Sentencia Civil 406/2023 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 5, Rec. 495/2020 de 15 de junio del 2023

Aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- Considerando que por la representación procesal de la parte apelante se solicitó la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra en esta alzada que acordase estimar el presente recurso en los términos expuestos, es decir, estimando la demanda, y todo ello con expresa condena en costas a la parte contraria en caso de oposición. Subsidiariamente se revoque parcialmente la sentencia recurrida en el sentido de eliminar de la misma la condena en costas a la recurrente, ante la evidencia de la complejidad técnica de los hechos y la dificultad para el esclarecimiento de los mismos, así como la condición de consumidora y usuaria de la actora. Alegó en primer lugar, al amparo del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, error en la valoración de la prueba al no haberse recogido en la sentencia la ausencia de protocolos de detección del cáncer de mama, la inexistencia de unidad mamaria, la inexistencia de servicio de oncología, la inexistencia de oncólogos y la inexistencia de sesiones clínicas en la Clínica demandada. Del interrogatorio de quien compareció a juicio como representante legal de la entidad demandada se deduce que la Clínica demandada no disponía ni dispone de Protocolo para la detección del cáncer de mama, lo cual trae como consecuencia que las actuaciones que puedan llevar a cabo los médicos que intervienen en algún proceso relacionado con posible cáncer de mama no se encuentran coordinados ni actúan bajo parámetros de procedimientos reglados como los que se establecen en los protocolos de actuación para la detección precoz del cáncer de mama. Del mismo modo el representante de la demandada también reconoció que la Clínica no disponía de Servicio de Oncología y que ni siquiera dispone de Oncólogos, es decir, médicos especializados en cáncer. Se denuncia también error en la valoración de la prueba sobre la existencia de solicitud de biopsia en el año 2013 y no realización de la misma hasta marzo de 2015. Tras relatar en extenso todas las actuaciones realizadas, señala la apelante que de todo ello se desprende de manera indubitada e indiscutible que las lesiones detectadas en el año 2013 se sitúan con precisión en la misma zona donde se detectan los carcinomas en el año 2015, esto es, en el cuadrante inferior izquierdo de la mama izquierda, de manera que quedaría claramente puesto en evidencia que la sentencia dictada incurre en un claro error de valoración de la prueba respecto de la localización de las lesiones de 2013 y los carcinomas de 2015, los cuales se encuentran indudablemente relacionados, y que por tanto la posibilidad de detectar el cáncer ya existía en el año 2013 cuando se le practicaron las primeras pruebas y no se realizó la biopsia para descartar la malignidad de la lesión padecida. Pero el error de la valoración de la prueba más flagrante de la sentencia es la confusión al manifestar que el cáncer de mama detectado es en la mama derecha, cuando de la documentación expuesta no se desprende tal hecho, habiendo padecido en todo momento el cáncer en la mama izquierda. Por tanto, existiendo un claro error en la valoración de la prueba por parte del Tribunal de instancia, procede la estimación del presente recurso de apelación. Se refirió luego la apelante a la infracción del artículo 218 relativo a la falta de motivación de la resolución impugnada. Con cita de jurisprudencia señaló que, en el presente supuesto, no existe un razonamiento lógico de la decisión adoptada, en el sentido de que el Juez se basa en hechos absolutamente erróneos y que le llevan a una deducción igualmente errónea. Estos errores en la valoración de la prueba, ya referidos, son los que han determinado igualmente que la sentencia no se encuentre debidamente fundamentada, por cuanto no existe prueba alguna que viniera a acreditar lo contrario de lo que esta parte viene manteniendo. También con base en el artículo 218 de la LEC se alega la infracción de la doctrina y jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la trascendencia de los protocolos de las sociedades científicas de cada especialidad y demás servicios de los que carecía la demandada. Se ha pretendido de contrario justificar la ausencia de todos esos elementos ya indicados con un pretendido seguimiento de la llamada Oncoguía, pero en modo alguno se ha acreditado que se usara como protocolo de actuación en el Hospital, y en ningún caso puede sustituir la ausencia de todos los elementos que se han indicado con anterioridad. Posteriormente se denuncia por la apelante la infracción por no aplicación del artículo 132 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios. Conforme a dicho artículo las personas responsables del mismo daño lo serán solidariamente ante los perjudicados. De acuerdo con el artículo 148 de la Ley indicada los servicios sanitarios se consideran, en todo caso, sometidos al régimen de responsabilidad establecido en dicha normativa, por lo que no cabe duda de que la Ley de protección de consumidores y usuarios es aplicable al caso que nos ocupa y en tal sentido la demandante es jurídicamente consumidora y usuaria de los servicios sanitarios que presta la demandada. Nos encontramos con una organización empresarial que dispone de varios Hospitales con la marca en España, la cual publicita sus servicios mediante distintos procedimientos, siendo uno de ellos su propia Web. Se trata de una organización prestadora de servicios sanitarios en los términos definidos en la Ley General de Protección a Consumidores y Usuarios, que es aplicable a los servicios sanitarios. Pues bien, a pesar de que así se hace constar en la demanda y se hizo constar en el acto del juicio, el Juez de instancia no se detiene ni un solo momento siquiera a analizar la aplicación posible de esta ley a los hechos de la demanda. Y también alegó la infracción del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, asimismo, la del artículo 1902 del Código Civil y de la jurisprudencia sobre la "lex artis", por considerar que existe culpa o negligencia del personal dependiente del centro hospitalario demandado y del propio Hospital como organización empresarial prestadora de servicios sanitarios. En definitiva, la Clínica no prueba con ningún medio a su alcance hechos que extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos probados por esta parte ( artículo 217 de la LEC). Y hay que referirse al resultado desproporcionado derivado de la negligente actuación de los profesionales de la Clínica y a la doctrina jurisprudencial que considera que el resultado desproporcionado es el elemento que justifica una inversión de la carga de la prueba desplazando sobre la demandada la demostración de su propia diligencia. Por último, respecto a la infracción del artículo 394.1 de la LEC al proceder el Juez a imponer a la actora las costas del proceso, cuando existen serias dudas de hecho. Y es que, en el presente supuesto, es menester recordar la complejidad de la materia tratada en el mismo, y la necesidad de intervención de los distintos facultativos médicos, algunos de ellos que han actuado en su condición de peritos, y las diferentes opiniones y criterios expuestos por cada uno de ellos. Esta complejidad de la materia y las posibles dudas de hecho a que pueden dar lugar los distintos criterios expuestos en la sesión plenaria es lo que justifica la imposibilidad de imponer las costas a la demandante. Es más, el propio Juez incurre en errores de hecho, tales como la propia confusión de la mama en la que se desarrolla el cáncer. La doctrina jurisprudencial se ha venido igualmente pronunciando acerca de la improcedencia de imposición de las costas en materia de negligencias médicas. En definitiva, en la jurisprudencia la no imposición de costas sobre la base de serias dudas de hecho o de derecho "se configura como una facultad del Juez, discrecional, aunque no arbitraria, puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes, todo lo cual conduce, en el ejercicio de dicha facultad, a la no imposición de costas, tal como anteriormente se ha anticipado.

SEGUNDO.- Considerando que por la representación de la parte apelada se pidió la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos de derecho y en su integridad, con desestimación del recurso de apelación y condenando a la recurrente al pago de las costas de la apelación, añadiendo, como cuestión previa, que todo el recurso planteado bascula sobre una única idea: error en la valoración de la prueba. En realidad, no se denuncia la errónea valoración de la prueba, sino directamente se pretende sustituir la valoración probatoria realizada por el Juez por la propia de la demandante, que es una valoración de parte interesada. Oponiéndose a los motivos del recurso, señaló en primer lugar, sobre el alegado error en la valoración de la prueba, al no haberse recogido en la sentencia la ausencia de protocolos de detección del cáncer de mama, la inexistencia de unidad mamaria, la inexistencia de servicio de oncología, la inexistencia de oncólogos y la inexistencia de sesiones clínicas, que equipara la recurrente a esta parte al Servicio Andaluz de Salud o a un servicio público dependiente de la Administración, que tuviera que tener unidad mamaria o servicio de oncología, en lugar de una clínica privada como es el caso. No hay ninguna obligación legal o administrativa que imponga a esta parte tener todos y cada uno de los servicios de los que pueda disponer un hospital público y, en todo caso, de ser necesario, cabía la posibilidad de derivar al paciente a otros centros hospitalarios. Prueba evidente de lo anterior es que a la paciente se la derivó al "Hospital Xanit", que fue la Clínica que determinó de forma concluyente que la misma, en el año 2013, no tenía un tumor maligno. El motivo debe decaer: no cabe residenciar negligencia alguna, ni activa ni omisiva, por el mero hecho de que esta parte sea un centro privado, que no cuente con todas las unidades médicas posibles, como sí podría reclamarse a un centro asistencial de naturaleza pública. De hecho, la paciente estuvo en todo momento atendida, y cuando hubo de realizarse una prueba diagnóstica en otro centro (Xanit), se la derivó prontamente. En segundo lugar, sobre la alegada solicitud de biopsia en el año 2013 y no realización hasta marzo de 2015, consta acreditado que el seguimiento médico a la lesionada fue el adecuado y que los estudios de imagen son los que sistemáticamente, hasta la aparición de la lesión definitiva de marzo de 2015, reflejaban la no existencia de lesiones sospechosas. Por tanto, basándonos en los informes de dichos estudios, no parece que hubiera duda de que previa a marzo de 2015 no había lesión diagnosticable. El motivo es infundado: no cabe residir negligencia alguna en la no realización de biopsia, puesto que ésta sólo se planteó de manera eventual, en vista de lo que resultara de las pruebas radiológicas, y éstas descartaron toda impresión de malignidad, no hallando imagen sospechosa alguna que confirmara la existencia de un hallazgo que hubiera que investigar. En tercer lugar, sobre el tiempo transcurrido entre la solicitud de biopsia y la realización de la misma, el criterio de la perito de la demandante, Sra. Angustia, se tambalea con el solo interrogatorio de la misma. Pero dicho criterio se ve totalmente contradicho y no acertado cuando se analizan las declaraciones de los demás testigos y peritos - médicos, especializados en sus áreas (radiología, ginecología, oncología), algunos de ellos que no trabajan ni han trabajado en el hospital "Cenyt", y que, por tanto, no guardan ninguna relación con la parte demandada, y todos ellos coinciden en que en ningún caso habría que haber practicado una biopsia a la actora, por no ser la prueba adecuada para la lesión que padecía la Sra. Zaira en el año 2013, además, estos profesionales sostienen que la actora no padecía cáncer en el año 2013. La conclusión es que no existe negligencia médica, basada en el mero transcurso del tiempo, puesto que ni los hallazgos del 2013 se corresponden con los carcinomas hallados años después, descartándose además en el 2013 evidencia radiológica sospechosa de malignidad. En cuarto lugar, sobre la relación entre las lesiones de 2013 y el cáncer diagnosticado en 2015, realiza la recurrente una interpretación subjetiva del párrafo que transcribe de la sentencia, tratando de dar a entender a la Sala que el Juez confunde los hechos hasta el punto de afirmar que indica que la mama en la que se diagnosticó el cáncer en el año 2015 era otra, concretamente la mama derecha. Todo ello a fin de desvirtuar el principio de inmediación para que la Sala realice un nuevo juicio de la prueba practicada, tratando de desmontar el relato que se contiene en ella. Lo que la sentencia dice, aunque la recurrente quiera tergiversarlo ahora, es que los carcinomas aparecen en el año 2015 en una zona distinta de la mama izquierda (cuadrante superior, no en el inferior), así como también en la mama derecha. Es decir, la sentencia no excluye la existencia de cáncer en el año 2015 en la mama izquierda. Por tanto, los hallazgos supuestamente sospechosos hallados en la paciente en el 2013 (que fueron descartados por las pruebas radiológicas realizadas) no se corresponden con los carcinomas a la postre diagnosticados años después, no teniendo ninguna relación aquellos con éstos, al ubicarse en zonas distintas de la mama izquierda, y en la mama derecha, con lo que difícilmente pueden considerarse como un o unos tumores no diagnosticados, puesto que no pueden ser los mismos. En quinto lugar, sobre la falta de motivación de la sentencia, solo hay que hacer una lectura de la misma para ver que se basa en el examen y análisis de la totalidad de la prueba practicada, determinando los elementos y razones de juicio en los que fundamenta su decisión. Que la parte contraria no esté de acuerdo con su contenido, no implica que la misma no esté bien motivada, y a tal efecto, nos remitimos a la doctrina del TS, por ejemplo al auto de 27 noviembre 2019. Los hechos que se contienen en la sentencia guardan plena coincidencia con lo que resultó probado, con la documental aportada, y con las declaraciones de todos los especialistas que declararon. Este motivo debe decaer porque la sentencia atacada es exhaustiva y congruente, y en ella se motiva extensa y rigurosamente el fallo desestimatorio, analizándose las pruebas de que las partes se han valido, cosa distinta es que la motivación de la sentencia no sea favorable a la recurrente, pero ello, como es natural, no significa que la sentencia adolezca de motivación en su "ratio decidendi". En sexto lugar, sobre la trascendencia de los protocolos de las sociedades científicas de cada especialidad, y demás servicios de los que, según la contraparte, carecía esta parte demandada, repetimos la lo ya indicado a lo largo de este recurso: que no es un hospital público, sino una clínica privada, que ofrece los servicios de que dispone, y además tiene acuerdos de colaboración con otros hospitales a los que se deriva a los pacientes con patologías de las áreas que no tenga cubiertas. Dicho lo cual, los testigos que han declarado han concluido claramente que sí se seguían los protocolos, y más concretamente la Oncoguía, que consta remitida por el Servicio Andaluz de Salud de la Junta de Andalucía. En este caso, la "lex artis" viene determinada, de manera evidente, por la existencia de unos protocolos de actuación en la detección precoz y diagnóstico del cáncer de mama, entre otros la Oncoguía, que ha sido unida a las actuaciones. Y todos estos protocolos - Oncoguía incluida - coinciden en señalar que la punción y posterior biopsia debe realizarse ante el hallazgo de una evidencia radiológica que atestigüe la existencia de una lesión sospechosa. Si algo ha quedado más que acreditado es que sí se usó la Oncoguía, que contiene las categorías (BIRADS) a las que se hace referencia en la documentación médica unida a las actuaciones, y en base a misma se realizaron las pruebas que había que realizar, y no se realizó la biopsia puesto que esa sí era la prueba que expresamente indica dicho protocolo que, en un caso como el aquí enjuiciado, no se debe realizar. Una alegación infundada más de la apelante, que niega por negar sin remitirse a prueba alguna que la sustente. y ha quedado demostrado que los facultativos implicados en el seguimiento de la paciente manejaban los protocolos científicos y médicos de rigor. En séptimo lugar, sobre la aplicación de la ley general de defensa de los consumidores y usuarios, justifica la actora, ahora apelante, su reclamación principalmente en el artículo 1902 del CC, y en la conducta omisiva consistente en la no realización de todas las pruebas necesarias para la exclusión definitiva o detección de la dolencia, el cáncer de mama; en la falta de información a la paciente de que no se le realizaban las pruebas definitivas para excluir la presencia de cáncer: biopsia y/o escáner; en actuar de manera descoordinada en la manera de atender a la paciente a lo largo de la evolución de la enfermedad de ésta, citándose la falta de protocolos de actuación o de seguimiento inadecuado de los mismos y habituales en estos casos. Nada de lo que indica es cierto, habiendo quedado acreditado que esta parte actuó correctamente, conforme a la "lex artis". Se puede apreciar también que no se examina o imputa conducta específica negligente a un facultativo concreto, extendiendo la negligencia a todos los facultativos que la trataron en dicho centro médico, en general, y sin hacer clara distinción. No cabe alegar una mala praxis, o la vulneración de la "lex artis", y en consecuencia una responsabilidad por negligencia, para acto seguido tratar de ampararse en la normativa protectora de los consumidores y usuarios. Dicho lo cual, y en lo que respecta a tal normativa, en todo caso consta más que acreditada, tanto la adecuada actuación de esta parte como clínica privada, como la de los profesionales que para ella prestaron sus servicios. En octavo lugar, sobre la normativa protectora de los consumidores y usuarios y la inversión de la carga de la prueba, decir que la demandante no está eximida de probar cuestiones tan relevantes como el nexo causal, aparte de la negligencia, así como la culpa que se imputa al médico, tanto por un diagnóstico erróneo basado en conclusiones inasumibles, como por la falta de realización de pruebas diagnósticas, así como por la mala o incorrecta ejecución de la técnica utilizada. En este sentido, el esfuerzo probatorio desplegado por esta parte demandada ha sido mayúsculo, habiendo traído a declarar hasta cinco radiólogos y ginecólogos distintos, todos coincidentes en señalar que no ha habido mala praxis en la detección de tumor alguno. Por tanto, no solo no se ha acreditado por la contraparte el incumplimiento de la "lex artis" por esta parte, o la supuesta negligencia en la que ha incurrido, sino que además esta parte ha acreditado sobremanera que su actuación fue adecuada y la ausencia de relación de causalidad entre las distorsiones del área tratada en 2013 y el cáncer que se desarrolló en 2015. A diferencia de lo que indica la recurrente, sí se efectuaron en 2013 las pruebas necesarias para concluir que a dicha fecha no había cáncer. En noveno lugar, sobre la supuesta culpa o negligencia del personal de la demandada y la "lex artis", la contraparte se remite nuevamente a lo ya manifestado en reiteradísimas ocasiones. Y lo cierto es que: se realizaron todas las pruebas necesarias para descartar la existencia de cáncer en el año 2013: mamografía, ecografía y resonancia magnética; no procedía realizar biopsia; las pruebas practicadas determinaron BIRADS 1, y por tanto la inexistencia de hallazgos significativos; en el año 2013 la recurrente no tenía cáncer de mama; los carcinomas que se desarrollan en el año 2015 no podían guardar relación con la distorsión del año 2013, puesto que en tal caso en 2015 estaría afectada la misma zona que se exploró en el año 2013 (mama izquierda, parte inferior interna) en la que en 2015 no había nada; y la coordinación fue absoluta. En definitiva, el seguimiento y tratamiento seguido por "Cenyt" fue adecuado y del recto análisis de la prueba practicada, prudentemente analizada por el juzgador de instancia, no se deriva mala praxis en la actuación de los facultativos dependientes de la Clínica demandada, por lo que el motivo no puede prosperar. Y, en décimo lugar, sobre la supuesta infracción del artículo 394.1 de la LEC y la imposición de costas de la primera instancia a la actora, el citado precepto impone las costas al litigante vencido que vea rechazadas todas sus pretensiones, como ha ocurrido en el presente caso. No existen dudas de hecho o de derecho en este asunto. Hay una temeridad manifiesta de la parte actora, que se ha tratado de amparar en un informe pericial de parte de un médico no especialista en la materia, en el que, para más inri, ha omitido pruebas, como la resonancia de contraste que realizó el "Hospital Xanit". No se trata de una cuestión jurídica controvertida, ni de la existencia de pronunciamientos jurisprudenciales contradictorios en supuestos similares. Se trata de una falta de sustento probatorio y de la ausencia absoluta de negligencia por esta parte de mi mandante, lo que se podía deducir con la simple documental que aportó la actora en su propio escrito de demanda. A juicio de esta parte, no existen dudas de hecho, o de derecho, más allá de cierto empecinamiento de la demandante de hacer responsable a esta parte del desgraciado decurso de su salud (lo que desde luego lamentamos), siendo prueba de este empecinamiento el propio escrito de recurso que se combate. Todo ello justifica que se rechace íntegramente el recurso planteado contra los distintos pronunciamientos de la sentencia de instancia, confirmando ésta en todos sus extremos.

TERCERO.- Considerando que, como bien indica el Juez "a quo", la parte actora ejercita una acción de responsabilidad contractual. Así alega que el 26/12/2012 se le detectan a la actora una serie de nódulos en la mama izquierda, para lo cual se le hace una resonancia magnética en la que no se detecta ninguna lesión, pero no se le practica ninguna prueba más. En el año 2013 se hacen a la actora otra serie de pruebas, pero no la prueba correcta, que sería una biopsia. Debido a estos errores de diagnóstico no se detecta a la actora el cáncer que padecía en la mama hasta el año 2015, por lo que tuvo que someterse a un tratamiento muy agresivo. Señala que el centro "Cenyt Hospital" es responsable porque sus profesionales han actuado de forma descoordinada y no hay protocolos de actuación o de seguimiento adecuados. Por lo que se solicita que se condene a la entidad demandada a abonar a la demandante una indemnización por los daños y perjuicios sufridos en la cantidad de 94.339'57 euros, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, más las costas. Añade el Juez que la demandada se opone y alega que no ha habido mala praxis en la forma de actuar del servicio médico del "Cenyt", y ello se debe a que con anterioridad a 2015 no existía ninguna lesión diagnosticable, y ello se desprende de la resonancia magnética realizada por otro centro - "Xanit Hospital Internacional" - el día 12/12/2013, en el que se concluye que el estudio es sin hallazgos radiológicos significativos, es un BIRADS 1. Es más, el cáncer de mama de 2015 de la actora se originó en una localización geográfica a la lesión hallada en 2013. Por otro lado, no se realiza una biopsia a la actora porque se no existen criterios para realizarla, al ser la lesión de 2013 muy superficial, es decir, la biopsia era una prueba inútil. Además, la demandada se opone a la indemnización pedida, entre otros motivos, porque no existe nexo causal ni negligencia. Por lo que solicita que se desestime la demanda y que se impongan las costas a la parte actora. Entiende seguidamente el Juez que las cuestiones controvertidas son si se hubiera podido detectar la enfermedad de la demandante, si se hubieran practicado las pruebas oportunas y con una valoración adecuada, si el personal de la demandada actuó con diligencia o negligencia médica o incumpliendo la "lex artis" aplicable; si existe o no unidad mamaria con la debida organización y condiciones de funcionamiento y dirección; si hay un protocolo para el diagnóstico y tratamiento del cáncer de mama; si existe una historia clínica de la actora con las exigencias legales y la identificación de los profesionales que la confeccionaron; y los daños y las secuelas. La normativa aplicable al presente caso viene dada y recogida en el articulo 1088 del CC que establece que "toda obligación consiste en dar, hacer o no hacer alguna cosa"; el artículo 1089 del CC que señala que "las obligaciones nacen (...) de los contratos (...)"; y el artículo 1091 del CC que recoge que "las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos". Señala el juzgador que de la prueba practicada se desprende que sí se han realizado a la actora las pruebas oportunas, una valoración adecuada por parte de los profesionales del centro "Cenyt", y, en consecuencia, que no ha habido negligencia médica ni incumplimiento la "lex artis" aplicable por parte de los profesionales de dicho centro. También razona el juzgador que el criterio médico de la parte demandante sobre la necesidad de hacer una biopsia en la mama izquierda de la Sra. Zaira solo lo mantiene la perito de dicha parte, la Sra. Angustia, médico que solo tiene conocimientos primarios y no especializados en la materia objeto de este procedimiento; es más, en el acto del juicio la perito de la demandante reconoce que un radiólogo, un oncólogo y un ginecólogo saben más que ella en sus respectivas especialidades, por lo que ya por este hecho solo cabe dudar - añade el Juez - de que la pericia de la demandante en este proceso sea la suficiente. Por otro lado, la citada perito señala que al hacer su informe pericial le surgen dudas y acude a un radiólogo para confirmar su criterio de cómo se debía de haber procedido con la Sra. Zaira. Pues bien, resulta que el radiólogo que ha ayudado a la Sra. Angustia no ha sido identificado, ni traído al juicio como perito especializado, de modo que no se ha podido contradecir lo que ese supuesto radiólogo piense, además de que esta declaración ya viene a corroborar que los conocimientos médicos de la Sra. Perito son insuficientes para hacer el informe objeto de este procedimiento, por cuanto sería necesario que fuera ginecóloga, radióloga u oncóloga. Asimismo, la Sra. Angustia declara en el juicio que no se hizo a la Sra. Zaira una resonancia dinámica con contraste, pero exhibido el documento de fecha 12/12/2013, que es una resonancia magnética, rectifica y dice que sí se le hizo. Igualmente, y teniendo en cuenta que desde que se ven los hallazgos sospechosos hasta que se detecta el cáncer a la actora pasaron casi tres años, un tiempo bastante dilatado para esta enfermedad, la Sra. Angustia reconoce que tres años es mucho tiempo para que no se manifiesten más rápidas las consecuencias del cáncer, y también reconoce que es posible que el cáncer se generara después, porque ese tiempo referido es más largo de lo habitual. Es decir, el criterio de la Sra. Angustia se tambalea, concluye el juzgador, con el solo interrogatorio de la misma. Pero dicho criterio se ve totalmente contradicho y no acertado cuando se analizan las declaraciones de los demás testigos y peritos de este juicio, en concreto, resulta que han declarado, ya sea como peritos, como testigos, o como testigos-peritos, diversos médicos especializados en sus áreas (radiología, ginecología, oncología), algunos de ellos que no trabajan ni han trabajado en el hospital "Cenyt" y que, por tanto, no guardan ninguna relación con la parte demandada, y todos ellos coinciden en que en ningún caso habría que haber practicado una biopsia a la actora, por no ser la prueba adecuada para la lesión que padecía la Sra. Zaira en el año 2013. Además, estos profesionales sostienen que la actora no padecía cáncer en el año 2013. por otro lado, cabe decir que la "Oncoguía" es la "lex artis" en materia del diagnóstico del cáncer, y así lo confirma la testigo Sra. Marina, que es la ginecóloga que trató a la Sra. Zaira en "Cenyt" en el año 2013 y en el año 2015. En un principio se tienen hallazgos sospechosos y se está en BIRADS 0, que quiere decir que faltan datos y pruebas para hacer un diagnóstico. Posteriormente, tras hacer una resonancia por el radiólogo del "Hospital Xanit", el diagnóstico pasó a ser BIRADS l1 que quere decir que no hay nada sospechoso. Según la Sra. Marina, la prueba específica para detectar el cáncer de la actora, el lobulillar, es una resonancia, y con la que realizó por el radiólogo de "Xanit" se descartó este tipo de carcinoma. El radiólogo de "Cenyt", el Sr. Marco Antonio realizó a la actora una mamografía y una ecografía en el año 2013, y no se halló nada sospechoso; sin embargo, como la actora sostenía que seguía con dolor siguió un BIRADS 0 y pidió más pruebas, las cuales dieron un BIRADS 1. Además, el Sr. Marco Antonio señala que no hizo una biopsia en la zona de distorsión de la actora porque a la piel no se le puede practicar una biopsia. El Sr. Alexis declara que la distorsión está en el cuadrante interno inferior izquierdo, y que es BIRADS 0, y que por eso pide más pruebas, y que si se hace una resonancia y sale BIRADS 1, se quedaría tranquilo; y añade que los carcinomas de 2015 vienen a confirmar que la lesión del año 2013 no era nada, al encontrarse en un área de la mama distinta. Pero, es más, es que las distintas pruebas apuntan a que no había cáncer, ya que se produjeron hallazgos sospechosos y se mandaron a la Sra. Zaira las pruebas pertinentes para confirmar o descartar que había cáncer. En concreto, se hace una mamografía a la Sra. Zaira, que es la prueba adecuada para ver si hay microcalcificaciones, pero la mamografía confirmó que la actora no tenía microcalcificaciones, según manifestaciones del Sr. Alexis y del Sr. Casiano. Este médico confirma que es BIRADS 1 y que la Sra. Zaira no tiene nada, y añade que la mejor prueba para ver el tipo de cáncer que padeció la actora en el año 2015, el tumor lobulilar, es la resonancia magnética, que es la prueba que efectivamente se le practicó. La Sra. Amparo alega que se le hizo a la actora una mamografía y no se observó malignidad, también se le hizo una ecografía y se apreciaron dos quistes benignos, es BIRADS 2 y no hay microrcalcifaciones. Finalmente, el Sr. Eloy, médico de ginecología y cirugía, confirma que con la resonancia magnética que se practicó a la actora en el 12/12/2013 se descartó el cáncer, que la localización de la distorsión del año 2013 se encuentra en un cuadrante de la mama distinto del cuadrante donde surgió el carcinoma detectado en el año 2015. Añade que la biopsia de un nódulo superficial no es de la mama, sino de la piel, y que no ha habido mala praxis. En definitiva, el Sr. Eloy menciona que, clínicamente, la lesión de la actora del año 2013 era sospechosa, pero con los estudios posteriores se comprueba que no era maligna. Por todo ello, cabe concluir que se practicaron a la actora las pruebas pertinentes en el año 2013, ya que las microcalcificaciones se valoraron con una mamografía y la actora no las tenía; sí tenía la Sra. Zaira nódulos y se descartó el cáncer con la resonancia, y la actora tenía retracción de la piel, pero no se hizo una biopsia de dicha piel, porque esta puede hacerla el dermatólogo. Además, el área de distorsión del año 2013, que dio lugar a las referidas pruebas, no ha provocado el cáncer, sino que éste ha surgido con posterioridad, y se localizó en un área de la mama distinta a la distorsión del año 2013; en concreto, los carcinomas que son hallados en el año 2015, están localizados en un área distinta, no en el cuadrante interno inferior izquierdo, que es el área de distorsión del año 2013, sino que estos carcinomas están el cuadrante superior, que es distinto del anterior, y en la mama derecha, en la que no había nada en el año 2013. En definitiva, el seguimiento y tratamiento seguido por "Cenyt" fue el adecuado, por lo que procede desestimar la demanda. Concluye el Juez que, por aplicación del artículo 394.1 de la LEC, las costas se han de imponer a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones, es decir, a la parte demandante. En definitiva, desestima la demanda formulada y absuelve a la entidad demandada de todas las pretensiones contenidas en la demanda, con imposición de costas a la demandante.

CUARTO.- Considerando que el examen en esta alzada de la prueba practicada en la primera instancia, a la luz de las alegaciones del recurso y de las consignadas en el escrito de oposición al mismo, así como la lectura y análisis de la sentencia ahora revisada, llevan a esta Sala a la conclusión de que la apelante, en esencia, cuestiona la valoración de la prueba llevada a efecto por el Juez "a quo" en la sentencia dictada, prueba que sustancialmente consiste en la abundante pericial médica practicada, en tanto en cuanto se precisan conocimientos propios de esta rama del saber humano para valorar hechos relevantes para la decisión del litigio (así el artículo 335 de la LEC), cual es si el cuadro clínico que presentaba la actora en 2013 era sugerente del carcinoma que se le diagnosticó en 2015; y, por lo tanto, si se le dispensó el tratamiento debido. Solo como complemento de tal argumento - fundamental del recurso ahora estudiado - han de entenderse las referencias a la legislación de consumidores, a la motivación de la sentencia y a la atribución de los gastos del proceso. Y ello porque es evidente que la aplicación de la normativa de consumo ha de tener su base en la constatación previa de la responsabilidad - contractual o extracontractual - de la entidad demandada y, en su caso, del personal técnico que intervino en el seguimiento de la dolencia de la demandante; y que la simple lectura de la sentencia permite concluir, con independencia de los alegados errores que ahora se analizarán, que en modo alguno cabe tildar de inmotivada, irracional, ilógica o patentemente errónea, la fundamentación jurídica y sin que, a tales efectos, se puedan desnaturalizar, sin más, las conclusiones fácticas obtenidas por la sentencia, en tanto la circunstancia constatada de que la actora presentara el carcinoma en la mama izquierda no desvirtúa la referencia circunstancial a la mama derecha, pues lo que la sentencia dice es que los carcinomas aparecen en el año 2015 en una zona distinta de la mama izquierda, concretamente en el cuadrante superior y no en el inferior que fue donde se localizó la lesión que motivó el seguimiento en 2013, con independencia de que afectaran también a la mama derecha. Y es que la resolución recurrida no se fundamenta en tal dato erróneo, subrayado por la apelante, aunque meramente secundario en la motivación de la sentencia; ni es ésta la razón decisoria que condujo al fallo absolutorio, prescindiendo del resto de los elementos de convicción utilizados para justificar el pronunciamiento dictado, que son los informes médicos de especialistas en la materia y las abundantes pruebas periciales de expertos que contrastan con la opinión de la perito de la demandante en cuanto dejó claro en su interrogatorio su carácter generalista y tampoco identificó al radiólogo que dijo la había ayudado a emitir su informe por lo que no pudo ser traído al juicio como perito especializado, según pone de manifiesto el juzgador en la sentencia. De la cualificada pericial practicada queda claro al Juez, y también a esta Sala, que era improcedente la solicitud de biopsia en el año 2013 y que el seguimiento médico que entonces se hizo a la lesionada fue el adecuado, así como que los estudios de imagen que se realizaron reflejaban que no existían lesiones sospechosas, hasta la aparición de la lesión definitiva en marzo de 2015. Y, como bien expresa la parte apelada, no cabe establecer negligencia alguna en no realizar biopsia, y en que sólo se planteara de manera eventual, según lo que resultara de las pruebas radiológicas; siendo lo cierto que éstas descartaron toda impresión de malignidad, y no se encontró imagen sospechosa alguna que confirmara la existencia de un hallazgo que hubiera que investigar de otro modo. Tampoco el tiempo transcurrido entre la solicitud de biopsia y la realización de la misma en 2015 es argumento para responsabilizar, en el sentido pretendido por la demandante, a los facultativos de la demandada y a la propia mercantil sanitaria, pues, como pone de manifiesto el juzgador, el criterio de la perito de la demandante no es acertado en absoluto si se analiza en relación con las declaraciones de los demás testigos y peritos en tanto médicos especialistas en áreas tales como radiología, ginecología y oncología, debiendo ponerse también de relieve que "algunos de ellos que no trabajan ni han trabajado en el Hospital del que es titular la demandada, y que, por tanto, no guardan ninguna relación con ella". Lo cierto es que todos coinciden en que en ningún caso habría que haber practicado una biopsia a la actora, por no ser la prueba adecuada para la lesión que padecía la Sra. Zaira en el año 2013, sosteniendo dichos profesionales que la demandante no padecía cáncer en el año 2013. En definitiva, tampoco aprecia la Sala relación entre las lesiones apreciadas en 2013 y el cáncer diagnosticado en 2015, ya que, como la sentencia dice, los carcinomas aparecen en el año 2015 en una zona distinta de la mama izquierda, así como también en la mama derecha; y, en consecuencia, "los hallazgos supuestamente sospechosos hallados en la paciente en el 2013, que fueron descartados por las pruebas radiológicas realizadas, no se corresponden con los carcinomas... diagnosticados años después, no teniendo ninguna relación aquellos con éstos, al ubicarse en zonas distintas de la mama izquierda y en la mama derecha". Las conclusiones obtenidas por el juzgador no se alejan de los criterios de la lógica, son coherentes, no se apartan de las conclusiones mayoritarias de los peritos, ni atentan contra el canon de la racionalidad. En este sentido, con respecto a la valoración de la prueba pericial, señaló la sentencia de 5 de enero de 2007 de la Sala Primera del Tribunal Supremo - cuya doctrina ratificó la sentencia de 15 de marzo de 2021 - que: "Como doctrina general, la jurisprudencia tiene reiteradamente declarado que la valoración de la prueba pericial corresponde a las facultades del tribunal de instancia, por lo que sólo puede ser impugnada en casación cuando concurre la vulneración de alguna de las normas que integran el régimen de este medio probatorio o cuando la valoración efectuada arroja un resultado erróneo, arbitrario o ilógico, contrario a las reglas de la sana crítica, pero no cuando se trata de sustituir el criterio de valoración seguido razonablemente por el tribunal de instancia por el que la parte recurrente estima más adecuado o acertado". También, con respecto a la prueba pericial, las sentencias del Alto Tribunal de 15 de diciembre de 2015 y de 21 de julio de 2016 explicitan cuándo se entiende vulneradas las reglas de la sana crítica: "...Cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial. Cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, etc. Cuando, sin haberse producido en el proceso dictámenes contradictorios, el tribunal en base a los mismos, llega a conclusiones distintas de las de los dictámenes. Cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad; o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo". Evidentemente tales circunstancias no concurren en este caso,no solo por lo ya expuesto, sino también porque la supuesta culpa o negligencia de los facultativos de la demandada brilla por su ausencia ya que se realizaron todas las pruebas necesarias para descartar la existencia de cáncer en el año 2013 - mamografía, ecografía y resonancia magnética - sin que procediera realizar biopsia, como se razonó por los especialistas; determinando las pruebas practicadas la inexistencia de hallazgos significativos; y ello porque en el año 2013 la recurrente no tenía cáncer de mama, sino que los carcinomas se desarrollaron en el año 2015 sin que guardasen relación con la lesión de 2013. Concluyen bien los peritos que, en otro caso, en 2015 estaría afectada la misma zona que se exploró en 2013, es decir, la mama izquierda en su parte inferior interna, siendo que en 2015 no había nada en esa zona. Por otra parte, también es acertada la sentencia en relación con la trascendencia de los protocolos y con los servicios de que carecía, según la apelante, la Clínica demandada. Según los peritos, se siguieron los protocolos - concretamente la "Oncoguía" del Servicio Andaluz de Salud de la Junta de Andalucía - y ello determinó que la punción y posterior biopsia, en que tanto insiste la apelante, solo debía realizarse tras el hallazgo de una evidencia radiológica que atestigüase la existencia de una lesión sospechosa. Es también descartable como argumento de inculpación la referida ausencia de protocolos de detección del cáncer de mama, por lo expuesto; así como la inexistencia de unidad mamaria, la inexistencia de servicio de oncología, la inexistencia de oncólogos y la inexistencia de sesiones clínicas, en tanto pueden ser inherentes al Servicio Andaluz de Salud, o a un servicio público dependiente de la Administración, como pone de relieve la parte apelada, pues no existe ninguna obligación legal o administrativa que imponga a una Clínica privada la tenencia de "todos y cada uno de los servicios de los que pueda disponer un Hospital público". Y ello, además, pudiendo como en este caso, de ser necesario, derivar al paciente a otros centros hospitalarios. Constando que a la demandante se la derivó al "Hospital Xanit", siendo ésta la Clínica que determinó de forma concluyente que en el año 2013 la señora Zaira no tenía un tumor maligno. Por tanto, no se estima por esta Sala infringido por la demandada o su personal el artículo 1902 del Código Civil, en relación con la responsabilidad civil médica en supuestos de error de diagnóstico. Y ello implica que el recurso no puede ser estimado. La naturaleza de la obligación del médico es de medios y no de resultados. La imputación jurídica del daño no es meramente objetiva por la existencia de un resultado dañoso no deseado, sino que es preciso concurra una actuación culposa que justifique la obligación de indemnizar, como resulta del juego normativo de los artículos 1101, 1902 y 1903 del Código Civil. Ha de concurrir, al menos, un título de imputación jurídica del daño y una relación de causalidad acreditada entre la actuación (u omisión) médica y el resultado dañoso producido. En este caso, se trataría de una mala praxis determinante del desencadenamiento ulterior de un carcinoma por falta de instauración de un tratamiento preventivo, al no apreciar en la lesión padecida con anterioridad la posibilidad de desarrollo del posterior cáncer, lo que hubiera evitado lo que, en la hipótesis defendida por la ahora apelante, serían secuelas sufridas por la demandante a causa de la mala praxis aplicada en 2013. En este contexto, ha declarado la jurisprudencia (así las sentencias del TS de 18 de diciembre de 2019 y de 11 de marzo de 2020, entre otras) que: "[...] La apreciación de la culpa es una valoración jurídica resultante de una comparación entre el comportamiento causante del daño y el requerido por el ordenamiento. Constituye culpa un comportamiento que no es conforme a los cánones o estándares de pericia y diligencia exigibles según las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar. El mero cumplimiento de las normas reglamentarias de cuidado no excluye, por sí solo, el denominado "reproche culpabilístico"". La apreciación de culpa requiere, pues, un elemento de comparación, y la realización de una conducta que se aleje negligente o intencionadamente del comportamiento debido. Este modelo de comportamiento, expresión de la diligencia debida, viene constituido por los principios, normas o pautas que rigen una determinada actividad, entre las que se encuentran las denominadas reglas de la "lex artis". La jurisprudencia las considera como "criterio valorativo para calibrar la diligencia exigible" (así la sentencia de 18 de diciembre de 2006). De la misma manera, circunscrita al ámbito de la responsabilidad médica, se expresa la sentencia de 6 de junio de 2014 cuando indica que "el criterio básico de imputación estriba en la determinación de si se comportó con arreglo a las pautas o parámetros prescritos, según el estado actual de la ciencia, para la praxis médico-quirúrgica, lo que esta Sala ha denominado lex artis ad hoc". De igual forma se expresa la sentencia de 23 de mayo de 2007. En consecuencia, por "lex artis" se entiende el conjunto de conocimientos, técnicas y habilidades aplicables en un concreto sector de la actividad humana. Sirve como criterio para determinar la existencia de mala praxis cuando, quien se encuentra sujeto a ellas, incumple o desconoce las reglas de actuación por las que se rige la actividad profesional que desempeña. Constituye un modelo determinativo de la corrección de las acciones ejecutadas y opera como metro o testigo del comportamiento exigible. En el caso de la asistencia médica, la "lex artis" abarca la utilización de los medios y técnicas necesarias, que el estado actual de conocimiento de la medicina posibilita para el diagnóstico de las enfermedades, de manera proporcional al cuadro clínico que presenta el enfermo; seguir las prevenciones aceptadas por la comunidad científica para el tratamiento de la patología padecida; la práctica diligente de las técnicas empleadas en el proceso curativo, comprendiendo las quirúrgicas; la prestación de la información precisa, con antelación temporal suficiente, de manera comprensible, sobre el diagnóstico, pronóstico, tratamiento, riesgos típicos y prevenciones a seguir en el proceso de curación de la enfermedad; abstenerse de actuar en contra o al margen del consentimiento informado del paciente, que habrá de obtenerse, con mayor rigor, en el caso de la medicina voluntaria o satisfactiva; cumplimentar los deberes de la documentación clínica, sin incurrir en omisiones relevantes e injustificadas; y actuar siempre, de forma diligente, mediante el control de las incidencias del curso de la patología, sin incurrir en descuidos inasumibles, hasta el alta del paciente, con las indicaciones correspondientes de seguimiento, si fueran procedentes (prevenciones pautadas y revisiones periódicas en su caso). En este sentido, se expresa la sentencia del TS de 30 de junio de 2009 cuando establece que constituye manifestación de la "lex artis" médica: "[...] poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose, no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención". Ahora bien, en el caso de la responsabilidad médica, se añade la locución "ad hoc", que obliga a ponderar las concretas circunstancias de cada caso, en tanto en cuanto a situaciones diferentes no se les puede dar el mismo tratamiento jurídico mediante una artificiosa e injustificada asimilación. Así señala la sentencia de 12 de abril de 2016 que: "Las singularidades y particularidades, por tanto, de cada supuesto influyen de manera decisiva en la determinación de la regla aplicable al caso y de la responsabilidad consiguiente". Y, como no podía ser de otro modo, la sentencia de 11 de mayo de 2001 exige también la ponderación de las circunstancias concurrentes, para apreciar la existencia de negligencia médica. El diagnóstico médico constituye un proceso inferencial, que se lleva a efecto a partir del análisis del cuadro clínico que presenta el paciente y de las pruebas médicas procedentes, con la finalidad de determinar la patología que sufre, instaurar la correspondiente pauta terapéutica, así como emitir el pronóstico correspondiente. Un diagnóstico incorrecto no es, por sí solo, fuente generadora de responsabilidad, cuando se han empleado los medios necesarios para llevarlo a efecto actuando diligentemente. En este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2005, señala que: "[...] no cabe apreciar responsabilidad en el facultativo cuando la confusión viene propiciada: por la ausencia de síntomas claros de la enfermedad, o cuando los mismos resultan enmascarados con otros más evidentes característicos de otra dolencia, tampoco cuando quepa calificar el error de diagnóstico en disculpable o de apreciación". Ello no quiere decir, tampoco, que la responsabilidad médica no nazca cuando nos encontremos ante errores manifiestos, no disculpables, generados por la falta de ponderación de los síntomas que el enfermo presentaba al tiempo de ser sometido a la correspondiente asistencia, o por mor de la indebida atención al mismo. En el sentido expuesto, la sentencia de 6 de marzo de 2018 establece: "En el terreno del diagnóstico, la obligación del médico es la de realizar todas las pruebas diagnósticas necesarias, atendido el estado de la ciencia médica en ese momento. Sólo la omisión de las pruebas exigibles en atención a las circunstancias del paciente y el diagnóstico que presente un error de notoria gravedad o unas conclusiones absolutamente erróneas puede servir de base para declarar su responsabilidad". Pues bien, en este caso, el recurso se construye sobre la base de que la atención recibida por la paciente fue negligente, dado que no se le diagnosticó el cáncer en 2013 cuando luego de constató su existencia en 2015, y que, de haberse previsto, se hubiera evitado el carcinoma posteriormente sufrido. Ahora bien, ello supone hacer supuesto de la cuestión. Partir de la base de que cuando la demandante acudió a la Clínica demandada, en 2013, padecía un cáncer larvado y que, de haberse diagnosticado, tal dolencia no se hubiese manifestado en 2015, no ha resultado probado. Los síntomas que entonces padecía no hacían pensar en la existencia de una patología de tal clase. En modo alguno presentaba los síntomas de un carcinoma como el que se desencadenó varios años después. En definitiva, no existen elementos de juicio que permitan concluir, con el mínimo rigor exigible, que se haya incurrido en un error de diagnóstico, que descartan las periciales de especialistas valoradas por la sentencia recurrida conforme a los postulados de la sana crítica. Difícilmente cabía entonces exigir los medios y pruebas que ahora se exigen cuando no existían sospechas fundadas de una patología de dicha naturaleza con los síntomas observados, ni existía indicación de otras pruebas distintas a las realizadas. Y es que no es necesario llevar a efecto todo tipo de pruebas diagnósticas a disposición de un centro hospitalario, sino, como señala la sentencia del TS de 25 de noviembre de 2010, "las pruebas exigibles en atención a las circunstancias del paciente". El diagnóstico, sin perjuicio de su revisión, se lleva a efecto mediante el examen de síntomas y signos actuales. En definitiva, no podemos apreciar negligencia médica, ni error de diagnóstico, ni relación causal entre ambos episodios clínicos, y, por ende, el recurso de casación debe ser desestimado, procediendo la íntegra confirmación de la sentencia, incluso en lo que dispone sobre las costas causadas en la primera instancia; y ello desestimando de plano el último motivo de la apelación, pues el artículo 394.1 de la LEC, que consagra en la materia el principio objetivo del vencimiento, establece que, "En los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares". Indica la representación de la apelada, acertadamente, que no existen dudas de hecho o de derecho en este asunto, sino que "hay una temeridad manifiesta de la parte actora, que se ha tratado de amparar en un informe pericial de parte de un médico no especialista en la materia, en el que, para más inri, ha omitido pruebas, como la resonancia de contraste que realizó el "Hospital Xanit"".

Y esta Sala conviene en que no se trata de una cuestión jurídica controvertida, pues de la jurisprudencia citada no se deducen pronunciamientos contradictorios en supuestos similares. Se trata de que la actora no acredita la negligencia que atribuye a la demandada y a sus profesionales sanitarios, y de que, también en palabras de la apelada, ello "se podía deducir con la simple documental que aportó la actora en su propio escrito de demanda"; y se podía confirmar - añade esta Sala - con un asesoramiento médico previo y especializado al que no se acudió.

QUINTO.- Considerando que, al no prosperar el recurso y ser de aplicación a esta alzada en materia de costas el artículo 398 de la Ley Procesal, debe condenarse a la parte apelante al abono de las causadas con la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación.