finalmente, ha de recordarse también que la alteración de los ingresos del progenitor con el que conviven los hijos es escasamente relevante a la hora de resolver los procesos de modificación de pensiones ( artículo 147 del C. Civil), pues en este caso solo se pondera la alteración de la fortuna del obligado al pago. Salvo supuestos excepcionales, en pensiones alimenticias de hijos menores con custodia exclusiva, los ingresos del progenitor custodio son secundarios a la hora de cuantificar las pensiones y, por tanto, también su oscilación a la hora de revisarlas. Así vemos que el artículo 146 del Código Civil habla del caudal de o medios de quien abona la pensión y las necesidades de quien la recibe como parámetros determinantes de la cuantía de la pensión. Por su parte el artículo 103-3ª considera que la contribución a las cargas del matrimonio (en el caso de rupturas familiares, el sustento de los hijos) del progenitor custodio es el trabajo que supone la atención de los hijos menores comunes, y cuando los hijos son mayores de edad, el progenitor con el que conviven les presta los alimentos manteniéndoles en su compañía ( artículo 149 del C. Civil). De tales preceptos se deduce que lo determinante a la hora de cuantificar las pensiones son los ingresos del progenitor no custodio, si bien a la hora de realizar el juicio de proporcionalidad utilizando el sistema de Tablas orientadoras del CGPJ se computen los ingresos del progenitor custodio, pero ello no supone que sea imprescindible dicho dato, dado que la proporcionalidad relevante debe ser la que guarda la pensión con el caudal y medios del obligado al pago y las necesidades del alimentista..

Por lo tanto, no apreciándose error en la valoración de la prueba sobre los ingresos de la madre y, no constatándose que la variación de estos constituya una alteración con efectos modificativos y, en todo caso, no siendo tal dato relevante a la hora de cuantificar las posibles nuevas pensiones de los hijos, el motivo ha de ser rechazado.

Segundo motivo: Error en la valoración de la prueba en relación a los ingresos del demandante al tiempo del divorcio y en la actualidad.

El recurrente fundamenta este segundo motivo en similares argumentos a los del motivo anterior: que la Juzgadora de Instancia ha errado a la hora de valorar la nueva situación económica/laboral del recurrente, pues la misma sí es notablemente peor que la que tenía al tiempo del divorcio.

Sobre esta cuestión, también la sentencia realiza unas acertadas y extensas consideraciones (Fundamento de Derecho Cuarto): "Ahora bien, en cuanto a la situación económica de D. Inocencio, debemos señalar que este alega que desde que se dictó sentencia en el año 2014 su situación se ha modificado sustancialmente, reduciéndose sus ingresos hasta el punto de imposibilitarle hacer frente a todos los pagos a los que viene obligado, lo que le ha abocado a procedimientos judiciales y al embargo de sus bienes. Que desde enero de 2019 su situación laboral se ha estabilizado al formalizar contrato de trabajo con DIRECCION000. el 14 de enero. Que por dicho trabajo percibe un salario de 1067 euros, si bien sigue teniendo deudas por las que se le embarga parte de su sueldo, y que le hacen imposible asumir la pensión de alimentos fijada en sentencia. Analizada la prueba documental aportada por el demandante, queda acreditado que desde el 14 de enero de 2019 es trabajador de la empresa DIRECCION000., y que percibe un salario medio de 1100 euros, así consta en la vida laboral del demandante, así como en las nóminas aportadas. Ahora bien, se aporta como documento privado un certificado de la empresa en la que manifiesta los periodos en los que estuvo de ERTE el Sr. Inocencio, si bien es cierto que durante los meses de abril y mayo de 2020 su salario se vio reducido por dicho motivo (así lo demuestran las nóminas aportadas), en relación a la situación de ERTE que se alega que se encuentra el trabajador desde el 22 de febrero de 2021, si bien se dice que es parcial, no se acredita en qué porcentaje, limitándose a aportar un documento elaborado por la empresa en el que relaciona los periodos en que el trabajador estuvo de ERTE. Por otra parte también consta que a fecha de febrero de 2021es titular de una finca en DIRECCION001, pues así figura en la declaración de la renta, y también en la nota simple aportada por la demandada como más documental, no obstante en la renta de 2016 aparece como titular de tres inmuebles lo que hace suponer la venta de dos de ellos. Igualmente, tal y como manifestó en el juicio el propio demandado en la actualidad reside con su pareja en una casa propiedad de esta última en CALLE000, Málaga, por lo que no paga alquiler. También se acredita que a fecha de 10 de febrero de 2021 mantiene una deuda con la Tesorería General de la Seguridad Social de 434,40 euros, si bien la empresa para la que trabaja no está reteniendo dichas cantidades tal y como figura en el documento aportado como más documental n.2 por el demandado. Se ha practicado como prueba también la pericial de un detective privado, que vino a corroborar que el demandante trabaja para DIRECCION000 y que efectivamente reside en casa de su pareja sita en CALLE000 de Málaga".

También similares razonamientos a los realizados al analizar el motivo anterior han de efectuarse al estudiar este segundo motivo respecto al error en la valoración y la carga de la prueba y los términos de la comparación modificativa para rechazar este motivo.

En este caso, la falta de prueba por el recurrente del primer término de la comparación es aún más relevante, pues la sentencia originaria no da datos precisos sobre la situación económica y laboral del Sr. Inocencio, más allá de calificarla de "holgada", en contraste con lo que afirmaba el propio recurrente en aquel proceso, y que la sentencia también recoge, de que su situación patrimonial "es difícil" y que se vio obligado a contraer deudas y desprenderse de patrimonio. Esa imposibilidad de determinar con precisión cuales eran los reales ingresos del recurrente en 2014 exigía un esfuerzo probatorio de este imprescindible para poder comparar con aquellos los que ahora manifiesta que percibe. Si se desconoce ese dato no se puede realizar la comparación ineludible para alcanzar la conclusión de que su situación económica actual es notablemente peor que la que tenía entonces y que, por tanto, resulta necesaria la reducción de la pensión fijada en su día. La falta de prueba de tal extremo, solo imputable al recurrente en aplicación del artículo 217 de la LEC, pues solo él podía probar su verdadera situación económica en 2014, es un primer argumento para rechazar este segundo motivo.

Y respecto al error en la valoración de la prueba sobre su situación actual, tampoco se comparte por la Sala el argumentario de la parte recurrente, pues la sentencia pondera acertadamente datos relevantes para concluir que la situación económica del Sr. Inocencio no es sensiblemente distinta a la que tenía cuando se fijó la pensión. En efecto, en primer lugar, se aprecia que lo alegado en el proceso de modificación es similar a lo que se dijo en el proceso inicial: deudas crecientes y pérdida de patrimonio; en segundo lugar se señala en la sentencia recurrida que el Sr. Inocencio tiene trabajo estable, sigue poseyendo alguna propiedad inmobiliaria, y soporta escasos gastos, al tener cubiertas sus necesidades habitacionales por su actual pareja, siendo las situaciones laborales de ERTE transitorias y como consecuencia de la pandemia por Covid-19, ya afortunadamente superada. Si a ello le unimos que, al desconocerse cuales eran los ingresos reales del recurrente en 2014, no puede afirmarse que los actuales sean inferiores a los de entonces, la Sala coincide con la Juzgadora a quo que de tales datos "... no puede considerarse que se haya probado la producción de una alteración objetiva y sustancial de las circunstancias del Sr. Inocencio que venga a justificar una reducción de la pensión que debe satisfacer en beneficio de sus tres hijos, tal y como exige la jurisprudencia", conclusión que ha de ser ratificada por esta Sala.

Y frente a las anteriores consideraciones no pueden prevalecer las alegaciones contenidas en el motivo analizado, pues la no ponderación en la sentencia de la reducción de ingresos por haberse encontrado en ERTE el recurrente durante muchos meses es correcta, dado que tal alteración, por su carácter temporal (apartado 2.1.) es inhábil para generar un efecto modificativo. Por todo ello, procede la desestimación del motivo y al no haberse acreditado la alteración de circunstancias requerida por el artículo 91 del Código Civil y 775 de la LEC, declarar inviable la acción modificativa planteada con la consecuencia procesal de la íntegra desestimación del recurso interpuesto.

CUARTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, desestimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, han de ser impuestas a la parte recurrente Inocencio.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación