Sentencia Civil 740/2024 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 222/2024 de 15 de mayo del 2024

PRIMERO.- Antecedentes de relevancia para la determinación del objeto del recurso de apelación sometido a esta Sala.

1.1. Sentencia.

La sentencia de primera instancia ha estimado parcialmente la demanda planteada por el demandante (el padre), fijando las medidas que se han detallado más arriba respecto a las hijas comunes de 14 y 5 años de edad en la actualidad, fundamentando dicho fallo, en síntesis y en lo que es de interés para el recurso que nos ocupa, en las siguientes consideraciones (Fundamento de Derecho Primero):

- S obre la modalidad de custodia: " Procede atribuir la guarda y custodia a ambos progenitores de forma compartida, por semanas alternas, permaneciendo las hijas en el domicilio que era familiar, en DIRECCION000, siendo los progenitores los que se alternarán semanalmente en el domicilio para el cuidado que corresponde semanalmente a cada uno.

En el acto de la vista ambos progenitores se mostraron favorables a la posibilidad de instaurar este régimen y no ofrecieron motivo impeditivo, y se da la circunstancia de que la hija mayor, que cuenta ya con catorce años, manifestó desear poder pasar una semana con su padre y con su madre, pero seguir viviendo en su casa, siendo ellos los que se alternen semanalmente, de forma que también se procura el vínculo con ambos progenitores para la hija más pequeña, combinado con la estabilidad que le da permanecer en su hogar.

No se aprecia que esta distribución sea impracticable para ninguno de los progenitores, pues ambos tienen recursos para permanecer por semanas alternas fuera del domicilio familiar, contando el demandante con vivienda familiar libre donde de hecho reside, y manifestando la demandada tener pareja estable desde hace varios años, quien cuenta con domicilio propio, así como contando la demandada con sus propios padres que residen en Málaga, como soporte añadido.

De igual forma, se puso de relieve que ambos progenitores pueden llegar a tener horarios intensos (en el caso del padre) o en horas muy tempranas (en el caso de la madre), no teniendo ninguno de los dos por sí solo una conciliación fácil con el cuidado de las hijas, por lo que de esta manera alterna cada uno de ellos podrá adecuar su horario, soporte familiar y demás necesidades de las menores, sólo en la semana que les corresponda.

- Sobre la cuantía de la pensión de alimentos: " En lo que atañe a la pensión de alimentos a cargo del demandante, procede establecerla al haberse acreditado en el acto del juicio la diferencia notable entre los ingresos de la demandada y el demandante, quien además de ser autónomo en actividad próspera de mantenimiento de ascensores - prestando servicios a otra gran empresa - tiene varios inmuebles a su disposición por herencia familiar, al menos una vivienda en DIRECCION001 (arrendada), un local y varios aparcamientos como informó en juicio el demandante.

Por tanto, el bienestar económico de las menores exige que el padre contribuya a su sostenimiento con pensión mensual, dados los exiguos ingresos de la madre, como consta documentado, que por sí mismos no son suficientes para cubrir las necesidades de las menores en los tiempos que permanecerán con ella.

Por lo anterior, la cantidad solicitada por el Ministerio Fiscal se aprecia proporcionada, teniendo en cuenta además que durante un tiempo el demandante abonaba cuatrocientos euros mensuales a la demandada, como él mismo admitió en el acto de la vista, por lo que es probada su solvencia para hacer frente a la cantidad que ahora se solicita".

1.2. Antecedentes de la segunda instancia.

1.2.1. Recurso de apelación.

Contra dicha resolución se alza la parte demandada, ahora recurrente, mediante el presente recurso de apelación, que, en síntesis, fundamenta en los siguientes motivos:

Primer motivo: Disconformidad con la fijación de la custodia compartida establecida en la sentencia y con la atribución alternativa de la vivienda en la modalidad de "casa nido"

Segundo motivo: Desacuerdo con la cuantía de la pensión de alimentos con cargo al padre.

1.2.2. Oposición al recurso

A dicho recurso no se opuso la parte recurrida.

Por su parte el M. Fiscal en su informe de 23-1-2024 se opuso al recurso por considerar, en esencia, que la custodia compartida acordada es la más beneficiosa para las menores.

SEGUNDO.- Decisión del recurso. Primer motivo: Disconformidad con la fijación de la custodia compartida establecida en la sentencia y con la atribución alternativa de la vivienda en la modalidad de "casa nido".

Sustenta este primer motivo del recurso la parte apelante en que la alternancia en el uso de la vivienda le resulta muy perjudicial al carecer de vivienda alternativa, y ser incompatible la custodia compartida acordada con el horario laboral del padre.

Por su parte, la sentencia señala como circunstancias determinantes de la modalidad de custodia compartida (i) que ninguno de los progenitores la rechazó en el acto del juicio, (ii) que la hija mayor es la modalidad de convivencia que desea y (iii) que es la modalidad que mejor permitirá a ambos progenitores conciliar la vida familiar y laboral.

Delimitadas así las cuestiones sometidas a este Tribunal en este primer motivo, una adecuada resolución del mismo requiere de algunas consideraciones jurídicas previas que seguidamente se expresan:

2.1. Sobre la custodia compartida: pronunciamientos precedentes de esta Sala y contorno jurisprudencial de esta modalidad de guarda y su relación con el interés de los menores.

Sobre la custodia compartida como modalidad de ejercicio de las responsabilidades parentales ya se ha pronunciado en muchas ocasiones esta Sala. Así, entre las más recientes, en sentencias de 14-9-2021 y 14-7-2021 (Ponente Sra. Suárez Bárcenas), 29-6-2021 (Ponente Sra. Jurado Rodríguez) y 14- 9-2021 (Ponente Sr. Alcalá). Todas ellas siguen la doctrina del TS sentada sobre dicha cuestión y sintetizada en la reciente sentencia del alto Tribunal de fecha 27-10-2021 (Ponente Sra. Parra Lucán). Dicho acervo jurisprudencial sobre la cuestión que nos ocupa establece los siguientes principios:

a) Si bien en abstracto la custodia compartida es un sistema beneficioso para los menores, la medida que en cada caso se adopte sobre la guarda y custodia debe estar fundada en el interés del concreto menor. Así lo recalca el art. 92 CC, modificado por la disposición final segunda de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.

b) El interés del menor es la suma de varios factores que tienen que ver con las circunstancias personales de sus progenitores, las necesidades afectivas de los hijos tras la ruptura, y con otras circunstancias personales, familiares, materiales, sociales y culturales que deben ser objeto de valoración para evitar en lo posible un factor de riesgo para la estabilidad del menor.

c) Ese interés prioritario de los menores, proyectado sobre las decisiones judiciales en materia de custodia, supone que debe adoptarse aquella modalidad que tutele adecuadamente su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, debiendo tenerse en consideración elementos tales como las necesidades de atención de cariño, de educación, de desahogo material y, fundamentalmente, de sosiego y equilibrio para su desarrollo.

d) Igualmente, no resulta ocioso señalar que la evolución de la doctrina y de la legislación respecto a la materia que nos ocupa es la de ir trasladando el foco, e incluso la terminología, de los conceptos estrictos de guarda (o "guardia" como todavía se lee en algunos escritos forenses) y custodia, a los de corresponsabilidad parental y parentalidad positiva ( artículo 26 3. a) de la Ley Orgánica 8/2021, de 4 de junio, de protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia.), de tal manera que, más que los aspectos "pasivos" de esta figura representados por la terminología tradicional, primen ( AP Madrid Sec. 18ª S. de 20-10-2020, Barcelona Sec. 18ª 28-10-2020) las perspectivas "activas" respecto a los menores que harían referencia a la conveniencia de estar atentos a sus necesidades, inquietudes, intereses, preocupaciones y previsiones cotidianas (ropa, comida, salud, educación), así como al acompañamiento en su desarrollo físico y emocional. Esa nueva perspectiva de la corresponsabilidad parental positiva exige unas determinadas cualidades en los progenitores (compromiso, respeto, habilidades, flexibilidad, nivel de comunicación) cuya concurrencia o ausencia determinarán que el ejercicio compartido de la guarda responda o no al interés del menor, y que ha de llevar a valorar no solo "aptitudes" sino también "actitudes".

e) Finalmente, ha de recordarse que las reformas introducidas en el artículo 92 del C. Civil por la ley orgánica 8/2021 de Protección integral a la infancia y la adolescencia frente a la violencia supone que lo relevante a la hora de resolver sobre el régimen de guarda es determinar cuál de las modalidades, monoparental o compartida, y en el primer supuesto, en favor de cuál de los progenitores, responde mejor al interés del menor afectado por la medida. Y ello es así, pues dicho concepto aparece recogido hasta en tres apartados de dicho artículo: en el apartado 2 (nuevo), en el apartado 8 y en el apartado 9 (nuevo, el último inciso).

Por tanto, parece claro que cualquier argumentación sobre régimen de custodia ha de centrarse en ese concepto jurídico indeterminado, y ello nos debe llevar, ineludiblemente, al análisis del artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor y su aplicación al caso concreto como seguidamente se hace.

2..2. Decisión del motivo.

La sentencia se apoya para atribuir la custodia compartida de las menores (actualmente de 14 y 5 años de edad) a la madre, básicamente, en la exploración practicada a la mayor de ella, en la que esta manifestó su deseo de convivir con ambos progenitores alternativamente, pero permaneciendo ambas hijas en la vivienda, así como en la ausencia de impedimentos para el ejercicio de la custodia compartida por ambos progenitores en la modalidad de "casa nido".

Dicho juicio de adecuación de la custodia compartida al interés de las menores lo estima correcto esta Sala, a la vista de los siguientes razonamientos:

a) Partiendo de las consideraciones jurídicas realizadas en el apartado anterior, dentro de los criterios a ponderar para individualizar y aplicar el interés del menor al caso de autos, el artículo 2.2 de la LO 1/1996 de Protección Jurídica del Menor enumera : "b) La consideración de los deseos, sentimientos y opiniones del menor, así como su derecho a participar progresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior" Es de destacar que dicho criterio aparece situado en el precitado artículo en lugar preferente, solo por detrás de los derechos fundamentales y básicos del menor a la vida, a la supervivencia, al desarrollo y a la satisfacción de sus necesidades básicas que se mencionan en el aparatado anterior. Es decir, el legislador ha querido que los deseos, sentimientos y opiniones del menor sean uno de los elementos más relevantes en determinar su interés, y ello porque son el instrumento adecuado para que el menor pueda "... participarprogresivamente, en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en el proceso de determinación de su interés superior". Es más, afinando aún más el proceso lógico/deductivo que debe llevar a determinar el interés del menor en cada caso concreto, el apartado 3 de dicho artículo señala que los criterios enumerados en el anterior "... se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales: a) La edad y madurez del menor. ...... c) El irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo". Elementos ambos que estarían haciendo referencia a la necesidad de que los gestores de conflictos familiares ponderen, a la hora de concretar cual sea el interés de un menor en una situación concreta, el carácter dinámico de la personalidad de los menores y los cambios que el paso del tiempo producen en su percepción de la realidad, y, por qué no decirlo, de su percepción de los conflictos familiares en los que se encuentran envueltos y que tanto afectan a su desarrollo psicoemocional.

Y esa concreción del interés de las menores en el caso que nos ocupa es la que ha realizado la Jueza de Instancia, primero, escuchando a la hija que tiene edad suficiente, después, valorando sus manifestaciones para depurarlas de posibles "manipulaciones" parentales, y, finalmente, considerando que la custodia compartida acordada refleja el interés de las menores porque se adapta a los deseos de la hija explorada y recoge su derecho a participar en la toma de decisiones sobre un asunto que le afecta muy directamente, como es el modus vivendi con sus progenitores separados.

b) Igualmente, de los distintos parámetros que la jurisprudencia señala como determinantes a la hora de resolver sobre la modalidad de guarda más beneficiosa para los menores, la sentencia se apoya, en segundo lugar, en la continuidad de la organización familiar mantenida durante los últimos meses, conclusión que esta Sala debe ratificar. Nuevamente, ha de recordarse que la reforma del artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, operada por Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia en el apartado 3 de dicho artículo señala que los criterios enumerados en el anterior "... se ponderarán teniendo en cuenta los siguientes elementos generales: d) La necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten para promover la efectiva integración y desarrollo del menor en la sociedad, así como minimizar los riesgos que cualquier cambio de situación material o emocional pueda ocasionar en su personalidad y desarrollo futuro".

Es decir, hay una clara apuesta del legislador por la estabilidad vital del menor, presuponiendo que los cambios pueden ser generadores de riesgo y han de estar justificados, advirtiendo de la necesidad de minimizar los mismos, y considerando que el paso del tiempo, cualquiera que sea la causa, ha de ser ponderado como elemento decisivo en la adopción de las medidas que más beneficien a los menores. Elementos ambos que, igual que en el apartado precedente, apuntarían a la necesidad de que los gestores de conflictos familiares ponderen, a la hora de concretar cual sea el interés de un menor en una situación concreta, si el cambio, en este caso de la forma de convivencia de las menores y de la organización familiar, pasando de convivir de forma estable con ambos a hacerlo en exclusiva con la madre, como propone la recurrente, le resulta imprescindible a las menores, pues de lo contrario ha de primar la continuidad, al estimarse esta más positiva para el equilibrio psico-emocional de las menores. Y eso es lo que ha hecho la Juzgadora de Instancia, y esta Sala comparte, consolidar un modelo relacional que es el más parecido al que había antes de la ruptura, pues las menores permanecen en su domicilio habitual y son los adultos los que se turnan en el cuidado de las menores, "reproduciendo" lo mejor posible, dentro de un proceso de ruptura, el modelo convivencial existente hasta la ruptura parental.

c) Finalmente, la sentencia cumple con el mandato expreso a los operadores jurídico/administrativos competentes en la adopción de medidas respecto a menores, contenido en el precitado artículo 2 de la LO 1/1996, en su apartado 5 que señala la obligación de que las decisiones (letra d) incluyan "... en su motivación los criterios utilizados, los elementos aplicados al ponderar los criterios entre sí y con otros intereses presentes y futuros, y las garantías procesales respetadas", así como en la nueva redacción del artículo 92 del C. Civil dada por la Ley O. 8/2021, lo que viene a suponer una exigencia de metodología y fundamentación en las resoluciones que se apoyen en el interés del menor que excluirían invocaciones genéricas e inconcretas de dicho interés. Esa necesidad de una "motivación reforzada" a la hora de concretar el interés de un menor ha sido exigida por nuestro TC en numerosas sentencias ( STC 138/2014, de 8 de septiembre, FJ 5, STC 127/2013, de 3 de junio, FJ 6, ambas citadas por la STC 16/2016, de 1 de febrero, FJ 6), considerando la Sala que la cumple suficientemente la sentencia recurrida mediante la expresión en la sentencia de los criterios aplicados para justificar la decisión adoptada respecto a las menores, tal y como se ha expuesto más arriba.

Y frente a las anteriores consideraciones, no pueden prevalecer las alegaciones de la parte recurrente, pues como bien dice el M. Fiscal en su informe, todos los argumentos de la parte recurrente se refieren a los inconvenientes que para la madre, no para las menores, supone el régimen e custodia compartida en la modalidad de "casa nido" establecido en la sentencia, incomodidades que, además, no son consistentes, pues la situación laboral de desempleo de la madre ha de calificarse de temporal, pues ninguna prueba se ha aportado de que sea definitiva o permanente. Y respecto a la conciliación de la vida laboral y familiar que duda cabe que el régimen de custodia compartida facilitará a ambos progenitores esa conciliación, por lo que, lejos de ser un argumento en contra como se sostiene en el recurso, lo es a favor del reparto compartido de la crianza de las hijas.

En definitiva, confirmando lo decidido en la instancia, se estima que lo más acorde al interés superior de las menores en las actuales circunstancias es otorgar su guarda y custodia compartida, pues conforme a lo establecido en el artículo 2 de la Ley 1/96 en cuanto a los criterios y elementos para su concreción, esta modalidad de guarda responde:

a) A un entorno familiar adecuado (2.c) pues se estima que ambos progenitores tienen capacidad para cubrir las necesidades emocionales de las menores.

b) Se ha tenido en cuenta la edad de las menores apartado (3.a) y el deseo expresado por la mayor de ellas, así como la necesidad de una estabilidad emocional (3.d) que resultaría vulnerada por la convivencia exclusiva con la madre.

Por todo ello ha de desestimarse el primer motivo, pues ni existe error en la valoración de la prueba, ni error en la interpretación o aplicación de las normas jurídicas y jurisprudencia sobre el régimen de guarda y custodia más beneficioso para las menores, que a esta Sala no le cabe duda es el fijado en la sentencia, es decir, una custodia compartida que permita a las menores tener una amplia y gratificante relación con ambos progenitores, pues ello es lo más acorde a su interés.

TERCERO.- Segundo motivo: Desacuerdo con la cuantía de la pensión de alimentos con cargo al padre.

La parte recurrente impugna la sentencia respecto a la cuantía de la pensión alimenticia por considerar que no cubre la cuantía mínima de 180 euros por hija y por incurrir en error en la valoración de la prueba sobre los ingresos del padre, que la apelante considera mucho más elevados que los de la madre.

Sobre esta cuestión la sentencia fija como pensión de alimentos la cantidad de 300 euros para ambas hijas con base en la diferencia de ingresos entre ambos progenitores, siendo muy superiores los del padre y a la vista de que durante un tiempo el padre abonó 400 euros mensuales.

Delimitados así los términos del debate, también aquí, una adecuada resolución de la cuestión sometida a esta Sala requiere de algunas consideraciones jurídicas previas sobre la cuantía de las pensiones de alimentos en los supuestos de custodia compartida en particular.

3.1. Consideraciones jurídicas previas sobre la cuantía de las pensiones de alimentos en los supuestos de custodia compartida en particular.

Respecto de la pensión alimenticia a cargo de uno de los progenitores en el sistema de guarda y custodia compartida, esta Sala (véanse sentencias de fecha 13-7-2020 -ponente Sra. Puente Corral- y 14-10-2021 -ponente Sra. Jurado Rodríguez- por todas), siguiendo lo dicho por el Tribunal Supremo, ha reiterado que, en principio, el régimen de guarda y custodia compartida conlleva que cada progenitor, con ingresos propios, atienda directamente los alimentos cuando tenga consigo al hijo, si bien, cuando existen diferencias sustanciales en los ingresos y recursos de uno con respecto al otro y no es posible cumplir la regla de atemperar los alimentos a las necesidades de los hijos y recursos de los padres - artículo 93 CC-, especialmente en el momento en que los hijos permanecen bajo la custodia del menos favorecido, ello determina que el más favorecido vendrá obligado a satisfacer pensión alimenticia al otro ( STS 26 Junio 2015, 16 y 21 de Septiembre de 2016), considerándose que las medidas a adoptar serán las más acordes a las circunstancias de cada unidad familiar, y como la guarda y custodia es uno de los derechos-función integrantes del derecho de los padres a la patria potestad con relación a los hijos menores, el único criterio limitador o definidor de esas posibles medidas es el contenido en el citado artículo 154 CC al establecer: "La patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a su integridad física y psicológica."

En este sentido, la STS de 21 septiembre de 2016 afirma: "(..) el régimen de custodia compartida no siempre supone la supresión de la pensión de alimentos, sino que se habrá de estar a las circunstancias personales de ambos progenitores. No se eximirá del pago cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos o cuando uno de ellos no perciba salario o rendimiento alguno, pues la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da. De ahí que los pronunciamientos no sean uniformes, aunque el régimen aplicable sea el de custodia compartida".

La STS 55/2016, de 1 de febrero también afirma que la estancia paritaria de los menores en el domicilio de cada progenitor no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges ( art. 146 C. Civil), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da ( STS 545/2016 de 16 de septiembre y 564/2017 de 17 de octubre).

2.3.2. Decisión sobre la cuantía de la pensión de alimentos.

Aplicando las anteriores consideraciones al supuesto de autos, este Tribunal estima que la cuantía fijada de 300 euros para ambas hijas es proporcional a los ingresos de ambos progenitores y a las necesidades de las hijas, teniendo en cuenta el régimen de custodia compartida establecido en la sentencia por semanas alternas, considerándose que se ha respetado el juicio de proporcionalidad exigido por el artículo 146 del C. Civil al fijar dicha cuantía.

Y frente a las anteriores consideraciones no pueden prosperar las alegaciones que se realizan en el recurso.

En efecto, respecto a la situación de desempleo de la apelante, como antes se ha dicho, se estima que es coyuntural y transitoria, por lo que no debe llevar a reconsiderar en esta alzada la pensión fijada en la instancia.

Y sobre el argumento de que la cuantía de 150 euros por hija no cubre el importe de la denominada "pensión mínima" o de subsistencia que viene siendo fijada en 180 euros por hijo, ha de recordarse a la parte que ese argumento sería válido si estuviésemos en un supuesto de custodia monoparental, pero decae por su propio peso en el caso de autos, dado que se ha fijado una custodia compartida, lo que supone que el padre ya cubre a su costa la mitad de los gastos de alimentación de las menores durante el periodo de convivencia con él, teniendo la pensión fijada a su costa como finalidad cubrir la diferencia de prestaciones en especie que puedan percibir las menores cuando están con la madre respecto a las que reciben cuando se encuentran con el padre.

Por todo ello, el segundo motivo del recurso también ha de ser desestimado.

CUARTO.- Conclusión.

Por todo lo anterior, procede la desestimación del recurso de apelación, confirmándose íntegramente la resolución apelada.

QUINTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, desestimado el recurso de apelación y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, han de ser impuestas a la parte recurrente Covadonga.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación