PRIMERO.-Se ejercitaba por la actora en la demanda que principia la litis la acción prevista en el apartado segundo del art. 1 de la Ley 57/1968. Atribuye a la demandada la responsabilidad legal prevista en la precitada norma, respecto a las cantidades entregadas a cuenta del precio en relación al contrato de compraventa celebrado con la mercantil INGOFERSA, S.L., en fecha de 1 de Octubre de 2,004. Declarada la promotora en concurso de acreedores y frustrada la entrega de la vivienda, reclamaba a la demandada la restitución de las cantidades abonadas como precio, que se ingresaron en una cuenta bancaria abierta por la promotora en la entidad demandada. Se oponía la demandada a la pretensión actora, al razonar, de forma sintética, que resultaba ajena al contrato de compra celebrado por la Sra. Lorena. Destacaba que no financió la construcción de las viviendas, sin que la promotora suscribiera cuenta especial. Renegaba de haber tenido conocimiento de la finalidad de los ingresos realizados. Resaltaba la falta de diligencia por parte de la adquirente cuando concertó la compra, al no haber extremado las cautelas necesarias para evaluar la viabilidad de la promoción inmobiliaria. Finalmente, en relación a la exigencia de pago de intereses, expresaba renuencia en cuanto a la fecha de inicio del devengo y el término final. Aludía además a la doctrina del retraso desleal en el ejercicio de la acción.
En la Sentencia recaída en la instancia tuvo favorable acogida la pretensión actora. La Magistrada a quo, siguiendo la doctrina jurisprudencial elaborada entorno a la interpretación y aplicación de la Ley 57/68 de 27 de Julio, que expuso de un modo acertado, cuya fundamentación comparte este Tribunal, tuvo por acreditados los pagos realizados por el actor mediante sendas transferencias realizadas en una cuenta bancaria que la promotora tenía abierta en la entidad bancaria demandada. Apreciaba la Juzgadora de instancia la falta de diligencia de la entidad demandada y su deber de responder de forma solidaria al reintegro de las sumas abonadas como parte del precio. Se condenaba a la demandada al pago de 29.730 euros, más los intereses devengados desde que se realizaros los ingresos, hasta su pago.
SEGUNDO.-Contra la sentencia dictada, interpone la entidad demandada, UNICAJA BANCO SA, recurso de apelación. Impugna el pronunciamiento atinente a día en el que finaliza el devengo de intereses. Reitera el argumento expuesto en la instancia, que alude a la declaración en concurSo de acreedores de la promotora, momento que debe constituir el hito que marca el fin del devengo de intereses. Razona que conforme al artículo 1.826 del CC la obligación del fiador no puede ser más onerosa que la del deudor principal, en este caso INGOFERSA. Alude al criterio fijado por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, con cita de la Sentencia 599/20 de 26 de octubre de 2020, Recurso de Apelación 538/2019. Conectado con el anterior planteamiento, solicita se revoque la condena en costas en la instancia, al señalar que en caso de que prosperara el anterior motivo de apelación se habría producido una estimación parcial de la demanda. Por la representación procesal de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho y en todos sus términos.
TERCERO.-Como ha declarado este Tribunal, Sección 5ª, en la Sentencia 447/2022 de 31 de octubre de 2022, Rec. 520/2020: "son consideraciones jurisprudenciales a traer a colación en el presente caso con relación a la acción ejercitada las siguientes:
1) Que el promotor de viviendas destinadas a domicilio o residencia familiar, para poder cobrar de los compradores cantidades anticipadas, antes y durante la construcción, debe cumplir con los requisitos dispuestos en el art. 1 de la Ley 57/68 de 27 de Julio , sobre percibo de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas ( S.T.S. 24-10-16 ).
2) Que esa norma impone al promotor garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el correspondiente interés anual, mediante contrato de seguro otorgado con entidad aseguradora o por aval solidario prestado por entidad financiera inscrita, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido ( S.T.S. 7-5-14 del Pleno , 24-10-16 ).
3) Que como principio general, se puede sentar que la omisión del aval o garantía, así como el depósito en una cuenta especial de las sumas anticipadas por los adquirentes, referidas en el art. 1º de la Ley 57/68 , implica una vulneración grave y esencial de lo pactado ( Ss.T.S. 25-10-11 , 10-12-12 , 5-2-13 , 7-5-14 ...).
4) Que ello es así porque es doctrina jurisprudencial reiterada que la obligación de garantía es una obligación esencial mientras la vivienda no esté terminada y en disposición de ser entregada, de manera que su incumplimiento facultará al comprador para resolver el contrato e impedirá al vendedor resolverlo si el comprador no atiende los pagos parciales a cuenta del precio ( Ss.T.S. 25-10-11 , 10-12-12 , 11-4-13 , 7-5-14 , 20-1-15 , 30-4-15 ...).
5) Que la jurisprudencia no admite, por regla general, que recaigan sobre el comprador las consecuencias del incumplimiento por el promotor de sus propias obligaciones, como tampoco las derivadas de los incumplimientos imputables a las entidades bancarias en que el promotor tengan cuentas en las que los compradores ingresen cantidades anticipadas ( S.T.S. 29-6-16 ).
6) Que las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en las cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad ( Ss. T.S. 21-12-15 , 9-3-16 , 29-6-16 , 4-7-17 ...).
7) Que en las compraventas de viviendas regidas por dicha Ley las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderán frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad ( Ss.T.S. 21-12-15 , 9-3-16 , 17-3-16 ....); de modo que el banco que admita ingresos a cuenta de la compraventa de viviendas en una cuenta del promotor responderá frente a los compradores incluso aunque no sea avalista ni tenga abierta cuenta especial al promotor ( S.T.S. 29-6-16 ...).
8) Que igualmente es responsable la entidad bancaria en la que se ingresan cantidades adelantadas, aunque la cuenta identificada en el contrato como especial fuese de otra entidad bancaria diferente ( S.T.S. 9-3-16 , 29-6-16 ...).
9) Que la responsabilidad de la entidad bancaria, aunque no fueran entregados los avales individualizados, viene dada porque aquella no puede desconocer los ingresos pagados por los compradores en las cuentas de la promotora, sea ésta la especial prevista legalmente, sea cualquiera de las ordinarias en las que la promotora pueda ingresar otra clase de fondos, pues en el primer caso el banco era conocedor de los ingresos a cuenta realizados por los compradores, y en el segundo caso debió exigir a la promotora la apertura de la cuenta especial, de forma que si no lo hace incurre en mala praxis bancaria ( Ss.T.S. 22-4-16 , 21-12-16 del Pleno...).
10) Que en caso de que el promotor incumpla sus obligaciones con relación a la Ley 57/68, la entidad bancaria asume una corresponsabilidad con el mismo a fin de garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por los compradores, cuando se da el presupuesto legal de no iniciación, no ejecución o no entrega de la vivienda en el plazo convenido ( S.T.S. 21-12-16 del Pleno).
11) Que, en definitiva, no se puede admitir que, en perjuicio del comprador al que no se le llegó a entregar el aval individualizado por parte del promotor, que no lo requirió al banco, este pueda escudarse en la ausencia de ese aval individualizado para eximirse de responsabilidad, y que los compradores queden privados de la protección prevista en la Ley 57/68 ( S.T.S. 21-12-16 del Pleno) de que se trata en la presente resolución.
12) Y que si no existe garantía, las entidades de crédito que admitan ingresos de los compradores en una cuenta del promotor sin exigir la apertura de una cuenta especial y la correspondiente garantía responderan frente a los compradores por el total de las cantidades anticipadas por los compradores e ingresadas en la cuenta o cuentas que el promotor tenga abiertas en dicha entidad ( Ss. T.S. 9-3-16 , 17-3-16 , 8-4-16 , 29-6-16 , 18-7-17 , 28-2-18 , 19-9-18 ).
No obstante todo lo expuesto, se han de tener también en cuenta como principios aplicables en la materia, también nacidos de reiterada jurisprudencia, los siguientes:
1º/ que toda esa doctrina solo es aplicable a los consumidores, es decir, a aquellos que compran una vivienda para uso residencial del propio comprador, aunque sea de temporada ( Ss. T.S. 23-10-11 , 1-6-16 , 16-11-16 ...), no siendo pues aplicable a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no tendría sentido que el art. 7 de la Ley 57/68 atribuya el carácter de irrenunciables a los derechos que la propia Ley otorga a los compradores o cesionarios ( S.T.S. 1-6-16 ).
2º/ que la función tuitiva de la Ley 57/68 y de la jurisprudencia que la interpreta no significa que las entidades de crédito y avalistas o las aseguradoras deban responder a todo trance de cualesquiera conflictos internos entre compradores de vivienda y promotores por razones de las que esas entidades no tengan ni deban por que tener conocimiento alguno ( S.T.S. 1-6-16 ).
3º/ que las expresiones "cantidades entregadas en efectivo", como dice la L.O.E., o "entregas de dinero", como dice la Ley 57/68, han de entenderse como las percibidas por el Promotor a través de una entidad bancaria o Caja de Ahorros, ya sea por ingreso directo del comprador en la entidad de que se trate, ya por transferencia, pues ambas modalidades deben considerarse comprendidas en el concepto "entrega de dinero o en efectivo", pero ello no excluye que en cada caso sea preciso ponderar la capacidad de control de la avalista o aseguradora, pues los contratos de compraventa han de haberse sometido al previo conocimiento de la entidad aseguradora, con lo que debe descartarse la responsabilidad de la avalista o de la aseguradora por cantidades que no se correspondan o no estén causalizadas con el contrato de compraventa ( Ss.T.S. 24-6-16 , 29-6-16 , 16-11-16 , 28-2-18 ...).
4º/ que basta con que la entidad de crédito conozca o no pueda desconocer (que supo o tuvo que saber ) que los compradores estaban ingresando cantidades a cuenta del precio de vivendas en contrucción para que responda por no haber exigido del promotor la apertura de una cuenta especial, separada y debidamente garantizada ( Ss. T.S. 23.11.17 , 23.2.18 , 19.9.18 ...).
5ª/ y que la responsabilidad de la entidad de crédito, depende de la facultad de control que la misma pueda tener respecto de las cantidades que se ingresan o transfieran a una cuenta del promotor en dicha entidad ( Ss. T.S. 29-6-16 , 28-2- 18 , 19-9-18 ....)".
CUARTO.-Se afana la apelante en que sea revocado el pronunciamiento relativo al momento en que finaliza el devengo de intereses moratorios, que lo vincula al momento en el que la promotora fue declarada en concurso de acreedores, ex art. 1.826 CC. Acerca de eta problemática, ha fijado criterio esta Sala. Así en la Sentencia 126/2023 de 27 de febrero de 2023, Rec. 709/2020 se razonaba: "SEPTIMO.- Por lo que respecta a los intereses A tenor de lo dispuesto en los artículos 1.100 , 1.101 y 1.108 del Código Civil , Ley 52/1968 y la Ley 38/1999, de Ordenación de la Edificación, quienes incurren en mora respecto de una obligación consistente en entrega de dinero, vienen obligados a satisfacer al acreedor en concepto de indemnización el interés legalmente fijado desde el momento de la entrega del dinero hasta su completo pago, incrementados en dos puntos a partir de la fecha de la presente resolución. Entendiéndose que los intereses deben computarse desde el momento de las distintas entregas de las cantidades de dinero por parte del comprador, en atención a la función del aval y cantidades que garantiza con arreglo a la normativa anteriormente aplicable (Fundamento de Derecho Cuarto).
En materia de intereses, se suscitan en general dos cuestiones: la determinación del día inicial del devengo de los intereses; y la posible aplicación de la doctrina jurisprudencial del retraso desleal. Así es criterio reiterado de esta Sala respecto de esta cuestión controvertida el siguiente: por lo que respecta al día inicial del devengo de los intereses previstos en las disposiciones de la Ley 57/1968, de 27 de julio, y en la Disposición Adicional primera de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre , "es continuado y reiterado el criterio mantenido por esta Sala en el sentido de que los intereses legales de las cantidades anticipadas por los adquirentes de viviendas en construcción, en quienes concurra la condición de consumidores conforme a la normativa legal sobre protección de los consumidores y usuarios, han de entenderse devengados a partir de la fecha de las respectivas entregas a cuenta. Por tanto, las cantidades anticipadas por los demandantes (por su causante), y que ahora se reclaman, han de verse incrementadas en el interés legal devengado desde la fecha de cada uno de los pagos efectuados. Así lo impone tanto la repetida Ley 57/1968, como lo corrobora la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999 . Dicho criterio se acomoda al mantenido por el Tribunal Supremo en la sentencia de la Sala de lo Civil, Sección 1ª, número 174/2016, de 17 marzo : "(...) Procede, por tanto, estimar íntegramente la demanda para condenar a la entidad de crédito demandada a pagar a los demandantes la cantidad de 107.800 euros, suma total de las cantidades anticipadas e ingresadas en la cuenta del promotor abierta en dicha entidad, incrementada con los intereses legales devengados desde su ingreso, aunque no al tipo del 6% anual establecido en el artículo 3º de la Ley 57/1968 , como se pedía con carácter principal, pues esta norma debe entenderse derogada por la disposición adicional 1ª c) de la Ley de Ordenación de la Edificación , en su redacción aplicable al caso por razones temporales, anterior por tanto a la derogación de la Ley 57/1968, disposición adicional de la LOE que establece "los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución" (Fundamento de Derecho Cuarto)".
Así esta Sala en múltiples sentencias resolviendo cuestiones similares a las que hoy nos ocupa ha declarado que no es de aplicación la doctrina del retraso desleal. Para que concurra este abuso o ejercicio desleal debe actuarse o bien de forma dolosa o bien con manifiesta negligencia, entendiendo la STS 905/2007 , que "la parte que las inició haya actuado dolosamente o cuando menos con manifiesta negligencia por no haberse asegurado el alcance de la acción ejercitada, lo que significa la intención de dañar no existirá "cuando sin traspasar los límites de la equidad y buena fe se pone en marcha el mecanismo judicial con sus consecuencias ejecutivas para hacer valer una atribución que el actor estima corresponderle, por oponerse a ello la máxima qui iure sui utitur neminem laedit salvo, claro esta, que el Tribunal sentenciador hubiera declarado su culpabilidad estimando la inexistencia de justa causa litigantis [...]", lo que no acontece en el supuesto de autos.
Y tampoco es de recibo la argumentación en relación a que en caso de concurso de la promotora, el devengo de intereses finaliza el día de la declaración de concurso. La sentencia del Tribunal Supremo nº 420/2017 de 4 de Julio , en la Parte Dispositiva condena al pago de intereses ( día final) hasta la fecha de su pago, y el art. 1822.2 del código civil ( Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 16ª) Auto num. 31/2010 de 2 marzo ) remite la regulación de la fianza solidaria a las reglas generales sobre las obligaciones solidarias, lo que implica la aplicación de una normativa legal que conlleva una desnaturalización de la accesoriedad de la fianza simple. Esta cuestión en relación al sistema concursal anterior ya se había planteado llegando la jurisprudencia a la conclusión de que la situación de suspensión de pagos, por sí misma, no afectaba al derecho del acreedor contra el fiador solidario. En este sentido la sentencia del tribunal Supremo de 22 de julio de 2002 hace un detenido estudio de esta situación y antecedentes jurisprudenciales. La sentencia del mismo Tribunal de 27 de febrero de 2004 incide en la misma dirección. Por otro lado, cabe recordar que el art. 1853 del código civil establece que entre acreedor y fiador son oponibles las excepciones que sean inherentes a la deuda, pero no las personales del deudor y la situación de concurso más bien reviste esta característica pues la situación de concurso , sólo lo es del deudor principal pero no del fiador -como repara con evidente lógica la Audiencia Provincial de Zaragoza en sentencia de 11 de febrero de 2009 que resalta así la trascendencia personal de tal circunstancia- sino que tampoco es cierto que el concurso extinga el devengo de intereses como sugiere el apelante sino que produce tan sólo una suspensión en su devengo por una comprensible utilidad operativa, evitando la continua movilidad de las cifras de la masa pasiva en un contexto, además, regido por el principio concursal de "par conditio creditorum". Por eso el art. 59 de la Ley Concursal habla de suspensión, no de extinción y por eso prevé en el apartado segundo del mismo artículo que es posible reclamar los intereses si finalmente resultan bienes bastantes para pagarlos, lo que evidencia el sentido utilitario y la dimensión personal de tal suspensión del devengo de intereses. Es verdad que el art. 135 de la Ley Concursal está residenciado en la sección que se refiere al convenio, pero ello no es porque la Ley concursal parta de la base de la liberación de intereses a los fiadores solidarios sino porque es en relación al convenio donde se plantean con mayor agudeza este tipo de conflictos cuya respuesta varía según la postura que el acreedor hubiera tomado en relación a la votación del convenio. Pero la norma general subyacente a este precepto es clara traslación de criterios jurisprudenciales precedentes: La obligación solidaria no es accesoria en un proceso concursal y por ello no queda vinculada, per se, por la sola existencia de un convenio.
En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de SAP, Civil sección 5 del 13 de mayo de 2021 ( ROJ: SAP MA 2432/2021 - ECLI:ES:APMA:2021:2432 ); Sentencia: 326/2021 Recurso: 563/2019 SAP, Civil sección 5 del 13 de mayo de 2021 ( ROJ: SAP MA 2427/2021 - ECLI:ES:APMA:2021:2427 ) Sentencia: 325/2021 Recurso: 537/2019 ; SAP, Civil sección 5 del 30 de abril de 2021 ( ROJ: SAP MA 746/2021 - ECLI:ES:APMA:2021:746 ) Sentencia: 290/2021 Recurso: 381/2019 entre otras "A mayor abundamiento la condena efectuada en sentencia lo es por su de acuerdo con lo establecido en la ley 57/ 1968 de 27 de Julio , como depositario de las de cantidades anticipadas para la construcción de viviendas ( y la jurisprudencia pacífica y constante que la desarrolla desde el año 2015 ) y sin que pueda calificarse de incorrecta la imposición de intereses en base a una pretendida e inexistente laguna legal que no establecería la fecha de devengo y en una normativa que entró en vigor el 1 de enero de 2016 que no tiene carácter retroactivo para relaciones basadas en la Ley 57/ 1968 , añadiendo una interpretación de la doctrina del retraso desleal que sistemáticamente ha venido siendo rechazada por los Tribunales para asuntos relacionados con reclamaciones reguladas por la normal especial , olvidando que la aplicación de la Ley Concursal en cuanto a intereses (art 59 ) solo afecta a las empresas concursadas , no a sus avalistas, y poniendo de manifiesto como todos los argumentos han sido desestimados por la práctica totalidad de los Tribunales trayendo a colación, entre ellas la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo del 2016 , dictada en un supuesto similar , a las que podíamos añadir otras muchas dictadas por esta misma Sección en igual sentido entre otros en los Rollos de Apelación nº 201/ 2017 , 708/17 y 888/ 17 , fijando los intereses desde que se hicieron los ingresos en la entidad y hasta su efectivo pago , desprendiéndose de ello que el día inicial del computo de los intereses , si así se pide en el suplico , como es el caso, se fija desde que las cantidades salen de la esfera patrimonial de los apelantes y ello es concorde con lo dispuesto en el articulo 2 de la ley 57/1968 de 27 de julio y con lo dispuesto en la disposición Adicional primera apartado c) de la Ley de Ordenación de la Edificación de fecha 5 de noviembre de 1999 donde la devolución contemplada comprende las cantidades entregadas mas los intereses legales del dinero vigente desde el momento en que se haga efectiva la devolución, infiriéndose de ello que lo pretendido por el legislador es que el consumidor salga indemne.
Asimismo dado que nos encontramos ante una responsabilidad legal, por haber admitido el ingreso en las cuentas abiertas a nombre de la promotora, sin exigir el cumplimiento de las garantías que establece el artículo 1.1 de la citada ley, por lo tanto no es aplicable lo establecido en los artículos 1826 y ss. del Código Civil , en especial el artículo 1826 del citado texto legal en orden a que el fiador puede obligarse a menos, pero no a mas que el deudor principal, en la medida que la responsabilidad del banco no es una responsabilidad por ser fiador o garante de las cantidades, sino una responsabilidad ex lege, debiendo por lo tanto responder de las consecuencias legales de no haber exigido el cumplimiento de esas obligaciones, entre ellas el haber exigido la fianza o el aval correspondiente, fianza o aval, que como ha quedado acreditado en los autos, si se ha otorgado en relación a otras promociones de la misma promotora, todo lo cual debe llevar a entender que la obligación de la entidad bancaria debe comprender el pago de los intereses, no solo hasta la fecha en que se declaró en concurso a la entidad promotora, sino hasta el momento de devolución o consignación de las cantidades entregadas a cuenta .En este sentido se han pronunciado como otras audiencias entre ellas SAP, sección 9 del 21 de enero de 2021 ( ROJ: SAP M 110/2021 - ECLI:ES:APM:2021:110 la Audiencia Provincial de Madrid".
En aplicación de la expresada interpretación al caso sometido a examen en el presente rollo de apelación, no justificando un cambio de criterio las razones que expresa la apelante en su argumentación, que procede confirmar el pronunciamiento combatido. El momento en el que finaliza el devengo de intereses debe ser el del pago por el deudor de las cantidades a las que se ha condenado su reintegro. En lógica consecuencia, no ha lugar a reformar el pronunciamiento de condena de la costas de la instancia. No se aprecia en el caso de autos ninguna duda de hecho o de derecho que pueda permitir eximir de condenar en costas a la parte demandada, sin que, por otra parte, pueda olvidarse la regla general que establece en la materia el artículo 394.1 de la LEC al consagrar como criterio fundamental, con sus excepciones, el principio objetivo del vencimiento: "En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho", lo que no ocurre en este caso ahora enjuiciado.
QUINTO.-En materia de costas, la desestimación del recurso determina la imposición de las costas de la segunda instancia a la apelante, por aplicación del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Conforme establece el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta L.O. 1/2009, dese al deposito el destino legal.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
