Sentencia Civil 338/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 191/2022 de 15 de marzo del 2023

PRIMERO.- La Sentencia dictada en el seno de los autos de Modificación de Medidas que con el N.º 1.593/2019 se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia N.º 16 de Málaga, a instancias de don Darío, frente a doña Frida, y en cuyos autos ha sido parte el Ministerio Fiscal, desestima la demanda, y en virtud de ello viene a decidir el mantenimiento de las medidas establecidas en la precedente Sentencia dictada el día 8 de febrero de 2018, en procedimiento de modificación de medidas Número 466/2017 del mismo Juzgado, que vino a refrendar el acuerdo alcanzado por las partes en el acto de la vista de aquel procedimiento, y con ello, a la postre, la Juez a quo deniega establecer la custodia compartida de los hijos pretendida por el padre en la demanda rectora de esta litis, y en consecuencia el resto de medidas suplicadas en el citado escrito rector en atención a la custodia compartida interesada por el demandante, Señor Darío.

La Juzgadora de instancia desestima la demanda, en esencia, al considerar que el demandante no ha probado que concurra cambio de circunstancias, con las exigencias jurisprudenciales que expone, respecto de las concurrentes al tiempo en que se dictó Sentencia en el precedente proceso de modificación de medidas fruto del acuerdo alcanzado por las partes, razonando que ninguna de las circunstancias enumeradas en la página trece de la demanda son alteraciones, amén de que ha de ser considerado a los efectos debatidos el escaso tiempo transcurrido desde que se establecieron las medidas por acuerdo de los progenitores y con ello en el entendimiento de ambos litigantes de que eran idóneas para sus hijos, en la precedente Sentencia de modificación de medidas, y que debe primar la actual estabilidad de los menores alcanzada gracias a esas medidas por las que se ha venido rigiendo el devenir de los hijos comunes.

Dicha Resolución es recurrida en apelación por el demandante, a través de su representación procesal, que suplica el dictado de Sentencia en la alzada en virtud de la cual sea revocada la Resolución de instancia, y en su lugar se estime la demanda, y conforme a ello se acuerde establecer la custodia compartida de los hijos, con la alternancia expuesta en la demanda, se fije el correspondiente régimen de visitas para los periodos vacacionales escolares y régimen de comunicaciones en la forma interesada en dicho escrito rector, debiendo cada progenitor atender al sostenimiento alimenticio ordinario de los hijos durante los periodos en los que cada uno los tenga bajo su custodia, y satisfacerse los gastos ordinarios de educación, tales como enseñanza reglada, comedor, autobús escolar, seguro, asociación de padres de alumnos, excursiones o actividades escolares ordinarias fuera del centro, libros de texto y restante material escolar, uniformes, vestuario y accesorios de uso escolares, por mitad por ambos progenitores, y en cuanto a los gastos extraordinarios se fije la medida suplicada en la demanda.

En apoyo de las pretensiones revocatorias deducidas en el recurso se viene a alegar por el apelante, aunque no se refiera así expresamente, que la Juez de instancia ha incurrido en error de valoración de prueba al concluir que no se ha probado un cambio de circunstancias, pues en su parecer sí se ha acreditado el cambio, y además la Sentencia apelada no analiza el beneficio o interés superior de los menores, obviándose de esta forma la actual doctrina del Tribunal Supremo, de la que se hace eco la Audiencia Provincial de Málaga en Sentencia de fecha 2 de enero de 2021, doctrina jurisprudencial que viene a establecer como punto de partida al resolver sobre la custodia de los menores el interés prioritario de los mismos, y ello así, en el caso, se ha probado un cambio cierto, entre otras cosas porque él se ha mudado de domicilio y ahora reside a cinco minutos del domicilio materno, y el interés de los menores pasa por la necesidad de posibilitar que puedan disfrutar de la compañía de su nueva hermana, nacida de la relación del recurrente con su nueva pareja, el mismo periodo de tiempo que pasan con su otro hermano, nacido fruto de la relación de su madre con su nueva pareja, así como acomodar el dificultoso régimen de vistas que en su momento fue establecido y que se viene desarrollando, para procurarles una mayor estabilidad. Y tras una serie de alegaciones tendentes a combatir el juicio valorativo expuesto por la Juez a quo en la Sentencia apelada, concluye el recurrente que la Sentencia apelada no se atiene a la doctrina jurisprudencial que cita toda vez que se limita a razonar la existencia o no de cambio de circunstancias, mas sin valorar el interés de los menores.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso, y suplica la confirmación de la Sentencia, que considera ajustada a derecho, toda vez que no se puede obviar que este procedimiento se inició por demanda de 12 de noviembre de 2019 para modificar las medidas acordadas en otro procedimiento anterior, el 466/2017 que fue resuelto por Sentencia de 8 de febrero de 2018, que también versaba sobre modificación de medidas, proceso este en el que los litigantes alcanzaron un acuerdo en virtud del cual se atribuía la guarda y custodia de los hijos a la madre, y se fijaba un régimen de visitas, y es desde esta Sentencia de la que se ha de partir, y desde su dictado, poco tiempo antes de ser interpuesta la demanda, no se ha producido cambio alguno que en interés de los menores aconseje su modificación.

Por su parte, la demandada, ahora apelada, se opone igualmente al recurso, suplicando la confirmación de la Sentencia pues ni la Juez a quo ha incurrido en error de valoración de la prueba al concluir que se ha probado cambio alguno, y de lo actuado lo que se concluye es que el sistema vigente es correcto y adecuado para los menores, en tanto que el nuevo que propone el padre no supone beneficio alguno para sus hijos porque nada se ha probado en tal sentido, por lo que no hay razón alguna que permita estimar la demanda en el sentido interesado por el apelante, deduciéndose no obstante, por la misma una serie de suplicas subsidiarias pata el caso de que se estime, eventualmente, el cambio de custodia de sus hijos.

SEGUNDO.- planteados en la forma expuesta en el anterior Fundamento de Derecho, los términos del debate de esta alzada, aun cuando lo haya sido de forma resumida, a tales efectos no resulta ocioso recordar la enorme complejidad que plantean este tipo de procedimientos, en los cuales la posición del Juzgador reviste una especial consideración, pues no se trata de resolver una mera controversia jurídica de pretensiones de naturaleza privada, sino de adoptar una decisión en la que confluyen intereses humanos de índole familiar, decisión que se torna de mayor complejidad si cabe, cuando están en juego intereses de hijos menores de edad, en cuyo ámbito, la decisión que se adopte por el Juzgador ha de hacer efectiva la protección del interés superior del menor, señalando el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de septiembre de 2009, "que la normativa relativa al interés del menor tiene características de orden público, por lo que debe ser observada necesariamente por los jueces y tribunales en las decisiones que se tomen en relación a los menores, como se afirma en la S.T.C. 141/2000, de 29 de mayo, que lo salifica como "estatuto jurídico" indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional". En este sentido tampoco es ocioso recordar que el interés superior del menor es el principio rector y la guía de las decisiones judiciales, principio que tiene su reconocimiento tanto en normas internacionales, Convención de las Naciones Unidas de Derechos de la Infancia, como en nuestra legislación interna, artículo 39 C.E, artículo 154 del Código Civil y artículo 1º de la LO 1/1996 de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor.

A partir de estas consideraciones doctrinales, como lo que se pretende por la recurrente es en definitiva, que se acceda al cambio de la custodia monoparental materna que viene establecida en virtud de la Sentencia dictada en el precedente proceso de modificación de medidas, a la custodia compartida por él interesada, desestimada en la Sentencia apelada, resulta conveniente exponer una serie de consideraciones sobre el sistema de custodia compartida.

El Tribunal Supremo en Sentencia de 17 de octubre de 2017 vino a razonar que el motivo de la evolución jurisprudencial respecto a la opción de guarda y custodia compartida de los hijos menores, es el cambio notable que se ha producido en la realidad social, cambio que está fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor ( S.S.T.S de 26 de junio 2015 y de 25 de noviembre 2013); añadía el Alto Tribunal que la custodia compartida no es premio ni castigo a los progenitores, sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche.

La consecuencia de esta evolución jurisprudencial, es que la opción de custodia compartida, no es una medida excepcional que exija de una acreditación especial, sino una opción de custodia normal y deseable, cuando ello sea posible, y siempre que lo sea en interés del menor, estableciendo al respecto el Tribunal Supremo en Sentencia de 28 de enero de 2016 los siguientes criterios: A) "que no cabe petrificar la situación del menor, en razón a la estabilidad que tiene en estos momentos, bajo la custodia exclusiva de su madre, pese a lo cual establece un amplio régimen de visitas, tratando de conciliar "el interés de menor con el indudable y siempre beneficioso derecho del mismo a relacionarse con su padre", con lo cual, desestimar el establecimiento de la guarda y custodia compartida impide la normalización de relaciones con ambos progenitores con los que crecerá en igualdad de condiciones, matizada lógicamente por la ruptura matrimonial de sus padres. La adaptación del menor no solo no es especialmente significativa, dada su edad, sino que puede ser perjudicial en el sentido de que impide avanzar en las relaciones con el padre a partir de una medida que esta Sala ha considerado normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos ( S.S.T.S 19 de julio 2013, 2 de julio 2014, 9 de septiembre 2015)".

B) "Se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 CC, ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel ( S.S.T.S 19 de julio 2013, 2 de julio 2014, 9 de septiembre 2015).

Las consideraciones doctrinales y jurisprudenciales expuestas no se ven alteradas por la reforma operada en la redacción del artículo 92 del Código Civil por L.O 4 de junio de 2021, de Protección Integral a la Infancia y a la Adolescencia frente a la Violencia, con entrada en vigor el día 24 de junio de 2021, porque en lo que aquí interesa, el precepto no ha sido modificado, por lo que la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación con la custodia compartida resulta de pertinente y oportuna aplicación al caso.

Ahora bien, no cabe olvidar que el cauce procedimental que nos ocupa es el de modificación de medidas, por tanto, su objeto no es establecer ex novo la medida de custodia, sino decidir si por concurrir un cambio en las circunstancias que así lo aconseje en interés de los menores, puede modificarse la medida de custodia materna que viene establecida fruto del acuerdo alcanzado entonces por los litigantes en virtud de la precedente Sentencia matrimonial de modificación de medidas dictada el día 8 de febrero de 2018, a la custodia compartida interesada por el demandante, procedimiento que se deduce de conformidad con lo previsto en el artículo 775 de la L.E.C, en relación con los artículos 90 y 91 del Código Civil.

El artículo 90 del Código Civil, que se refiere a las medidas adoptadas de mutuo acuerdo, en su apartado tercero, tras la reforma operada por la Ley 15/2015 (no afectado en la materia que nos ocupa por la reforma posterior del precepto llevada a cabo por el articulo Primero, Uno, de la Ley 17/2021, de 15 de diciembre; BOE de 16 de diciembre de 2021), cambió en su redacción de modo tal que ya no utiliza la expresión sustancial, teniendo la siguiente redacción:"Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. (...)"; la norma habla circunstancias relativas a nuevas necesidades de los hijos, que "aconsejen" la modificación, y de cambios, ahora ya no literalmente sustanciales, de las "circunstancias" de los cónyuges, pero no obstante ello la jurisprudencia emanada del Tribunal Supremo en la materia, se refiere de forma reiterada a alteraciones "sustanciales", en orden a la viabilidad de las pretensiones modificativas, aún cuando es cierto que matiza centrándose en una ponderación específica y concreta en cada supuesto, de las circunstancias que puedan concurrir, lo que por demás ha sido practica habitual en la denominada jurisprudencia menor, siendo que en todo y en cualquier caso debe probarse un cambio y que ese cambio aconseje la modificación, en beneficio del menor.

Por su parte, el artículo 91 in fine, no afectado por la citada reforma operada por la Ley 15/2015, como tampoco, en la materia litigiosa examinada, por las reformas operadas en la norma por Ley 8/2021, de 2 de junio, y por Ley 17/2021, de 15 de diciembre, sigue manteniendo que las medidas que adopte el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges "podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias", ello al igual que mantiene esa exigencia el artículo 775.1 L.E.C, tampoco afectado de forma notable en la materia litigiosa cuyo examen nos ocupa por la reforma llevada a cabo en la norma por Ley 8/2021, de 2 de junio, expresando el precepto que "...podrán solicitar del Tribunal que acordó las medidas definitivas, la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas".

En relación a todo ello el Tribunal Supremo en la Sentencia de 27 de septiembre de 2017, mantuvo que la redacción del artículo 90.3 del Código Civil, venía a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a la protección, guarda y custodia de los hijos menores, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero sí cierto, por ello el Alto Tribunal no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero reiterando el Alto Tribunal que siempre en interés del menor. A esta Sentencia del Alto Tribunal han seguido otras en la misma linea, Resoluciones en las que el Tribunal Supremo ha reiterado que se ha de evitar petrificar la situación del menor, así como que el régimen de guarda y custodia compartida ha sufrido una evolución en la doctrina de la Sala, y de la sociedad, sin que sea óbice al cambio de régimen, el que el precedente monoparental y con amplio régimen de visitas en favor del progenitor no custodio, funcionase correctamente ( S.S.T.S de 28 de enero de 2016 y 16 de septiembre de 2016), expresando que si el interés del menor lo impone, debe establecerse tal opción de custodia, como medida normal y deseable.

La citada Sentencia de 17 de octubre de 2017 razonaba que el motivo de esa evolución jurisprudencial es el cambio notable que se ha producido de la realidad social, fundado en estudios psicológicos que aconsejan que la custodia compartida se considere como el sistema más razonable en interés del menor (en linea con las Sentencias de 26 de junio 2015 y de 25 de noviembre 2013), a lo que añadía que la custodia compartida u otro sistema alternativo no son premio ni castigo a los progenitores sino el sistema normalmente más adecuado, y que se adopta siempre que sea el compatible con el interés del menor, sin que ello suponga, necesariamente, recompensa o reproche para un progenitor u otro.

En definitiva, el Tribunal Supremo tiene reiterado ya, que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida, solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la Sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda, reiterando que se establecerá esta opción de custodia siempre que sea posible, y cuando lo sea, en interés del menor.

Así las cosas, aplicando esta doctrina al caso enjuiciado, hemos de desestimar el recurso de apelación, podemos adelantar ya, y con ello, en definitiva, confirmar la Sentencia en cuanto a la desestimación de la pretensión modificativa de custodia deducida en la demanda rectora de esta litis, pues revisado por esta Sala todo lo actuado, en función propia de esta alzada, concluimos que no existe un cambio de circunstancia, en el sentido jurisprudencial antes expuesto, que en beneficio de los hijos menores aconseje modificar la custodia materna para establecer la custodia compartida interesada por el padre.

Como bien razona la Juez de instancia las circunstancias concurrentes al tiempo de esta litis son las mismas que las que los propios litigantes tuvieron en consideración en el anterior proceso de modificación de medidas, en el que alcanzaron un acuerdo que manifestaron en el acto de la vista, sobre la custodia de los hijos, conviniendo que los menores permaneciesen bajo la custodia de su madre, con el correspondiente régimen de visitas que también fue pactado, y consiguiente contribución paterna al sostenimiento alimenticio ordinario de los hijos, y abono de gastos extraordinarios por mitad, y este acuerdo, por más que ahora se pretenda ahora por el apelante tildar de farragoso el régimen de visitas padre e hijos convenido, sin duda alguna se alcanzó por los progenitores, convenientemente asesorados por sus respectivas Defensas Letradas, al considerar que las medidas pactadas eran idóneas para sus hijos, acuerdo que contó con el visto bueno del Ministerio Fiscal, y que fue judicialmente refrendado en la Sentencia dictada el día 8 de febrero de 2018, esto es, escaso tiempo antes de ser presentada la demanda que ha dado origen a estos autos, que lo fue el día 16 de noviembre de 2019, y en ese entonces, las circunstancias a que se refiere el demandante en su demanda, como bien razona la Juez a quo, eran básicamente las mismas que las concurrentes al tiempo de esta litis, y así la situación materna, a la que para nada se ha referido el apelante, es lógicamente y básicamente la misma que la que tenía en ese entonces, y por lo que respecta al recurrente, su situación laboral es idéntica pues sigue trabando en la misma empresa, con horario de mañana flexible y posibilidad de trabajar desde casa, el centro de trabajo se encuentra en el mismo sitio, en el PTA, cerca del colegio al que asisten y asistían los menores, y si bien es verdad que al tiempo de ser alcanzado el acuerdo en el anterior proceso de modificación de medidas, residía en DIRECCION000, y ahora reside en DIRECCION001, no es menos cierto que aquella localidad está muy cercana a esta otra última, por lo que esta circunstancia no puede tener el valor que pretende conferirle el recurrente como alteración que aconseje en interés de los menores modificar la custodia, toda vez que el cambio de residencia, aun cierto, en el caso no puede ser considerado como una modificación que aconseje en interés de los menores el cambio de custodia, careciendo de la relevancia necesaria para establecer un cambio tan importante en el devenir de los hijos, como es el relativo a su custodia, custodia que insistimos, fue establecida fruto del acuerdo alcanzado por los progenitores en el anterior proceso de modificación, en el que, por otra parte, también se hizo valer, como se ha hecho valer en el presente, que los hijos desmandaban pasar más tiempo en compañía de su padre, por tanto esta demanda, que además no está probada, no es tampoco circunstancia alguna que se haya visto alterada, pues fue considerada entonces, y pese a ello lo que se convino es la custodia materna, si bien con mayor tiempo de estancias y visitas de los menores con su padre del que se dispusiera en el divorcio, medidas ambas que se han venido desarrollando con total corrección, pues nada en contrario se ha probado. Y en lo que al nacimiento de la nueva hija del recurrente se refiere, aun siendo circunstancia cierta, también lo es que la madre ha tenido así mismo otro hijo, por lo que esta circunstancia por novedosa y cierta que sea, no es exclusiva del padre, y aunque es verdad que los menores tienen derecho a relacionarse con ambos hermanos, y éstos a su vez derecho a relacionarse con sus hermanos, no cabe ignorar que los menores hijos comunes de los litigantes, cuyo interés es el que ha de ser tutelado en esta litis, se relacionan perfectamente con su hermana de padre a través del amplio régimen de visitas padre e hijos en su día convenido, régimen que se ha venido desarrollando con total normalidad por más que sea calificado como farragoso por el apelante, por lo que en absoluto los menores se van a desvincular de su hermana, y lo que no cabe es supeditar el interés de los mismos, y por tanto su reŽgimen de custodia, al interés de esta nueva menor, como tampoco al del otro nuevo hermano por parte materna, interés el de los menores que nos ocupan que pasa por la necesidad de mantener la medida de custodia que viene establecida, y con ello el resto de medidas en su día pactadas por los progenitores, que han procurado a los hijos gozar de una estabilidad que no alcanzaron tras la Sentencia de divorcio, buena prueba de lo cual es la exploración de la hija, Lucía, llevada a cabo en sede de modificación de medidas 466/2017, el día 13 de noviembre de 2017, cuya acta ha sido aportada a estos autos por la demandada.

Desde la anterior Sentencia cuya modificación se pretende, recordemos dictada en Modificación de Medidas, nada ha cambiado en el sentido jurisprudencialmente exigible, y la única novedad es el nacimiento de dos hijos, lo cual no aconseja alterar el régimen establecido de común acuerdo por los progenitores que ha dotado a los hijos de la estabilidad de la que estaban precisados.

Conforme a lo razonado, y descartando que la Juez a quo haya incurrido en error alguno de valoración probatoria que sea susceptible de ser corregido en esta alzada, y concluyendo que la misma ha tutelado debidamente el interés de los menores, a la vista de lo alegado y probado en esta litis, confirmamos la decisión de instancia, presidida, insistimos, por el interés de los menores, buena prueba de lo cual es que el Ministerio Fiscal, interviniente en la litis como garante de los derechos de los menores, en la función que le es propia conforme al Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, interesa la desestimación del recurso y consiguiente confirmación de la Sentencia apelada.

Conforme a todo cuanto se ha expuesto, desestimamos el recurso, y confirmamos el mantenimiento de la custodia materna y demás medidas establecidas en la Sentencia dictada en el anterior proceso de modificación de medidas decidido en la Sentencia objeto de apelación.

TERCERO.- En la Sentencia apelada, al ser desestimada la demanda, de conformidad con el artículo 394 de la L.E.C, se imponen las costas al demandante, y esta decisión, respecto de la cual la Sala no alcanza a comprender si el recurrente está apelando o no, pues por un lado parece que sí recurre el pronunciamiento, pero por otro lado de lo que alega se puede inferir que lo que pretende, para un eventual Fallo de alzada estimatorio de sus pretensiones, es que se impongan las costas a la demandada, sin que se puedan apreciar para eximirla de la imposición dudas de hecho o de derecho, ha de ser confirmada desde el punto y hora en que el recurso resulta desestimado, y consecuentemente confirmada la Sentencia íntegramente desestimatoria de la demanda, y ello así el precepto que ha de ser aplicado en materia de costas es el artículo 394.1 de la L.E.C, que es el que correctamente considerado por la Juez a quo, como esta Sala tiene reiteradamente declarado, por ejemplo en la Sentencia de fecha 12 de enero de 2021, citada por el propio apelante, por lo que sea como fuere, y en cualquier caso, este pronunciamiento de la Sentencia ha de ser igualmente confirmado.

CUARTO.- Desestimado el recurso de apelación, de conformidad con los artículos 398.1 y 394.1, ambos de la L.E.C, las costas procesales devengadas en esta alzada han de ser impuestas a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación al caso,