Sentencia Civil 343/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1086/2022 de 15 de marzo del 2023

PRIMERO.- Delimitación del objeto de los recursos sometidos a consideración de esta Sala.

1.1. Recurso del Sr. Sixto.

El demandante en la instancia recurre la sentencia en los siguientes extremos:

Primer motivo: La desestimación de la petición de custodia compartida, manteniendo la custodia exclusiva materna. El motivo se sustenta, en síntesis, en las siguientes alegaciones: obviar y omitir la sentencia la nueva redacción del art. 90.3 del C.c. y posterior jurisprudencia del TS que lo desarrolla, ser contraria a la doctrina jurisprudencial del TS en materia de guarda y custodia, falta de motivación, errónea valoración de la prueba y resultar contraria al interés de la menor

Segundo motivo: Como consecuencia de lo anterior, se recurre igualmente la desestimación de la reducción del importe de la pensión de alimentos al amparo de la medida de custodia compartida interesada, debiendo fijarse su importe en la cantidad de 400 € mensuales (cantidad que supone el 50% de la pensión de alimentos en régimen de custodia exclusiva materna).

1.2. Recurso de la Sra. Isabel

La demandada en la instancia sustenta su recurso en los siguientes motivos:

Primer motivo: Sobre la reducción de la cantidad a abonar por el Sr. Sixto en concepto de alquiler de vivienda. Error en la valoración de la prueba por parte del Juzgado de Instancia en relación con los documentos números 1 y 2 de la demanda, Convenio Regulador de 17 de abril de 2013 y Anexo de 12 de junio de 2013 aprobados en Sentencia nº 168/2013 en Autos de Procedimiento de Familia, Divorcio de Mutuo Acuerdo nº 459/2013, los cuales la demandada hizo suyos como documento número 2.

Segundo motivo: Disconformidad con la supresión de la cláusula referida a la suspensión del régimen de visitas de la hija menor con el padre si el padre tuviera que trabajar o viajar durante los períodos vacacionales o fines de semana,

SEGUNDO.- Decisión del recurso del Sr. Sixto.

2.1. Primer motivo: La desestimación de la petición de custodia compartida, manteniendo la custodia exclusiva materna. El motivo se sustenta, en síntesis, en las siguientes alegaciones: obviar y omitir la sentencia la nueva redacción del art. 90.3 del C.c. y posterior jurisprudencia del TS que lo desarrolla, ser contraria a la doctrina jurisprudencial del TS en materia de guarda y custodia, falta de motivación, errónea valoración de la prueba y resultar contraria al interés de la menor.

La sentencia sustenta la denegación de la custodia compartida con base en las siguientes consideraciones (Fundamento Jurídico Tercero): "A ello se une el hecho de que existe una puntuación elevada de felicidad de la menor, tiene una buena relación con su madre y familia materna, que se encuentra a cinco minutos de su residencia, manifestando su preferencia por la vivienda materna. La menor manifiesta que pasa mucho tiempo con su padre, tiene apego con ambos progenitores. Tiene estabilidad. La modificación ahora pretendida por el padre obedece más a sus intereses que a los de la menor. El sistema de guarda y custodia vigente se acordó en el convenio regulador aprobado de mutuo acuerdo sin tacha alguna en contra, y no consta que su desarrollo haya sido perjudicial para la menor durante el tiempo transcurrido desde que se adoptó hasta que ha sido impugnado. Cierto es que han variado las circunstancias que se tuvieron en cuenta al adoptarlo, la menor tenía 3 años de edad en el momento del divorcio, contando en el momento de la interposición de la demanda con 8 años de edad, y el padre ha cerrado varias tiendas lo que le permitiría tener más tiempo para dedicarse a su hija, si bien, debe tenerse en cuenta si el cambio de sistema de guarda y custodia beneficia a la menor. El hecho de que puntualmente la madre hable mal del madre no implica sin más la interiorización de la menor de la idea de que su padre es malo, como ambas peritos han expuesto en juicio, de hecho la propia menor manifestó ante esta juzgadora que no ha escuchado hablar mal a su madre de su padre, además de observarla contenta y feliz con su situación actual manifestando que ve a su padre bastante y que está bien como está. Las conclusiones del informe pericial deben ser analizadas y cuestionadas jurídicamente, en su caso, por el juzgador poniéndolas en relación con el contrainforme presentado por la parte demandada, concluyendo que no se aprecia mala relación con el padre, y que en este momento, es más beneficioso para la menor mantener su situación actual, no existiendo datos objetivos que aconsejen la modificación del régimen de guarda y custodia actual. Por lo que se desestima la pretensión de modificación del sistema de guarda y custodia exclusiva atribuida a la madre en sentencia de divorcio de fecha 2-9-13 dictada por este Juzgado".

Vistos los argumentos en los que el recurrente apoya, a su vez, su recurso, una adecuada resolución de las cuestiones sometidas a consideración de esta Sala sobre la modalidad de custodia de la hija menor requiere de algunas consideraciones jurídicas previas que seguidamente se exponen.

2.1.1. Consideraciones jurídicas previas.

2.1.1.1 Sobre la custodia compartida: pronunciamientos precedentes de esta Sala y contorno jurisprudencial de esta modalidad de guarda y su relación con el interés de los menores.

Sobre la custodia compartida como modalidad de ejercicio de las responsabilidades parentales ya se ha pronunciado en muchas ocasiones esta Sala. Así, entre las más recientes, en sentencias de 14-9-2021 y 14-7-2021 (Ponente Sra. Suárez Bárcenas), 29-6-2021 (Ponente Sra. Jurado Rodríguez) y 14-9-2021 (Ponente Sr. Alcalá). Todas ellas siguen la doctrina del TS sentada sobre dicha cuestión y sintetizada en la sentencia del alto Tribunal de fecha 27-10- 2021 (Ponente Sra. Parra Lucán). Dicho acervo jurisprudencial sobre la cuestión que nos ocupa establece los siguientes principios:

a) Si bien en abstracto la custodia compartida es un sistema beneficioso para los menores, la medida que en cada caso se adopte sobre la guarda y custodia debe estar fundada en el interés del concreto menor. Así lo recalca el art. 92 CC, modificado por la disposición final segunda de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.

b) El interés del menor es la suma de varios factores que tienen que ver con las circunstancias personales de sus progenitores, las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, y con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.

c) Ese interés prioritario de los menores, proyectado sobre las decisiones judiciales en materia de custodia, supone que debe adoptarse aquella modalidad que tutele adecuadamente su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, debiendo tenerse en consideración elementos tales como las necesidades de atención de cariño, de educación, de desahogo material y, fundamentalmente, de sosiego y equilibrio para su desarrollo.

d) Finalmente, no resulta ocioso señalar que la evolución de la doctrina y de la legislación respecto a la materia que nos ocupa es la de ir trasladando el foco, e incluso la terminología, de los conceptos estrictos de guarda (o "guardia" como todavía se lee en algunos escritos forenses) y custodia, a los de corresponsabilidad parental y parentalidad positiva ( artículo 26 3. a) de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.), de tal manera que, más que los aspectos "pasivos" de esta figura representados por la terminología tradicional, primen ( AP Madrid Sec. 22ª Sentencias de 18-9-2020 y 3-11-2020, Barcelona 18ª S. de 20-10-2020) las perspectivas "activas" respecto a los menores que harían referencia a que los progenitores han de estar atentos a sus necesidades, inquietudes, intereses, preocupaciones y previsiones cotidianas (ropa, comida, salud, educación), así como al acompañamiento en su desarrollo físico y emocional. Esa nueva perspectiva de la corresponsabilidad parental positiva exige unas determinadas cualidades en los progenitores (compromiso, respeto, habilidades, flexibilidad, nivel de comunicación) cuya concurrencia o ausencia determinarán que el ejercicio compartido de la guarda responda o no al interés del menor, y que ha de llevar a valorar no solo "aptitudes" sino también "actitudes".

2.1.1.2. Sobre el interés de los menores en la adopción/modificación de medidas personales respecto a ellos en los procesos de ruptura familiar.

Ha de comenzarse por señalar que no existe un concepto legal de lo que se entiende por interés superior del menor y, en cuanto a la forma en que puede ser reconocido, existen sendos sistemas antagónicos: uno el cerrado, mediante el establecimiento de una "chek list" de situaciones que quedan incluidas en el referido interés como determinantes del mismo, es el caso de la Children Act de 1989 y el adoptado por la LO 1/1996, tras sus reformas del 2015, en donde se establecen unos criterios que sirven de guía al juez para tomar sus decisiones, y el otro, en el que se configura como una cláusula general, a la que no se le da un concreto contenido, sino que habrá de determinarse en cada supuesto específico que exija la intervención de los tribunales. Si bien, la primera solución normativa no libera de hacer un esfuerzo de adaptación a las concretas circunstancias concurrentes para localizarlo y aplicarlo.

Efectivamente, el interés de los menores como criterio prevalente a la hora de adoptar medidas respecto a ellos en cualquier ámbito, y por tanto también en el jurisdiccional, ha sido reforzado y concretado por la reforma del artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, operada por Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia. En dicho artículo se trata de delimitar el contorno de ese, hasta entonces, "concepto jurídico indeterminado", fijando (apartado 2) los criterios generales que, junto con los específicos de la legislación aplicable y los que puedan estimarse adecuados según las circunstancias concretas del supuesto, se deben tener en cuenta a la hora de interpretar y aplicar dicho interés superior. Se pretende así limitar la discrecionalidad que la indeterminación del concepto producía frecuentemente en su aplicación a los supuestos enjuiciados.

Dentro de los criterios a ponderar para el juicio de prevalencia del interés del menor de entre los que se enumeran en dicho artículo, deben destacarse los siguientes por ser especialmente relevantes en los supuestos de cambio del régimen de guarda como es el caso que nos ocupa:

2.1.1.2.1.- La voluntad de los menores.

Así lo recoge el citado artículo 2 en el apartado 2 b) "La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior."

Es de destacar que dicho criterio aparece situado en lugar preferente, solo por detrás de los derechos fundamentales y básicos del menor a la vida, a la supervivencia, al desarrollo y a la satisfacción de sus necesidades básicas que se mencionan en el aparatado anterior. Es decir, el legislador ha querido que los deseos, sentimientos y opiniones del menor sean uno de los elementos más relevantes en determinar su interés, y ello porque son el instrumento adecuado para que el menor pueda "... participarprogresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior". Por tanto , la voluntad de los menores, expresada con madurez, razonadamente y descartadas manipulaciones parentales, ha de ser un criterio muy relevante a ponderar sobre cual sea su interés, especialmente en función de su edad, dada la posible resistencia del menor a aquella modalidad de guarda contraria a sus deseos y la dificultad de ejecutar "in natura" este tipo de decisiones judiciales.

2.1.1.2.2.- El transcurso del tiempo y la estabilidad emocional del menor.

Afinando aún más el proceso lógico/deductivo que debe llevar a determinar el interés del menor en cada caso concreto, el apartado 3 de dicho artículo señala también que los criterios enumerados en el anterior "... se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales: a) La edad y madurez del menor. ...... c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo". d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro".

Es decir, hay una clara apuesta del legislador por la estabilidad vital del menor, presuponiendo que los cambios pueden ser generadores de riesgo y han de estar justificados, advirtiendo de la necesidad de minimizar los mismos, y considerando que el paso del tiempo, cualquiera que sea la causa, ha de ser ponderado como elemento decisivo en la adopción de las medidas que más beneficien a los menores. Elementos todos ellos que apuntarían a la necesidad de que los gestores de conflictos familiares ponderen, a la hora de concretar cual sea el interés de un menor en una situación concreta, por ejemplo, en la modificación del régimen de guarda -con lo que supone de cambio de la figura de referencia del menor y de la organización familiar-, si esa alteración de la estabilidad vital alcanzada le resulta imprescindible al menor, pues de lo contrario ha de primar la continuidad, al estimarse esta más positiva para el equilibrio psico-emocional del menor.

2.1.1.2.3. Motivación reforzada de las decisiones/peticiones en las que se invoque el interés del menor.

Finalmente, y como mandato expreso a los operadores jurídico/administrativos competentes en la adopción de medidas respecto a menores, el apartado 5 señala la obligación de que sus decisiones (letra d) incluyan "... en su motivación los criterios utilizados, los elementos aplicados al ponderar los criterios entre sí y con otros intereses presentes y futuros, y las garantías procesales respetadas", lo que viene a suponer una exigencia de metodología y fundamentación en las resoluciones que se apoyen en el interés del menor que excluirían invocaciones genéricas e inconcretas de dicho interés.

Esa exigencia de una "motivación reforzada" a la hora de concretar el interés de un menor ha sido destacada por nuestro TC en numerosas sentencias ( STC 138/2014, de 8 de septiembre, FJ 5, STC 127/2013, de 3 de junio, FJ 6, ambas citadas por la STC 16/2016, de 1 de febrero, FJ 6) y si bien es aplicable especialmente a las resoluciones decisorias, no debe excluirse respecto a las peticiones que invoquen el interés del menor, pues la concreción y fundamentación de dicho interés vincula a todos los operadores jurídicos.

2.1.2. Decisión del motivo.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto de autos procede desestimar el motivo planteado a la vista de los siguientes razonamientos que dan respuesta a los distintos argumentos esgrimidos por el recurrente para manifestar su discrepancia con el pronunciamiento de la sentencia sobre la denegación de la custodia compartida interesada en la demanda:

2.1.2.1 La sentencia no vulnera el artículo 90.3 del C. Civil

A criterio de esta Sala no se vulnera dicho precepto, pues, como se ha explicitado, a la hora de resolver sobre la modalidad de custodia más beneficiosa para un menor lo determinante no es si se ha producido o no una alteración, sustancial o solamente relevante, de circunstancias, sino si la nueva modalidad de custodia que se interesa es la que más beneficia al menor por ser acorde a su interés. Ha de reiterarse que, tras las reformas introducidas en el artículo 92 del C. Civil por la Ley Orgánica 8/2021 de Protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia, se ha reforzado el principio de que lo relevante a la hora de resolver sobre el régimen de guarda en supuestos de ruptura familiar es determinar cuál de las modalidades, monoparental o compartida, y en el primer supuesto en favor de cuál de los progenitores, responde mejor al interés del menor afectado por la medida. Baste señalar que el interés del menor, tras la referida reforma, aparece en este artículo en el apartado 2 (nuevo), en el apartado 8 y en el apartado 9 (nuevo el último inciso), lo que indica la importancia que el legislador ha querido conferirle como elemento determinante en la decisión sobre la modalidad de custodia. En ese sentido, dicha reforma no hace más que reforzar la jurisprudencia del TS, que tras unos primeros posicionamientos claramente favorable al régimen de custodia compartida o conjunta (deseable, preferente, conveniente) moduló ese pronunciamiento, señalando también que lo relevante a la hora de decidir sobre la modalidad de custodia era el interés del menor.

Por tanto, parece claro que cualquier argumentación sobre régimen de custodia tras la reforma citada ha de centrarse en ese concepto jurídico indeterminado, y ello nos debe llevar, ineludiblemente, como ya hemos anticipado al análisis del artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor y su aplicación al caso que nos ocupa.

A la vista de todo ello, la Sala no aprecia que en la sentencia recurrida se infrinja el artículo 90.3 del C. Civil, pues, en materia de custodia de menores, a la exigencia de que se den los requisitos establecidos en dicho precepto para acordar la modificación interesada se sobrepone la ponderación del interés del menor, cuestión que se abordará más adelante al resolver esa alegación del recurrente.

2.1.2.2. No hay error en la valoración de la prueba.

El segundo argumento para discrepar de la denegación de la custodia compartida pedida por el recurrente es el sostener que la Juzgadora a quo ha errado en la valoración de la prueba, concretamente de los informes periciales obrantes en autos.

Tampoco coincide la Sala con tal argumentación.

Ha de recordarse que conforme tiene declarado el Tribunal Supremo en sentencias de 28 de junio de 2012 y 3 de noviembre de 2015, entre otras, y reitera esta sección en sentencias de 28-09-2021, 23-09-2021 y 16-09-2021 entre otras, no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, y, por tanto, fundamentarían un recurso de apelación estimatorio, sino que es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º) Que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre los hechos que han servido para sustentar la decisión

2º) Que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

3º) Que debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica ( T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras).

Desarrollando esos conceptos, el Tribunal Constitucional en sentencias de 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre, indica que "... concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración ". En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero, el Tribunal Constitucional enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, "... inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia ".

De la interpretación de dicha jurisprudencia se deduce que no toda discrepancia respecto a la valoración probatoria realizada por el juez de instancia es subsumible en el concepto "error" de valoración que justificaría una sentencia revocatoria en la segunda instancia, sino que el apelante ha de acreditar que la discordancia entre su apreciación de la eficacia probatoria de un medio de prueba y la del juez de instancia se debe a una equivocación de éste "patente, manifiesta, evidente o notoria". Es decir, el juzgador de instancia y el recurrente ante la valoración de una prueba o de la fuerza probatoria de varias de ellas no se encuentran en una misma posición, de tal manera que sus conclusiones sean equivalentes y el tribunal de segunda instancia deba decidir cuál es la más correcta (que evidentemente puede hacerlo al ser concebida la apelación como un "nuevo juicio"), sino que el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus": acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, lo que obliga a la parte recurrente a exponer cómo, dónde o cuándo se ha producido el error ( STS 161/2018 de 21 de marzo), pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto de autos, ha de indicarse, en primer lugar, que el recurrente no señala donde está el error patente, evidente y contrario a la lógica cometido por la Jueza de Instancia en la valoración de la prueba, limitándose el apelante a expresar una discordancia con la conclusión fáctica alcanzada por la juzgadora en la sentencia, pero, insistimos, sin precisar esa equivocación "de calado" en la que debe fundamentarse el recurso de apelación cuando se alega error en la valoración de la prueba. Esa omisión ya sería suficiente para desestimar ab initio el recurso interpuesto.

No obstante, y examinada nuevamente la prueba practicada en la instancia, se constata que la jueza ha ponderado razonablemente los distintos medios probatorios admitidos, y la Sala comparte las conclusiones extraídas del acervo probatorio obrante en el procedimiento.

En efecto, en primer lugar, el juicio probático realizado por la Juzgadora a quo respecto a las circunstancias que deben ponderarse para determinar cuál es el interés de la menor respecto a la modalidad de custodia, es completo, pues ha versado sobre la prueba de interrogatorio de parte, documental, interrogatorio de las testigos/peritos y la exploración de la menor. Es decir, hay un amplio abanico de pruebas sobre las que la Juzgadora a quo ha fundado su decisión. En segundo lugar, porque la conclusión extraída de que lo más beneficioso para la menor es que siga bajo la custodia exclusiva de la madre no es ilógica, incoherente o absurda a la vista de dicha prueba, pues se podrá o no estar de acuerdo con tal afirmación, pero la misma se encuentra bien razonada en la sentencia.

En efecto, la Juzgadora de instancia analiza detalladamente los dos informes periciales aportados a los autos, diseccionando los aspectos más relevantes de los mismos y extrayendo las conclusiones que considera adecuadas. A este respecto ha de recordarse que la valoración de la prueba pericial ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15-12-2015 y 3-11-2016 por todas) ha de sujetarse a las reglas de la sana crítica, debiendo ponderarse, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

1.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio.

2- Las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes.

3.- La competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad.

Igualmente, ha de recordarse que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica, cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial, cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, o cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad, o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

En el caso de autos ninguna de tales circunstancias concurre para que pueda ponerse en cuestión la valoración que hace la Juzgadora de Instancia de los informes emitidos, dando más relevancia a unos aspectos sobre otros y a un informe respecto al otro en aplicación de esa libertad valorativa señalada, por lo que, sin perjuicio de lo que se diga más adelante sobre el contenido concreto de tales informes al examinar la adecuación de la custodia monoparental al interés de la menor, ha de rechazarse que exista un error grave, patente y notorio en la valoración de la prueba pericial.

Igualmente, la Jueza de instancia refuerza el juicio probático sobre las circunstancias a ponderar para determinar el mejor interés de la hija común con la exploración de la menor, actualmente de 13 años y de 9 al ser explorada, diligencia judicial de la mayor importancia, pues permite a la Juzgadora de instancia obtener una información muy relevante y directa sobre los deseos, sentimientos y expectativas de la menor respecto a una cuestión, la modalidad de custodia, que le afecta muy directamente, debiendo reiterarse (apartado 2.3) la importancia que el legislador concede a la opinión de los menores en la toma de decisiones que a ellos afectan, y de la referida diligencia judicial se extraen datos muy reveladores respecto a la modalidad de custodia que mejor se acomoda al interés de la menor.

A la vista de las anteriores consideraciones la alegación relativa a error en la valoración de la prueba en la sentencia de instancia también ha de ser rechazada.

2.1.2.3. La sentencia no es contraria a la jurisprudencia del TS en materia de custodia compartida y a la interpretación del artículo 92 del C. Civil .

Dada la generalidad con la que se sustenta esta alegación, la misma no puede prosperar, pues el recurrente, en realidad vuelve a imputar error en la valoración de la prueba a la Jueza a quo, si bien sea bajo el argumento de que la sentencia vulnera la jurisprudencia del TS sobre la modalidad de custodia.

No puede compartirse esa afirmación, pues la Sala no admite la tesis (más claramente expuesta en otros argumentos del recurso) de que haya una jurisprudencia del TS claramente favorable a la modalidad de custodia compartida, pues conforme se ha reseñado en el apartado 2.1.1.1. lo que se deduce de la jurisprudencia reciente del TS en esta materia es que hay que ponderar el interés de cada menor en cada caso concreto para poder concluir cual de las modalidades de custodia es la más beneficiosa para él, y eso es lo que hace la Juez de Instancia en su sentencia.

2.1.2.4. Falta de motivación de la denegación de la custodia compartida.

Tampoco puede admitirse este argumento del recurso. Se podrá estar o no de acuerdo con el contenido de la sentencia en este punto, pero imputar una falta de motivación respecto a por qué se deniega la custodia compartida interesada por el padre sí que carece de sustento.

Ha de recordarse al recurrente que atendiendo a la doble finalidad de la motivación -exteriorizar el fundamento racional de la resolución y posibilitar su impugnación y control jurisdiccional-, no se infringe ese requisito de la sentencia por la concisión, parquedad o brevedad del razonamiento ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2000 y 11 de mayo de 2001), por su extensión o desarrollo (sentencia del Tribunal Constitucional 166/1993, de 20 mayo), ni por la cita de concretos preceptos legales o doctrina que lo sustenten ( sentencias del Tribunal Supremo de 16 de junio y 14 de noviembre de 2000, 21 de diciembre de 2001 y 2 de julio de 2002), siendo bastante con que posibilite conocer los criterios jurídicos que fundamentan la decisión judicial, esto es, su "ratio decidendi", aunque lo sea, por remisión genérica, a los razonamientos o argumentos de la sentencia recurrida ( sentencias del Tribunal Constitucional 146/1990, de 1 octubre, 27/1992, de 9 marzo y 91/1995, de 19 junio, y sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 1992).

Y proyectando las anteriores consideraciones al supuesto enjuiciado, no se aprecia que la sentencia esté falta de motivación. En efecto, la sentencia en el Fundamento de Derecho Tercero y en un amplio apartado dedicado a la modalidad de custodia en disputa expone la jurisprudencia aplicable al supuesto de autos, analiza la prueba practicada respecto al régimen de custodia, la posición de las partes y concluye razonando por qué considera que el régimen actual de custodia monoparental es el más beneficioso para la menor, deduciéndose de todo ello que no es acorde al interés de la menor la custodia compartida interesada por el padre.

Por todo ello, este submotivo ha de ser desestimado.

2.1.2.4. La sentencia no es contraria al interés de la menor.

Queda por analizar el argumento esencial sobre el que gira el motivo analizado y que, como se ha dicho, constituye la cuestión nuclear en este tipo de decisiones: determinar si la modalidad de custodia que se impone, si hablamos de procesos iniciales, o se mantiene/modifica, si hablamos de procesos de modificación de medidas, es la más acorde al interés del concreto menor del que se trate, debiendo partir del marco jurídico-legal antes reseñado (apartado 2.1.1.) y de las circunstancias concretas que concurran en el caso de autos.

A este respecto, son datos relevantes extraídos de las pruebas obrantes en autos los siguientes:

a) Que nos encontramos ante un grupo familiar en el que los adultos están gestionando de forma inadecuada su ruptura. Basta leer las recomendaciones de la Sra. Perito designada judicialmente (páginas 15-16) para visualizar que estamos ante una ruptura parental que está afectando negativamente a la menor, la cual sufre "un alto grado de malestar" por la situación conflictiva entre sus padres.

b) Los progenitores no han sabio desvincular su ruptura parental de la relación con su hija, generando situaciones de tensión delante de ella y discrepancias respecto al centro educativo de las que la menor es conocedora. Ambos reconocen en el informe pericial que su relación es mala o malísima.

c) La menor, tanto ante la perito Sra. María Rosa como en la diligencia de exploración judicial, exterioriza un claro deseo de permanecer en la actual situación como está, es decir conviviendo habitualmente con la madre y viendo al padre en el régimen de estancias establecido de fines de semana alternos y dos tardes intersemanales.

A la vista de los datos expuestos, esta Sala coincide con la conclusión de la sentencia de instancia de que la custodia compartida interesada por el padre no es acorde al interés de la menor, y todo ello a la vista de las siguientes consideraciones:

a) La petición de cambio de la modalidad de custodia no cumple el canon de "motivación reforzada" exigible en este tipo de peticiones al que nos hemos referido en el apartado 2.1.1.2.3 ., es decir concretar de forma clara por qué la alteración del "modus vivendi de la menor" le va a resultar más beneficioso que mantener el actual. En el caso de autos, en la demanda no se hacen más que unas vagas alegaciones a que el padre tiene ahora mejor horario laboral para estar con la menor que cuando se fijó la custodia monoparental, así como también genéricas consideraciones sobre los beneficios de la custodia compartida sobre la monoparental, pero, insistimos, sin detallar un motivo contundente para justificar el porqué del cambio de custodia pretendido. Es más, en el entorno de la mala gestión de la ruptura parental acreditada en autos, de los que su hiperjudicialización es un signo evidente, no cabe descartar que dicha petición tenga otras finalidades distintas al estricto interés de la menor.

Pero es que esa necesidad de cambio, tampoco aparece claramente reflejada en el informe pericial de la perito Sra. María Rosa, pues nada se dice al respecto, elaborándose la conclusión de su propuesta como si de una primera decisión de custodia se tratase, sin haber valorado ni justificado los beneficios/perjuicios que el cambio solicitado acarrea para la menor. La única consideración que podría avalar tal propuesta sería la detección de una posible interferencia marental sobre la menor (discurso "aprendido" detectado en su entrevista) que, dado que no está afectando significativamente a la relación con el padre no se estima suficiente para justificar el cambio recomendado. Es más, la custodia recomendada por la Sra. Perito, se hace con "prevención" pues pide que, de acordarse, se haga de tal forma que "... su actual rutina continue ...con el fin de evitar desestabilizar la situación actual de la menor. Es recomendable, en caso de llevarse a cabo, la instauración paulatina de la misma", de donde se deduciría que, no solo no existe una justificación evidente para cambiar el modelo de custodia, sino que la nueva que se recomienda se hace con numerosas advertencias por los riesgos que puede conllevar, tal y como la propia Perito está alertando.

Por último, la ausencia de un beneficio claro para la menor lo exterioriza el propio recurrente, quien reconoce que de "facto" disfruta de una custodia compartida al tener en su compañía a la niña durante 12 días al mes, de donde se infiere que es amplia la relación paternofilial y, a sensu contrario, que no existe una necesidad ineludible de ampliarla.

b) La nueva modalidad de custodia es contraria a la estabilidad de la menor, tal y como hemos mencionado en el apartado 2.1.1.2.2, pues supone un cambio en sus rutinas cotidianas a las que, como el propio informe pericial señala, se encuentra bien adaptada, siendo claro su deseo de no realizar cambios en la misma. En la exploración judicial se hace constar en la sentencia que a la menor se la ve contenta y feliz con su situación actual. Por ello, y por las prevenciones que señala la Sra. Perito en su informe se estima que el cambio de custodia pretendido por el padre afectaría a la estabilidad de la menor, y, dado que no se aprecia un beneficio claro en dicho cambio, pues estaría basado más en hipótesis y predicciones que en datos reales, se considera que el mismo es contrario a su interés conforme a lo establecido en el artículo 2, apartado 3 de la Ley Orgánica 1/1996.

c) En tercer lugar, el cambio de custodia interesado por el padre es contrario a los deseos de la menor (apartado 2.1.1.2.1), pues, como hemos señalado, la niña se manifestó claramente ante la Jueza de instancia y la Sra. Perito respecto a que no desea cambios en la forma de relacionarse con sus progenitores, que desea estar más tiempo con su madre al ser su figura de referencia, mientras que el tiempo que pasa con su padre "es mucho" y alternar semanas no le parece bien (página 11 del informe de la Sra. María Rosa). En la exploración judicial deja constancia de que ve a su padre bastante y que está bien como está. Es decir, hay un claro deseo de la menor de seguir teniendo a su madre como figura de referencia, y sin descartar que esa opinión pueda estar influida por el conflicto de los adultos, algo lógico, por otra parte, dado el alto nivel de enfrentamiento entre estos que la niña percibe, ese posicionamiento no invalida la opinión de la menor respecto a su futuro, pues es más una técnica de supervivencia psicológica que la exteriorización de una alienación marental, pues queda constancia en los autos que la relación con su padre no es mala, ni hay una negativización de su figura que llegue a ser patológica e hiciera necesario un cambio en la modalidad de custodia para contrarrestarla.

d) Finalmente, y coincidiendo con lo recomendado por la Perito Sra. María Rosa, si ambos progenitores están verdaderamente interesados en preservar el bienestar de la menor, lo que deben hacer es cambiar sus "actitudes", pacificar su conflicto, dejar de instrumentalizar a la niña en sus disputas de adultos y generar actitudes colaborativas que beneficien a su hija, en definitiva, ejercer una parentalidad positiva ( artículo 26 3. a) de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.), pues, como también ha manifestado la menor, lo que esta más desea es que sus padres "se llevan bien y que fueran felices", y eso supone poner fin a sus reiteradas disputas judiciales y a su dinámica confrontativa que solo genera malestar en la menor.

Por todo ello el motivo referido ha de ser desestimado, pues, coincidiendo con la sentencia recurrida, el cambio de custodia de monoparental a compartida se considera contrario al interés de la menor.

2.2.Segundo motivo: Como consecuencia de lo anterior, se recurre igualmente la desestimación de la reducción del importe de la pensión de alimentos al amparo de la medida de custodia compartida interesada, debiendo fijarse su importe en la cantidad de 400Ž0 € mensuales (cantidad que supone el 50% de la pensión de alimentos en régimen de custodia exclusiva materna).

Este segundo motivo ha de ser rechazado, pues sustentada la disminución de la pensión alimenticia exclusivamente en la condición de que sería acordada la custodia compartida interesada, denegada esta, el motivo carece de fundamento.

TERCERO.- Recurso de la Sra. Isabel

Como hemos dicho, la demandada en la instancia sustenta su recurso en los siguientes motivos:

3.1.Primer motivo: Sobre la reducción de la cantidad a abonar por el Sr. Sixto en concepto de alquiler de vivienda. Error en la valoración de la prueba por parte del Juzgado de Instancia en relación con los documentos números 1 y 2 de la demanda, Convenio Regulador de 17 de abril de 2013 y Anexo de 12 de junio de 2013 aprobados en Sentencia nº 168/2013 en Autos de Procedimiento de Familia, Divorcio de Mutuo Acuerdo nº 459/2013, los cuales la demandada hizo suyos como documento número 2.

La recurrente sustenta este primer motivo en un presunto error en la valoración de la prueba documental consistente en el convenio regulador y anexo firmados entre las partes y aprobado por la sentencia originaria de divorcio de la que trae causa el proceso de modificación de medidas generador de este recurso.

En síntesis, el motivo se fundamenta en una interpretación contractualista pura de tales documentos, alegándose que la Jueza de instancia ha interpretado erróneamente la voluntad de las partes plasmada en los mismos, pues considera que el abono de la cantidad de 1200 euros pactada en la siguiente forma " En concepto de pensión alimenticia para la hija menor de edad, se fija la cantidad de ochocientos euros (800 €) mensuales, más la cantidad de mil doscientos euros mensuales (1.200 €) destinados a proporcionar un nuevo alojamiento para la madre y su hija, hasta que la hija sea mayor de edad, ésta cantidad destinada al alojamiento será revisada en caso de que la madre contraiga nuevo matrimonio o conviva con otra persona de forma análoga", no está sometida al régimen de modificación de medidas en procesos de familia de los artículos 90 y 91 del C. Civil y 775 de la LEC, es decir, a que se haya producido una alteración relevante de las circunstancias concurrentes al tiempo de ser fijadas, y no constando que dicha cuantía estuviese ligada al importe que efectivamente abonase la recurrente por la vivienda que ocupase, la decisión de rebajar dicho importe es contraria a los artículos 1254 y concordantes el C. Civil .

La sentencia se pronuncia sobre la cuestión controvertida en los siguientes términos (Fundamento Jurídico Tercero): " En el convenio regulador se estipuló la cantidad de 1200 € destinados a proporcionar un nuevo alojamiento para la madre y su hija, por lo que constando que la renta del alojamiento de madre e hija es de 868Ž70 €, se accede a lo solicitado si bien rebajando la cantidad que el actor debe abonar por este concepto de 1200 € a 868Ž70 €, estimando esta juzgadora que en el convenio se acordó que el actor abonaría el coste de lo abonado por la demandada por este concepto". Es decir, la Juzgadora de instancia entiende que se ha producido una alteración de las circunstancias y, por tanto, que resulta procedente modificar dicha medida en los términos expresados en la sentencia y que son, salvo una pequeña diferencia del importe, los interesados por el demandante en su demanda inicial.

Planteados así los términos del debate, la Sala no puede compartir los argumentos de la recurrente.

En primer lugar, porque respecto a la naturaleza jurídica del pago que se discute, no cabe duda que es en concepto de pensión alimenticia en favor de la hija menor, fijada conforme a los artículos 93 y 142 y siguientes del C. Civil con cargo al padre. En efecto, según establece el artículo 142 del C. Civil, el derecho de habitación está comprendido dentro del más amplio de alimentos, y en el caso que nos ocupa ese derecho se individualiza mediante el pago de una cantidad determinada al margen de la cuantía fijada para alimentos en general. Y esa pensión alimenticia va destinada íntegramente a la hija menor, pues, pese a que se diga en la estipulación que tiene por finalidad "el alojamiento de la madre y de la hija" ninguna mención se hace en el convenio que sea en concepto de alimentos para la madre, pues ha de recordarse que, tras el divorcio, la única prestación regular entre excónyuges que cabe es la pensión compensatoria del artículo 97 del C. civil, y esa ya se establece específicamente entre los litigantes en la estipulación V del referido convenio.

En segundo lugar, porque sentada la premisa de que la cantidad discutida es parte de la pensión alimenticia en favor de una hija menor, no puede cuestionarse que la misma está sometida al régimen general de la modificación de medidas establecido en los artículos 90 y 91 del C. Civil y 775 de la LEC, y jurisprudencia que los interpreta, que, como bien se señala en la sentencia de instancia, exige que la modificación de las medidas adoptadas por el Juez en defecto de acuerdo entre las partes en los procesos matrimoniales o de parejas de hecho, sólo puede ser acordada, en virtud de lo establecido en dichos preceptos, cuando cambien las circunstancias, deduciéndose de ello un principio general de estabilidad de las mismas, puesto que la modificación sólo podrá tener lugar cuando se alteren las circunstancias iniciales de tal manera que supongan un grave perjuicio para alguno de los destinatarios de las medidas adoptadas, siendo tal disposición una traslación al ámbito del derecho de familia del principio contractual "rebus sic stantibus".

En relación a los requisitos para que pueda prosperar la acción modificativa, la Jurisprudencia de las Audiencias Provinciales (véase sentencia AP Málaga Sec. 6ª de 30-07-2021 por todas) viene exigiendo los siguientes:

1º. Que haya existido, y que así se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las circunstancias concurrentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción.

2º. Que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea relevante, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o el divorcio, se habrían adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía si se trata de prestaciones económicas.

3º. Que tal alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo.

4º. Que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas y sustituirlas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

Por tanto, la razón de ser del proceso de modificación de medidas es la realización de un juicio comparativo entre dos momentos (el de la sentencia que fija las medidas y el de la demanda en que se pide su modificación, o hecho posterior introducido al amparo del artículo 752.1 de la LEC) quedando fuera de su objeto todas las pretensiones que tiendan a una nueva valoración sobre si las medidas adoptadas en su día son o no ajustadas a derecho o a las circunstancias entonces concurrentes, pues tal finalidad convertiría este proceso en una tercera instancia vulnerando el principio de cosa juzgada.

A mayor abundamiento, y estando en presencia de una pensión de alimentos ha de recordarse que el artículo 147 del C. Civil establece que la misma se reducirá o aumentará proporcionalmente según el aumento o disminución que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del que hubiere de satisfacerla, es decir tiene que haber una adecuación o proporción entre el importe de la pensión y las necesidades que se cubren con ella, pues de no ser así se produciría un enriquecimiento injusto del alimentista al percibir una cantidad superior a la que precisa para cubrir sus necesidades.

Aplicando las anteriores consideraciones al caso que nos ocupa, no cabe duda de que las necesidades de la hija menor respecto a su derecho de habitación vienen dadas por el importe del alquiler de la vivienda que disfruta, luego, si se acredita que dicho importe es actualmente de 868Ž70 euros, la parte de la pensión destinada a cubrir esa necesidad ha de ser adecuada a ese coste y, por tanto, reducida, dado que en el convenio se pactó otra superior.

Y frente a esas consideraciones, no pueden prevalecer las alegaciones contenidas en el recurso que se centran, por un lado, en alegar datos que nada tienen que ver con el juicio comparativo que debe efectuarse en el proceso de modificación de medidas, y más concretamente en el de modificación de las pensiones alimenticias, que se limita a constatar si se ha producido alguna alteración relevante en los parámetros que sirven para determinar la cuantía de la pensión y que no son otros que el caudal y medios del alimentante y las necesidades del alimentista, y de otro en invocar artículos del Código Civil sobre al interpretación de los contratos inaplicables al caso que nos ocupa por la naturaleza jurídica de la prestación que se discute que es, simple y llanamente, una pensión alimenticia fijada en un proceso de familia y sujeta, a efectos de su posible disminución, al régimen general de las modificaciones de medidas adoptadas al amparo de los artículos 90 y siguientes del C. Civil y que antes hemos detallado.

Por todo ello, el motivo ha de ser rechazado.

3.2. Segundo motivo: Disconformidad con la supresión de la cláusula referida a la suspensión del régimen de visitas de la hija menor con el padre si el padre tuviera que trabajar o viajar durante los períodos vacacionales o fines de semana,

Finalmente, este último motivo también ha de ser rechazado.

Vuelve a argumentar la recurrente una concepción exclusivista de las partes en la regulación de sus relaciones familiares postruptura, negando legitimación a la Juzgadora de instancia para modificar lo pactado por las partes en el convenio, argumentación que, además de olvidar que en materia de medidas atinentes a menores los jueces pueden adoptar aquellas que consideren más beneficiosas para estos, casa mal con la dinámica confrontativa y nada colaborativa que están desarrollando las partes y que, precisamente por ello, ha requerido reiteradas intervenciones del sistema judicial para dirimir sus desacuerdos respecto a la menor.

La cláusula suprimida suponía una limitación a la organización familiar del núcleo constituido por la hija y el padre, por cuanto limitaba la facultad de este de organizar su relación paternofilial cuando tenía que realizar un viaje, privándole de la posibilidad de que en su ausencia la menor pudiese estar con alguien de su familia extensa o con terceras personas de su confianza. Y esa limitación, que pudo tener una justificación durante los años anteriores de la niña, actualmente resulta claramente innecesaria, dada su edad de 13 años, por lo que no se estime perjudicial para la niña que se suprima, más aún cuando la edad de la menor confiere ya a esta una autonomía decisoria sobre tales cuestiones, autonomía que ambos progenitores deben respetar, siendo la menor la que en estos supuestos decida donde quiere permanecer.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, desestimados ambos recursos de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, han de ser impuestas a las partes recurrentes.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación