Sentencia Civil 341/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1835/2022 de 15 de marzo del 2023

PRIMERO.- Antecedentes de relevancia para la delimitación del objeto del recurso de apelación.

1.1. Antecedentes de la primera instancia.

1.1.1. Demanda y contestación.

En el presente proceso se instó demanda por la parte actora interesando la modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de filiación recaída en los autos 163/99, en la que, entre otras medidas, se fijaba una pensión alimenticia con cargo al recurrente y en favor de la hija común, así como el uso de la vivienda familiar en favor de la hija y de la madre demandada. Alegaba en su escrito el demandante que se había producido una modificación de las circunstancias concurrentes al tiempo de dictarse la sentencia originaria, pues, entre otras alteraciones, la hija es mayor de edad, independiente económicamente y no reside en la vivienda familiar con la madre.

La demandada se personó en el proceso, contestando a la demanda, oponiéndose a la misma y negando el cambio de circunstancias alegado como fundamento de la demanda, si bien se llegó a un acuerdo sobre la extinción de la pensión alimenticia y cese del uso de la vivienda.

1.1.2. Sentencia.

La sentencia de primera instancia ha estimado parcialmente la demanda, extinguiendo la pensión alimenticia con cargo al padre desde la fecha de la sentencia de instancia y acordando el cese del uso de la vivienda transcurrido el plazo de tres meses. Basa tal decisión la juzgadora de instancia (Fundamento de Derecho Primero) en el siguiente argumento: "Pues bien, la irretroactividad de la extinción de la pensión de alimentos viene declarándose desde las SSTS de 14 de junio o 26 de octubre de 2011 , donde estableció que los efectos se despliegan desde la fecha de la sentencia en caso de modificación de medidas. Finalmente, en cuanto a la atribución de la vivienda ha quedado probado que el demandante es propietario del inmueble y que la hija en común ya no reside allí, por lo que parece razonable que la demandada abandone la vivienda. No obstante, es proporcionado conceder un período de tres meses para abandonar el inmueble".

1.2. Antecedentes de la segunda instancia.

1.2.1. Recurso de apelación.

Contra dicha resolución se alza la parte demandante, ahora recurrente, mediante el presente recurso de apelación, que, en síntesis, fundamenta en un único motivo: Disconformidad sobre la fecha de extinción de la pensión de alimentos, por considerar que la misma ha de tener efecto retroactivo al momento en el que la hija mayor de edad salió del domicilio familiar.

1.2.2. Oposición al recurso e impugnación de la sentencia.

A dicho recurso se opuso la parte recurrida, cuyas alegaciones resumidas son que la sentencia de instancia es conforme a la jurisprudencia del TS en lo referente a la irretroactividad de la extinción de la pensión de alimentos.

Igualmente, la parte recurrida impugnó la sentencia en lo relativo al plazo para el desalojo de la vivienda familiar, por estimar que el mismo es muy reducido, impugnación a la que se opuso la contraparte, al ser el plazo concedido más que razonable y acorde a las circunstancias concurrentes en ambos litigantes.

1.3. Delimitación del objeto del recurso de apelación sometido a la Sala.

De los antecedentes expuestos y de las alegaciones de las partes en sus respectivos escritos de recurso y oposición, se deduce que las cuestiones sometidas a decisión de la Sala son:

a) Si es aplicable al supuesto que nos ocupa la jurisprudencia del TS sobre la irretroactividad de la extinción de las pensiones alimenticias en los procesos de modificación de medidas a fecha de demanda o de producción del hecho extintivo en el caso de independencia económica o de salida del domicilio familiar de los hijos mayores de edad.

b) Si la Juzgadora de Instancia ha aplicado correctamente el artículo 96.2 en lo referente a la temporalización (tres meses) del uso de la vivienda familiar en favor de la recurrida/impugnante de la sentencia.

SEGUNDO.- Decisión del recurso.

2.1. Consideraciones jurídicas previas s obre los pronunciamientos de esta Sala respecto a la fecha de los efectos extintivos acordados en procesos de modificación de medidas de pensiones alimenticias por independencia económica o salida del domicilio familiar de hijos mayores de edad perceptores de las mismas.

Delimitado el objeto del presente recurso, una adecuada resolución del mismo requiere de algunas consideraciones jurídicas previas sobre la cuestión nuclear que se somete a consideración de esta Sala por medio del recurso que se resuelve, esto es, cual es la fecha desde la que debe surtir efecto el pronunciamiento por el que se declara extinguida una pensión alimenticia en los procesos de modificación de medidas cuando se alega la independencia económica o la salida del domicilio familiar del hijo beneficiario de la pensión, y, más concretamente, si debe ser la de la sentencia de instancia, la de la demanda o la del momento en que se produce el hecho extintivo.

Sobre dicha cuestión, esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre la disyuntiva planteada en el recurso. Así entre las más recientes se pueden citar las de fecha 30-1-2020, 26-9-2020, 26-10-2020 y 28-5- 2021 (ponente de todas ellas Sra. Jurado Rodríguez), recogiéndose y aplicando la jurisprudencia del TS sobre la materia plasmada en las sentencias de 26-10-2011, 26-3-2014, 12-3-2019, 10-4-2019, 23-2-2022 y 23-5-2022 entre otras, además de las que se citan en el recurso y en el escrito de oposición. En dichas sentencias se sientan los siguientes criterios:

a) Con carácter general, si cualquiera de los cónyuges considera que se han producido modificaciones sustanciales en las circunstancias que implican modificación de las medidas, para la efectividad de esa modificación están obligados a instar el procedimiento legalmente previsto para ello en el artículo 775 LEC, sin que sea admisible que cada parte aplique o interprete a su modo el convenio o la resolución que las fijó, contraviniendo su contenido sin resolución judicial que ampare ese incumplimiento. En consecuencia, de la misma forma que el obligado al pago no está legitimado para decidir que su obligación se ha extinguido automáticamente ante determinados acontecimientos de la vida, (como pueden ser el matrimonio, mayoría de edad o trabajo de los hijos), no es jurídicamente admisible que la sentencia que se dicte en un procedimiento de modificación de medidas dé retroactividad a la modificación llevándola al momento en que ocurre el hecho que determina esa modificación, ya que la extinción solo puede hacerse efectiva desde que otra sentencia así lo declara, haciendo así aplicables las previsiones al respecto contenidas en el artículo 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial a cuyo tenor las sentencias se ejecutarán en sus propios términos, y si bien es verdad que conforme al artículo 1089 del Código Civil, una de las fuentes de donde nacen las obligaciones es la Ley, ello no se puede interpretar en el sentido de que ese origen permita la aplicabilidad directa de las normas sin un procedimiento previo que así lo declare, debiendo recordarse cómo la doctrina define la función jurisdiccional, cómo aquélla se realiza por los órganos especialmente adscritos a ella, empleando como medio instrumental el proceso, para hacer efectivo el derecho a la justicia que corresponde como derecho subjetivo público a los ciudadanos, definición que implica la necesidad del procedimiento, con las garantías que conlleva para las partes intervinientes, sea cual fuere la fuente o el origen de la obligación cuyo cumplimiento o extinción se pretenda.

El TS, por su parte, sobre la retroactividad de los efectos de las pensiones alimenticias contempla dos supuestos: aquel en el que la pensión se instaura por primera vez, y aquel otro en el que existe una pensión alimenticia ya declarada y lo que se discute es la cuantía de la misma. En el primero se retrotraerían los efectos de la sentencia a fecha de demanda, y en el segundo los efectos se producirían desde el dictado de la nueva sentencia ( STS de 26 de marzo de 2014, rec. nº 1088/2013 ), señalando concretamente que "... cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente".

b) No obstante, el problema de la retroactividad de los efectos de la extinción de pensiones alimenticias no tiene, en el contexto de nuestro ordenamiento jurídico-positivo una solución genérica, que abarque las distintas hipótesis que pudieran surgir, a modo de panacea universal para todos los supuestos (como indica la sentencia de 30 Enero de 1996 de la AP de Madrid Sec. 22ª), y, por ello, en la búsqueda del criterio a seguir al respecto habría que evitar la admisión de meros mecanismos dilatorios del cumplimiento o extinción de obligaciones definitivamente establecidas en sentencias de familia que implicarían una flagrante vulneración de las prescripciones que, sobre el abuso del derecho, se sancionan en el artículo 7.º del Código Civil.

Igualmente, numerosas AP vienen admitiendo que se retrotraigan los efectos extintivos de la pensión al momento de presentación de la demanda de modificación siempre que se haya solicitado y existan ab initio las circunstancias significativas ex lege de la carencia del derecho a percibir la pensión (AP Álava Sec. 1ª 20-12-2016, Madrid Sec. 22ª 16-6, 23-9 y 14-10-2022 entre otras), sustentándose esta postura en que la jurisprudencia del TS se referiría a los cambios de cuantía, pero no a los de extinción de la pensión, evitándose así situaciones de enriquecimiento injusto.

c) De todo lo anterior se deduce que la no retroacción de los efectos de la sentencia de modificación de medidas que extingue una pensión alimenticia fijada respecto a hijos mayores de edad con independencia económica debe ser la regla general, si bien será posible dicha retroactividad en aquellos casos en que:

1.- Concurra abuso de derecho por alguna de las partes, debiéndose tener en cuenta que el ejercicio abusivo de un derecho existe cuando se hace con intención de dañar o utilizando el derecho de un modo anormal y contrario a la convivencia, y como medio extraordinario, sólo puede acudirse a la doctrina del abuso del derecho en casos patentes y manifiestos, sin que resulte provecho alguno para el agente que lo ejercita, sólo imbuido del propósito de causar daño o con ausencia de interés serio y legítimo que lo determinan, dado que el artículo 7, números 1 y 2 del Código Civil impone el ejercicio de los derechos conforme a las exigencias de la buena fe, sin que la Ley ampare al abuso de derecho o el ejercicio antisocial del mismo, o su utilización de un modo anormal y contrario a la convivencia, y como medio extraordinario sólo puede acudirse a la doctrina del abuso del derecho en casos patentes y manifiestos ( STS 24 Mayo 2016).

2.- Cuando el progenitor perceptor de los alimentos en virtud del artículo 93.2 del C. Civil (hijos mayores de edad que conviven en el domicilio familiar y carecen de ingresos) haya perdido la legitimación para su percepción/reclamación al no residir los hijos con dicho progenitor/a o tener ingresos propios, pudiéndose en ese caso retrotraer los efectos a un momento anterior al de la sentencia, bien al de la demanda, bien al del hecho extintivo ( STS 12-3- 2019 y 10-4-2019), a fin de evitar un enriquecimiento injusto del progenitor que recibe la pensión. Si bien en los casos de extinción de la pensión por independencia económica, ésta ha de estar acreditada de manera evidente, por ejemplo, mediante la prueba de que el hijo/a beneficiario de la pensión ejerce un trabajo suficientemente estable y remunerado que le permite su propio sostenimiento y que dicha circunstancia se ocultó a la parte obligada al pago de la pensión.

2.2. Decisión del recurso.

Como hemos dicho, el recurso se fundamenta en un único motivo: Indebida aplicación de la jurisprudencia del TS sobre la retroactividad de las sentencias de extinción de pensiones alimenticias por independencia económica de hijos mayores de edad. Según el recurrente, los efectos de la extinción acordada han de retrotraerse a la fecha en que la hija cumplió los 21 años o al 11 de diciembre de 2018 en que abandonó el domicilio familiar.

Fundamenta este motivo el recurrente en que "En el presente procedimiento se dan todas las circunstancias para la aplicación de la retroactividad en la extinción de la pensión alimenticia: 1.- A fecha de hoy la hija de las partes tiene 29 años de edad, vive independizada y es madre de un hijo. 2.- Mi mandante cumplió fielmente con su obligación de abono de la manutención hasta los 21 años, momento en que las partes acordaron su finalización de forma verbal por haber alcanzado su hija edad suficiente para trabajar, no constándole a mi mandante que quisiera seguir estudiando. De hecho, jamás se le reclamó ninguna cantidad por dicho concepto. 3.- La demandada reconoció en el acto del juicio que su hija es independiente económicamente, que ya no vive con ella y que incluso tiene un hijo. 4.- La demanda aporta en su contestación como Documento Núm. 2, volante de empadronamiento histórico de su hija, Doña Lourdes, en el que consta que se marchó de la vivienda el 11 de diciembre de 2.018, al menos de manera formal, ya que se trasladó de residencia mucho antes. 5.- La demandada reconoció en el acto de la vista oral que se había iniciado procedimiento de ejecución de títulos judiciales en reclamación de la pensión alimenticia de los últimos cinco años, a pesar de que también reconoció la independencia de Doña Lourdes, habiéndose acreditado que, como mínimo, ésta se alcanzó en diciembre de 2.018 porque así consta en el volante de empadronamiento histórico. Por tanto, el cobro de dicha pensión de alimentos supondría un enriquecimiento injusto de la demandada, la cual lleva disfrutando también desde hace años y de forma gratuita de la casa de mi mandante a pesar de que la causa que generó dicho uso y disfrute (que era la crianza de la hija común) finalizó hace mucho tiempo. Esta parte no tendrá opción de alegar lo que se está discutiendo en estos autos cuando le llegue a mi mandante la mencionada demanda ejecutiva, puesto que no es causa de oposición de la ejecución las cuestiones de fondo, por lo que es imprescindible un pronunciamiento en dicho sentido con la presente. 6.- Mi mandante ya explicó en el acto del juicio oral que no interpuso con anterioridad una demanda de modificación de medidas por diversos problemas de salud, por lo que la imposición de pago de una pensión de alimentos cuando ya no existe causa para ello sería castigar a Don Luis por sufrir una situación ajena a su voluntad: estaba enfermo y por esa causa se ha quedado sin su vivienda durante años y además se han seguido computando mensualidad de pensión alimenticia hasta alcanzar una cantidad ostensible de dinero, que ya ha sido reclamada por la demandada. Por todo lo expuesto anteriormente, entendemos que se debe apreciar retroactividad con la extinción de la pensión de alimentos como mínimo desde diciembre de 2.018, fecha reconocida incluso por la demandada en la que la hija de las partes se independizó de la casa de mi mandante compartida con su madre y la pareja de ésta para formar su propia familia".

Sobre el motivo analizado y su argumentación la sentencia se pronuncia, como hemos dicho, negando carácter retroactivo al pronunciamiento extintivo que solo surtirá efecto desde la fecha de la sentencia de instancia.

A la vista de las consideraciones expuestas en el anterior fundamento de derecho, la Sala no comparte la decisión de la sentencia recurrida. En efecto, de la prueba practicada, y especialmente de la documental aportada consistente en hoja histórica de empadronamiento en la vivienda familiar de la CALLE000 NUM000- NUM001 se constata que la referida hija, ya mayor de edad, abandonó dicha vivienda, causando baja en el padrón, el 11-12-2018, circunstancia que, unida a su actual edad de 29 años, la que tenía cuando salió del domicilio familiar (24) y a que parece ser que ha sido madre, demostraría una clara independencia vital y económica que es incompatible con la percepción de la pensión alimenticia y que establecen un principio de prueba claro de que esa independencia se adquirió mucho antes de que se interpusiese la demanda, y si bien no puede precisarse la fecha en la que dicha hija adquirió la independencia económica, sí resulta clara la fecha cuando sale del domicilio familiar, momento en el que la madre deja de tener legitimación para la percepción/reclamación de la pensión fijada en su día conforme a lo previsto en el artículo 93 del C. Civil. Por tanto, en aplicación de las consideraciones antes expuestas, ha de retrotraerse el efecto de la supresión de la pensión al momento del hecho extintivo que, en el caso de autos, se fija en la fecha en la que dicha hija sale del domicilio familiar el 11-12- 2018.

Y también se comparte el argumento del recurrente de que resolver sin aplicar la retroactividad interesada supone un claro enriquecimiento injusto y un abuso de derecho de la recurrida, pues acreditada la salida del domicilio familiar de la hija y su independencia, vital, y es de suponer económica dada su capacidad para formar otra familia, extinguir la pensión con efecto de la sentencia de instancia supone que la madre percibiría unas pensiones que realmente no habría consumido la hija beneficiaria y para cuya percepción no estaba legitimada la progenitora al no concurrir el requisito establecido en el artículo 93 del C. Civil de la convivencia en el domicilio familiar y, probablemente, la dependencia económica de la hija beneficiaria.

Todo ello ha de acarrear la estimación del recurso y la declaración del efecto retroactivo de la extinción de la pensión a la fecha de 11-12-2018 en que la hija salió del domicilio familiar.

TERCERO.- Impugnación de la sentencia.

La parte recurrida impugnó la sentencia en lo referente al plazo para el desalojo de la vivienda familiar, por estimar que el mismo es muy reducido., impugnación a la que se opuso la contraparte, al ser el plazo concedido más que razonable y acorde a las circunstancias concurrentes en ambos litigantes.

Fundamenta tal pretensión la parte impugnante en las siguientes consideraciones: "El juzgador de la instancia considera un plazo prudente 3 meses para abandonar la vivienda, que ha venido siendo su hogar desde hace muchos años, sin tener en cuenta la situación de vulnerabilidad que presenta la apelante y la fecha en la que se fija la salida. El fundamento para la atribución de la vivienda a uno u otro miembro de la pareja, hay que encontrarlo en el interés del más necesitado de protección. El apelado tiene una vivienda junto a su familia en Sevilla en la que reside, mientras que mi representada no dispone de vivienda ni encuentra fácilmente vivienda de alquiler con tan poco margen de tiempo y la escasez de vivienda existente en este momento, Es cierto que mi mandante está conforme con abandonar la vivienda, pero entre el plazo que pide por mi mandante ( 3 o 4 años) y el que fija la sentencia (3 meses), coincidiendo con la temporada alta habiéndose probado los escasos ingresos de mi representada, puede fijarse uno más razonable, que no coincida con la temporada alta, que le permita encontrar una vivienda que pueda asumir la renta acorde a sus ingresos, acreditados en el procedimiento".

La parte impugnante parece alegar que el plazo concedido de tres meses para desalojar la vivienda sería contrario al artículo 96.2 del C. Civil, al no tener en cuenta su situación de vulnerabilidad y no haberse atendido su solicitud de una atribución temporalizada de al menos 3 ó 4 años u otra superior al plazo concedido de tres meses.

Dado que parece cuestionarse, por la vía indirecta de solicitar un plazo de desalojo más amplio, la atribución de la vivienda al recurrente por la Juzgadora a quo, ha de recordarse que tal y como tiene declarado el TS (S. 12- 2-2014, 20-6 y 27-9-2014 por todas) y esta Sala (Sentencias de 14-7-2021 y 30-9-2021 por todas) en supuestos de hijos mayores de edad, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de los alimentos que pueda recibir el hijo o los hijos mayores de edad y, por tanto, única y exclusivamente a tenor del mayor interés de uno u otro de los esposos; es decir, ha de atenderse al interés más necesitado de protección que, como concepto jurídico indeterminado, deberá ser objeto de un juicio de ponderación contrastando las circunstancias de cada cónyuge.

Y a la hora de valorar los respectivos intereses en juego, además de comparar las situaciones económicas, de salud o vitales de ambas partes, no puede desconocerse también la propia entidad del interés que cada cónyuge alegue, pues no es lo mismo un interés basado en una clara necesidad habitacional que en una mera comodidad o en un interés más indirecto, como pueda ser el que dimana de la deseada extinción del condominio de la vivienda que suele dificultarse por la atribución del uso exclusivo al otro cónyuge.

Igualmente, ha de destacarse que del tenor literal del artículo 96.2 del C. Civil no se deduce que, constatada la concurrencia de un interés más necesitado de protección en cualquiera de los exesposos, ello deba llevar aparejado inexorablemente la atribución temporalizada de la vivienda familiar, pues el referido artículo utiliza el verbo "podrá", lo que indica claramente que es una facultad discrecional realizar o no esa atribución temporal, conclusión que se refuerza por la necesidad de valorar otras circunstancias para llegar a la decisión de que es aconsejable tal asignación. Es decir, que la constatación de la existencia de un interés más necesitado de protección no es el único requisito a ponderar, sino que habrán de tenerse en cuenta, además de dicho interés, las demás circunstancias concurrentes en el caso de que se trate.

Finalmente, conforme tiene declarado el Tribunal Supremo (S. de 29-5-2015, 12-2-2016 y 19-1-2017 por todas) superada la menor edad de los hijos, la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se refiere el segundo apartado del artículo 96 del C. Civil, y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido a fin de que no parezca ". más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de la que la ley dispensa a cada una de las partes..."

En el caso de autos, tanto el cese de la atribución en uso de la vivienda a la madre y a la hija como el plazo concedido se consideran acordes con las consideraciones anteriores y con las circunstancias acreditadas en autos, pues no cabe duda que la hija abandonó dicho inmueble hace años, concretamente el 11-12-2018, y la progenitora la ha venido disfrutando en exclusiva desde entonces, por lo que no se considera que el plazo perentorio de desalojo fijado en tres meses suponga infringir lo establecido en el artículo 96.2 del C. Civil, pues la posible situación de vulnerabilidad de la impugnante ha sido compensada más que de sobre con los años que ha permanecido en el uso del inmueble tras abandonarlo la hija, y prolongar esa situación por más tiempo, como pretende, supone un claro abuso de derecho.

Por todo ello, la impugnación de la sentencia ha de ser rechazada.

CUARTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, estimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC, las del recurso no han de ser impuestas a la parte recurrente Rodrigo. Y desestimada la impugnación de la sentencia, conforme al artículo 398.1 de la LEC, las costas de esta han de ser impuestas a la parte impugnante Sra. Plácido.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede devolver el depósito constituido en su día para recurrir al recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación