PRIMERO.- La sentencia número 269/2022, de 14 de diciembre, que con carácter definitivo es dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Siete de Marbella (Málaga) en curso del procedimiento ordinario número 361/2022, en su fundamento jurídico 2º recoge literalmente que "En materia de costas, el artículo 395 LEC establece que " si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el Tribunal razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado. Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentar la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera dirigido contra él demanda de conciliación", añadiendo a renglón seguido (i) que "el allanamiento no presupone necesariamente mala fe sino que ésta debe resultar de otros comportamientos del demandado distintos e independientes del simple acto de allanarse a la demanda", (ii) que "la regla general es la presunción de buena fe, mientras que la mala fe constituye el supuesto de excepción que el Juez debe razonar debidamente" y (iii) que "en el presente supuesto, la parte demandada se ha allanado antes de proceder a la contestación de la demanda y no existe reclamación extrajudicial previa fehaciente formulada por la actora con anterioridad a la interposición de la demanda, pues la carta de fecha 10 de febrero de 2022 (documento nº 1 de la demanda) no pude considerarse como un documento "fehaciente", a lo que se añade que la entidad financiera le respondió ofreciéndole una rebaja sobre los intereses abonados, con la posibilidad de llegar a una solución amistosa, por lo que no procede imponer las costas a la parte demandada", pronunciamiento contra el que viene a mostrarse en disconformidad la parte demandante interponiendo contra el mismo oportuno recurso de apelación en el que denuncia infracción del artículo 395 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, ya que (a) existe requerimiento fehaciente previo de pago, errando la sentencia de instancia, en su fundamento de derecho 2º, párrafo 3º, pues cabe apreciar, como se indicaba en escrito de alegaciones al allanamiento presentado el pasado 28 de noviembre de 2022, que antes de haber formulado la demanda iniciadora de este procedimiento, la demandante realizó un requerimiento fehaciente a la entidad financiera demandada (documento número 1º de la demanda), solicitando la nulidad del contrato de crédito por tipo de interés usurario, así como, la existencia de cláusulas abusivas, siendo la reclamación tan fehaciente, que la entidad respondió a la misma, tal y como se acredita mediante la carta respuesta aportada al procedimiento como documento número 2º de la demanda, y al respecto, la entidad demandada, en su respuesta, se negaba a considerar que el interés aplicado fuera usurario, concluyendo que el contrato era plenamente válido y se ajustaba a la legalidad vigente; por lo tanto, la sentencia de instancia ha infringido el artículo 395.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al no haber condenado en costas tras el allanamiento, pues existe requerimiento fehaciente previo de pago, (b) la consumidora afectada no tiene porqué aceptar una rebaja en el tipo de interés, pues la sanción civil es la nulidad del contrato, errando también la sentencia al valorar la carta respuesta remitida por la entidad demanda al decir que "(...) a lo que se añade que la entidad financiera le respondió ofreciéndole una rebaja sobre los intereses abonados (...)", pues si acudimos al documento número 2º de la demanda (carta respuesta de la entidad, lo que evidencia que hubo una reclamación previa), podemos comprobar cómo, a pesar de negar el carácter usurario del contrato, ofrecen un "acuerdo", consistente en una reducción de la T.A.E. a partir de la fecha de la firma del acuerdo, solo a cambio de firmar una cláusula de renuncia a posibles acciones legales - "(...) hemos decido aplicarle una rebaja sobre los intereses que usted ha pagado en los últimos años en relación al contrato. El importe que resulte a su favor lo destinaremos a reducir la cantidad que ha dispuesto hasta ahora y que está pendiente de devolución"-, resultando, dice, que la Ley de Represión de la Usura impone como sanción civil la nulidad del contrato, sin que el actor tenga por qué aceptar una rebaja del tipo de interés, que es menos que lo que impone la ley; además, debemos hacer especial hincapié en la mala fe con la que actúa la entidad, atendido a que, en el momento de dar respuesta a la reclamación extrajudicial, tan solo el banco conocía los efectos económicos de la nulidad, que finalmente es una saldo en favor de la demandante de 460 euros y la cancelación de la deuda, tal y como consta en autos, con los documentos que la propia entidad acompaña con su escrito de allanamiento (documentos números 1º y 2º del escrito de allanamiento), y (c) finalmente, la entidad demandada se allanó a la demanda, donde se solicita la nulidad del contrato por tipo de interés usurario, condenando a la entidad a restituir al actor todo lo pagado en exceso del capital, es decir, la mercantil demandada ha efectuado un allanamiento de demanda, que estaba basada en los mismos términos que la reclamación presentada, cabiendo destacar que, desde la reclamación presentada, la entidad demandada era plenamente conocedora de la situación manifestada por el cliente y, en caso de evitar un procedimiento judicial, podría haberse puesto en contacto con él para aceptar lo solicitado extrajudicialmente; en otras palabras, existe identidad entre lo pedido en la reclamación extrajudicial y lo pedido en la demanda, en consecuencia, la entidad financiera allanada conocía perfectamente la pretensión de la parte actora antes de interponer la demanda, e hizo caso omiso a su reclamación previa, forzando a la parte actora a iniciar la vía judicial; lo que pretendía la parte demandada en su escrito de allanamiento genérico es que sea el consumidor afectado quien tenga que pechar con los gastos judiciales del perjuicio sufrido, vulnerando, de tal manera, las reglas de la buena fe procesal del artículo 247 de la Ley Procesal, y en este sentido cabe destacar la jurisprudencia de la Audiencia Provincial de Málaga que avala nuestra postura, tal como se muestra a continuación: (i) sentencia 562/2022, de la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 4ª), de 30 de septiembre de 2021 - "La respuesta de la entidad demandada, que se refleja en el documento nº 5 de la demanda, fue el rechazo de la petición, resultando que en dicho documento ya se reconoce por la parte demandada el conocimiento del criterio jurisprudencia del Tribunal Supremo en la Sentencias de 25 de noviembre de 2015 y, en particular la más reciente y creadora de doctrina al respecto de la delimitación de los intereses remuneratorios como usurarios sentado en la Sentencia de 4 de marzo de 2020 , pese a la cual no aplicó las mismas, sin perjuicio de que en su invocación se redujo el tipo de interés en adelante como única alternativa, lo que obligó a la actora interponer la demanda originadora de este requerimiento. Por tanto el requerimiento previo es determinante de la apreciación de mala fe previa al proceso"-, (ii) sentencia 2051/2020, de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª), de 23 de octubre de 2020 - "SEGUNDO. En esta alzada consideramos de aplicación al allanamiento efectuado por la demandada, no la normativa específicamente reseñada, sino el art. 395 de la LEC , que atañe directamente a todo aquietamiento a las pretensiones de la demanda, que se efectúan en la vía civil como acontece en el presente caso. Dicho Art. 395 establece reglas especiales a propósito de las costas en los casos de allanamiento: "1. Si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado. Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él solicitud de conciliación. Si el allanamiento se produjere tras la contestación a la demanda, se aplicará el apartado primero del artículo anterior." Es por ello que dicha pretensión no puede prosperar, por cuanto consta reclamación previa a la demanda judicial presentada el 28/3/17 por los demandantes, en fecha 9/12/16, doc. nº 9 de la demanda, que fue desatendido por la demandada, según comunicación en la que consta el sello de recepción de la entidad bancaria, lo que determina el decaimiento del motivo"-, (iii) sentencia 189/2020, de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 12ª) , de 15 de junio de 2020 - "El concepto de la mala fe empleado antes por el párrafo tercero del Art. 523 LEC de 1881 y ahora por el Art. 395 LEC 1/2000 , de acuerdo con la finalidad perseguida por la norma, que no es otra que la de, por una parte, evitar la condena en costas al litigante allanado cuando antes de la interpelación judicial no haya tenido "o no conste habérsele otorgado" ocasión de conocer o de cumplir la prestación por falta de reclamación extrajudicial o por cualquier otro motivo; y la de, por otra, establecer una especie de beneficio legal en favor del litigante vencido cuando el allanamiento ha evitado la continuación de un costoso procedimiento, pero no cuando su "actuación extraprocesal" ha determinado en la parte contraria la necesidad de impetrar el auxilio jurisdiccional y serle objetivamente reprochable por haber actuado con dolo, culpa grave o, incluso, con mero retraso en el cumplimiento de la obligación; en definitiva, de cualquier otro modo que suponga un ataque al crédito o derecho del actor, criterio al que se atienen, entre otras, la Sentencia de 29 de enero de 1998 y 29 de octubre de 1998 ; entre otras"-, (iv) sentencia 450/2018, de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 19ª) - "Si según el art. 395.1 de la LEC , "Si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado. Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él solicitud de conciliación" ninguna razón existe para eximir a la demandada del pago de las costas cuando el allanamiento se ha producido después de emplazada para contestar a la demanda, y cuando, además, conforme a una reiterada jurisprudencia, el concepto de mala fe ha de ser entendido en un sentido amplio, de acuerdo con la finalidad perseguida por el artículo 395 de la LEC , que no es otra que, por un lado, evitar la condena en costas del allanado cuando con anterioridad a la presentación de la demanda no haya tenido ocasión de conocer o de cumplir la prestación por no haber recibido reclamación alguna o por cualquier otro motivo legítimo, y por otro, establecer una especie de beneficio legal en favor del litigante vencido cuando el allanamiento ha evitado un procedimiento, siempre costoso, por lo que habrá de entenderse incurso en dicha mala fe al demandado cuya conducta previa ha sido causante de la interposición de la demanda, con una actuación extraprocesal que ocasiona precisamente el comienzo del juicio, y que le sea imputable objetivamente a través del dolo, culpa grave, o incluso un mero retraso prolongado en el cumplimiento de la obligación reclamada"-; 2º) No procede apreciar serias dudas de hecho ni de derecho, ya que (a) el artículo 395 comentado, relativo a la condena en costas en caso de allanamiento, establece que "1. Si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado. Se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera iniciado procedimiento de mediación o dirigido contra él solicitud de conciliación", por lo que en los casos de allanamiento del demandado, no cabe alegar la existencia de dudas de hecho o de derecho para evitar una imposición de costas, pues este supuesto está previsto para los casos de vencimiento objetivo, artículo 394, expresando en este sentido la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Asturias (Sección Quinta), en fecha 27 de julio de 2020 que "Así como el art. 394 de la LEC se fundamenta en un criterio objetivo, el del vencimiento, que sólo decae en los supuestos de estimación o desestimación plenas en caso de darse otro supuesto objetivo o de concurrir dudas de hecho o de Derecho; en el supuesto del allanamiento el criterio es el de la no imposición fundado en la innecesaridad del proceso (aunque tampoco es ajeno a ello el interés del legislador en fomentar su pronta terminación), pero aquel criterio decae en el caso de que haya sido el demandado que se allana quien con su proceder previo haya provocado la necesidad del proceso, disponiendo el n.º 1 del art. 395 de la LEC la imposición de las costas al demandado que haya procedido de mala fe; se trata de un criterio subjetivo (el de la temeridad) que la propia Ley resuelve en determinados supuestos declarando que, "en todo caso", sin dejar pues margen de decisión al Tribunal, se entenderá que concurre la temeridad (mala fe) cuando el actor hubiere formulado previamente requerimiento fehaciente al después demandado en el sentido de la tutela a la que aquél se allana; en tales supuestos opera el predicho criterio subjetivo y no es de aplicación la excepción de la concurrencia de dudas de hecho o de Derecho" , y (b) la sentencia del Tribunal Supremo (Pleno) de 25 de noviembre de 2015, consideró que, en un contrato de crédito; el tipo de interés estipulado del 24'60% TAE, resulta notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado, declarando la nulidad del contrato por tipo de interés usurario, y posteriormente, nuestro Alto Tribunal (Pleno), mediante sentencia de fecha 4 de marzo de 2020, declaró la nulidad de un contrato de línea de crédito de la misma entidad financiera (Wizink), al que se le venía aplicando un tipo de interés del 26'82 % TAE y que fue elevado unilateralmente por la entidad a 27'24 %, y 3º) Por el principio de efectividad del derecho de la Unión Europea, con infracción de la Directiva 93/13, pues el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea reconoce en la sentencia de 16 de julio de 2020, en aplicación de la Directiva 93/13, el coste de las reclamaciones judiciales podría disuadir al consumidor a ejercer su derecho a la tutela judicial efectiva y, de este modo, se restringiría el control judicial efectivo del carácter abusivo de los contratos - "99.- Habida cuenta del conjunto de las anteriores consideraciones, procede responder a la duodécima cuestión prejudicial planteada en el asunto C-224/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 , así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales"-, de manera que no imponiendo las costas a la entidad, se estaría socavando los propios cimientos del derecho de los consumidores, ya que se les disuade de reclamar, pues tienen que soportar parte de los gastos que le supone el procedimiento judicial, y por otra parte, conviene traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo, número 472/2020, de fecha 17 de septiembre, sobre la imposición de costas a la entidad financiera demandada a fin de no vulnerar el principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea al decir que "Declaramos en esa sentencia que, en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, nose restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas. Concluimos en esa sentencia que la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio", pronunciándose también en este sentido la Audiencia Provincial de Málaga, en sentencia mencionada anteriormente, de 30 de septiembre de 2022 -"a todo lo anterior debe añadirse que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 16 de julio de 2020 se ha pronunciado sobre este aspecto señalando que las normas europeas de protección delos consumidores ( arts. 6.1 y 7.1 Directiva 93/13) y el principio de efectividad del Derecho de la Unión "se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13 , a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de las cláusula contractuales", motivos en base a los cuales interesa la recurrente en apelación se dicte por el tribunal colegiado de alzada sentencia por la que acuerde revocar el pronunciamiento sobre costas y condenar en costas de la primera instancia a la parte demandada.
SEGUNDO.- Planteado en el debate en los términos expuestos, procede traer a colación las siguientes consideraciones: 1ª) En primer lugar que, en términos generales, sabido es que a través de la condena en costas a que se refiere la norma procesal contenida en el artículo 394 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, se cumple la finalidad tanto de resarcir a la parte a cuyo favor se ha resuelto judicialmente, no teniendo que sufrir perjuicio patrimonial quien ha tenido necesidad de acudir a los tribunales en defensa de derechos que le han sido reconocidos, como en sentido contrario, y por el principio de indemnidad, el de reconocer a la parte que ha sido absuelta de los pedimentos del actor, el derecho a repercutir contra ella los gastos provocados por su llamada al proceso, teniendo declarado el Tribunal Constitucional al respecto que la imposición de costas constituye un efecto derivado del ejercicio temerario o de mala fe de las acciones judiciales o de la desestimación "total" de éstas, según sea el régimen legal que rija el proceso o el recurso, por lo que, en consecuencia, la posibilidad de imposición de las costas de una determinada litis, al constituir un riesgo potencial, exige en los litigantes la necesaria ponderación, mesura y asesoramientos convenientes respecto al éxito de sus acciones y pretensiones, viniendo a actuar, en cierto sentido, como corrección a litigiosidades caprichosas, totalmente infundadas, empecinadas e incluso fraudulentas - T.C. 2ª S. 84/1991, de 22 de abril, y T.S. 1ª S. de 15 de octubre de 1992-, encontrando su razonabilidad o justificación en prevenir los resultados distorsionadores del entero sistema judicial que se derivarían de una excesiva litigiosidad, y en restituir a la parte contraria de los gastos que, en menoscabo de la satisfacción de sus pretensiones, le ocasione la defensa de sus derechos e intereses legítimos frente a quienes promuevan acciones o recursos legalmente merecedores de la imposición de costas - T.C. 2ª S. 146/1991, de 1 de julio-; 2ª) Que, existiendo dos criterios para la imposición a las partes litigantes en un proceso de las costas que se han producido por la tramitación o sustanciación de éste, el objetivo del vencimiento y el subjetivo de la temeridad o mala fe, reconociéndose por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional la admisibilidad compatible de ambos criterios de imposición, sin que afecte ninguno de ellos a la tutela judicial efectiva - T.C. SS. 13/1986, de 29 de octubre, y 147/1989, de 21 de septiembre-, siendo en este sentido que el artículo 394.1 de la Ley 1/2000 en su deseo el legislador de poner en su más directa relación la regulación de la condena en costas con el resultado del litigio, determina que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presenta serias dudas de hecho o de derecho, instituyendo así como regla general el principio de la condena fundada en la victoria procesal de una de las partes respecto de la otra, esto es, del principio "victus victori", sistema cuyo fundamento se encuentra a la vez que persigue una doble finalidad, que el proceso no sirva para conllevar o que no implique, un perjuicio patrimonial para la parte cuyos derechos hayan sido reconocidos, y, de otro, el interés del propio legislador, del juzgador e, incluso, del propio Estado, de que el hecho de acudir a la vía procesal quienes se estimen perjudicados y no obstante haber obtenido el reconocimiento de sus derechos, no puedan verse perjudicados con la carga de las costas, aun cuando sólo fuera en parte - T.S. 1ª SS. de 22 junio 1993 y 21 marzo 2000-; criterio el del vencimiento objetivo que, ciertamente, queda matizado por una excepción, inspirada en criterio subjetivo, por el que pueda llevarse a cabo la exoneración al vencido de su condena en razón a que el caso objeto de enjuiciamiento presentara dudas serias de "hecho" o de "derecho", concediéndose así un margen de discrecionalidad al órgano judicial; 3ª) Que, a mayor abundamiento de lo anterior, llegados a este punto, añadir que tres han sido los criterios seguidos para fundar la condena en costas, el de la sanción al litigantes que actuando dolosamente o con "mala fe" obliga al contrario a soportar un juicio sin sentido ni razón que lo justifique, el de la temeridad, en el que se lleva a cabo un resarcimiento basado en criterios civilistas de responsabilidad extracontractual, ex artículo 1902 del Código Civil, y el del vencimiento, en el que las costas se imponen en función del resultado del pleito, sin referencia alguna a supuestos de culpabilidad y/o daños extracontractuales, criterio éste que viene a configurarse como la expresión objetiva de la injusticia a que ha sido sometido el vencedor y justifica la condena del vencido y su obligación de reembolsarle los gastos causados, resultando que el comentado artículo 394.1 no contempla la buena o mala fe en la conducta de la parte para justificar la condena o la no imposición de las costas procesales, sino que viene a recoger, como regla general, el tradicional criterio del vencimiento objetivo, representado en la fórmula latina "victus victori" -T.S. 1ª SS. de 29 octubre 1992, 15 marzo 1997 y 28 febrero 2002-, por lo que, evidentemente, en el caso de la estimación íntegra de la demanda, no se atiende a más criterio que al del vencimiento objetivo, con la única pauta limitativa consistente en la posibilidad de excluir la condena cuando concurran circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición - T.S. 1ª S. de 30 de enero de 2008-, lo que supone que las costas deben imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, encontrando su fundamento en la regla chiovendana, auténtica "ratio" de la norma legal, de que "la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón", operando cuando las pretensiones hubiesen sido totalmente rechazadas -vencimiento total-, debiendo entenderse la expresión pretensión, no en sentido técnico, sino en el amplio comprensivo también del planteamiento opositor, lo que implica la exigencia de observar el precepto en el caso de estimación total de la demanda, que se corresponde con la desestimación total de la oposición - SSAP de Guipúzcoa (Sección 3ª) de 20 noviembre 2007 y de Madrid (Sección 20ª) de 3 octubre 2007-, admitiendo también el denominado "vencimiento atenuado" al exceptuar su imposición desde el momento en que "el tribunal aprecie, y así lo razone que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho", válvula de escape a la rigidez con la que se hubiera presentado el sistema objetivo del vencimiento en su manifestación más pura; 4ª) Que, para que pueda entenderse que se produce vencimiento no es necesario el acogimiento íntegro de las pretensiones contenidas en demanda, bastando con que su estimación sea "sustancial", y así nos lo viene a decir la jurisprudencia en reiterada doctrina como, por ejemplo, en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29 octubre 1992, 1 julio y 27 noviembre 1993, 4 y 9 julio 1997, 5 diciembre 1998, 12 julio y 23 abril 1999, 18 diciembre 2000, 14 diciembre 2001, 17 julio 2003, 15 diciembre 2004 y 10 marzo y 20 octubre 2005, entre otras muchas otras, en los casos en que la diferencia entre lo peticionado en demanda y lo concedido en sentencia es mínimo y de escasa trascendencia, por ejemplo, cuando se estima la pretensión principal de la cantidad reclamada, pero no así de sus intereses, fundamentando su decisión en que la adecuación o ajuste del fallo a lo pedido ha de ser sustancial y no literal, pues, si se entendiera que la desviación de aspectos sólo accesorios debería excluir dicha condena, esta posición quebrantaría la equidad, al establecer el abono de una porción de las mismas a quien fue obligado a seguir un proceso para defender su propio derecho, criterio que ha sido ampliamente desarrollado por la jurisprudencia menor en sentencias de las Audiencias Provinciales de Álava (Sección 3ª) de 6 abril 1999, de Barcelona (Sección 4ª) de 31 octubre 2003, de Cáceres (Sección 2ª) de 19 septiembre 2002, de Navarra (Sección 3ª) de 12 de febrero 1999 y de Toledo (Sección 1ª) de 8 de febrero 1999, no obstante lo cual, este criterio, ciertamente, debe de aplicarse en forma restrictiva -SAP de Oviedo (Sección 6ª) de 21 mayo 1999-, no siendo permisible aplicar esta norma cuando la diferencia entre solicitado y concedido sea considerable - T.S. 1ª S. de 18 mayo 2000-, por ello, la doctrina de los tribunales, con evidente inspiración en la "ratio" del precepto relativo al vencimiento, en la equidad, como regla de ponderación a observar en la aplicación de las normas del ordenamiento jurídico, y en poderosas razones prácticas, complementa el sistema con la denominada doctrina de la "estimación sustancial" de la demanda, que, si en teoría se podría sintetizar en la existencia de un "cuasi-vencimiento", por operar únicamente cuando hay una leve diferencia entre lo pedido y lo obtenido, siendo de entender, a nuestro juicio que, en principio, si esa diferencia es importante conllevaría estar a la regla general que ante una estimación en parte de demanda, las costas procesales deban ser soportadas por cada una de las partes las ocasionadas a su instancia y las comunes por mitad, sin ni tan siquiera, contemplar la hipótesis de una estimación sustancial; 5ª) Que, no obstante lo anterior, sin embargo, en función de la materia objeto de litigiosidad siguiendo las pautas marcadas por la jurisprudencia referenciada, entre otras, en la sentencia de este tribunal de segunda instancia de 29 de septiembre de 2021, las consideraciones expuestas deben ser cohonestadas con la doctrina mantenida por el Tribunal Supremo en sentencia de 4 de julio de 2017, reiterada en otras posteriores, como las sentencias de 18 y 19 de julio de 2017, y también, a mayor abundamiento, con la jurisprudencia que emana del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que recuerda de forma constante, la protección que al consumidor dispensa la Directiva 93/13/CEE, resultando que en las citadas sentencias, el Tribunal ha venido a consolidar una doctrina jurisprudencial, en materia de imposición de costas, favorable al consumidor, al entender que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión, es que las costas de la instancia se impongan al banco demandado, y ello a pesar incluso, en multitud de supuestos, del carácter sobrevenido de la doctrina jurisprudencial, y aunque no se estimen todas las pretensiones de los prestatarios demandantes, se trata de una estimación de la demanda, cuando menos sustancial, y en relación con el principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas, la sentencia del Tribunal Europeo de 21 de diciembre de 2016 expresa que "de las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efecto frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula"; 6ª) Que, por su parte el Tribunal Supremo ha venido considerando que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares se impongan al banco demandado, dado que "si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos", por lo que, "en suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas" y, por último, 7ª) Que, dicho lo cual, a mayor abundamiento, la cuestión ha quedado meridianamente clara ya en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictada el día 16 de julio de 2020 en la que determina que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales, lo que acoge y reitera el Tribunal Supremo en la sentencia de 17 de septiembre de 2020, resolución esta en la que el Pleno de la Sala Primera estima el recurso formulado por los consumidores e impone al banco las costas de la primera instancia, considerando, en línea con otro pronunciamiento del Pleno (S. 419/2017, de 4 de julio), y con la doctrina establecida en la citada sentencia del Tribunal Europeo de 16 de julio de 2020, que en los litigios sobre cláusulas abusivas, si en virtud de la excepción a la regla general del vencimiento por la existencia de serias dudas de hecho o de derecho, el consumidor, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación, no se restablecería la situación de hecho y de derecho que se habría dado si no hubiera existido la cláusula abusiva y, por tanto, no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos; y que en suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, pues no se disuadiría a los bancos de incluir las cláusulas abusivas en los préstamos hipotecarios, sino que se disuadiría a los consumidores de promover litigios por cantidades moderadas; por tanto, la regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio; de tal modo y manera que el fundamento no radica tanto en la trascendencia económica de aquello que ha sido excluido por efecto derivado de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, sino en su accesoriedad e ineficacia.
TERCERO.- Fijadas las anteriores preliminares consideraciones que pasan por configurar el marco normativo y jurisprudencial en materia de costas procesales para los procesos declarativos en primera instancia, en el caso que nos ocupa, ante la estimación íntegra de la demanda, parece obvio que la regla a seguir fuera la general condenatoria de la parte demandada, si bien, es cierto que ésta parte antes de llevar a cabo la contestación a la demanda se allanó a las pretensiones de demanda, lo que traslada la controversia a un nuevo marco normativa, cual es el de la aplicación de la normativa contenida en el artículo 395 de la comentada Ley 1/2000, lo que nos lleva a fijar las siguientes consideraines, (i) que, salvo cuando la ley lo prohíba o establezca limitaciones por razones de interés general o en beneficio de tercero, una de las manifestaciones más claras del dominio completo de las partes tanto sobre su derecho sustantivo como sobre los derechos procesales implícitos en el juicio, en el sentido de que son libres de ejercitarlos o no, se encuentra en el denominado principio dispositivo que impera en el procedimiento civil, de manera que nadie puede ser obligado, en contra de su voluntad, a proponer su acción -" nemo invitus agere cogatur"-, de manera que una vez iniciado un procedimiento judicial, el demandante es libre de tomar la decisión de renunciar a la acción ejercitada o a desistir del procedimiento y, del mismo modo, el demandado puede adoptar la decisión de defenderse o no e, incluso, de reconocer la pretensión contra él dirigida allanándose, de manera que, la primera y más genuina manifestación del principio dispositivo estriba en que sin demandante no hay proceso -" nemo iudex sine actore"-, pero sin que sea solo la voluntad del demandante la que determine el proceso, ya que lo hace estrictamente de su contenido, por lo que la actividad procesal no puede versar sobre otra cosa, ni la sentencia ir más allá de la pretensión deducida -" ne eat iudex ultra petita partium"-, pero, sin embargo, existen casos en los que no necesariamente para resolver una contienda judicial deba llegarse al dictado de una sentencia, encontrándonos así con la posibilidad de que las partes disponen de poner fin al proceso en cualquiera de las formas anticipadas o anormales a que se refiere el Capítulo IV del Libro I ( artículos 19 y ss.) de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, actos de causación entre los que se encuentra el "allanamiento" del demandado, conducta procesal en la que el pronunciamiento que se dicte por el tribunal equivale al dictado de una sentencia condenatoria y que bajo vigencia de la anterior Ley de 1881 tan solo quedaba regulada en el artículo 523 dentro del marco genérico de las costas procesales para los juicios declarativos y en primera instancia, olvidándose el legislador de que, además del allanamiento, se podían producir otras situaciones diversas derivadas tanto de comportamientos del demandado, como del demandante que producirían la finalización del proceso en forma atípica, dándose por el legislador del siglo XXI regulación acertada en materia de costas procesales al separar los supuestos de terminación anormal del proceso (allanamiento, renuncia, desistimiento, etc.) de los supuestos generales que desarrolla en el artículo 394, (ii) que, el allanamiento cabe ser conceptuado como el reconocimiento por parte del demandado de que la acción ejercitada contra él es fundada; supone conceder que procede en derecho, en virtud de la causa alegada, el efecto jurídico pretendido por el actor, de manera que allanarse es hacer objeto del reconocimiento algo determinado, y ese algo es por de pronto no un hecho o una serie de hechos, sino un efecto jurídico y, consecuentemente el efecto jurídico postulado en la demanda, que constituye el objeto del proceso, siendo definido por la sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares (Sección 3ª) de 13 de mayo de 2005 como aquella declaración de voluntad unilateral del demandado por el que muestra su conformidad con las pretensiones del actor; y (iii) a diferencia de lo que sucedía en la extinta Ley de 1881, el vigente artículo 395 distingue en su regulación según que el allanamiento se produzca antes o después de contestada la demanda, situaciones a las que habrá que unir una tercera contemplada en el artículo 21.2 para los casos en los que se produzca en forma parcial, y así, centrándonos en el primero de los supuestos, que es el que nos interesa, cabe allanamiento antes de la contestación a la demanda, pues, en principio, lo lógico, sería pensar que al haber vencimiento fuera condenado en costas el demandado, a consecuencia de los efectos de la litispendencia a que se refiere el artículo 410 de la comentada Ley Procesal, que se producen desde la fecha de presentación de la demanda, dado ser la propia conducta del deudor la que fuerza al acreedor a acudir a la vía judicial, pero, sin embargo, este caso no comporta, como norma general, por imperativo legal, la condena en costas al allanado, a no ser que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie "mala fe" en el demandado, exigiéndose, por tanto, un doble requisito para que entre en juego la regla general de la norma contenida en el artículo 395, uno de orden temporal, cual es que el allanamiento se produzca antes de contestar la demanda, debiendo entenderse que la expresión "antes de contestarla" (la demanda) no debe interpretarse en el sentido de que el allanamiento ha de producirse antes de que se haya abierto el período de alegaciones del demandado, sino más exactamente antes del vencimiento del plazo concedido para contestar la demanda ( SAP de Barcelona (Sección 12ª) de 7 de mayo de 2004), pues de lo contrario podría considerarse que el rebelde o el que comparece tarde, como nunca han contestado a la demanda, siempre podría allanarse antes de contestar sin condena en costas, aunque lo hiciese poco antes de dictarse sentencia y, por otro lado, y otro, un segundo presupuesto, es que no haya mediado mala fe en el demandado, concepto éste que como contrario al de buena fe, debe entenderse como el comportamiento honrado y justo o sujeto en el ejercicio de los derechos a los imperativos éticos exigidos por la conciencia social y jurídica, imperativo inmanente en el ordenamiento positivo (Ver SAP de Madrid (Sección 19ª) de 10 de septiembre de 1996), siendo lo cierto que la dificultad en tales supuestos estriba en la consideración que ha de darse al concepto de "mala fe" que previene la norma, el cual no debe confundirse con el de "temeridad", pues a diferencia de lo que sucedía en el artículo 523 de la Ley de/1881, el artículo 394 no alude a la "temeridad" y sí solo a la "mala fe", lo que evidencia un firme propósito del legislador de diferenciar una y otra figura, debiendo identificarse la noción de "temeridad" sistemáticamente con una forma aventurada o aviesa de litigar, que de suyo no es apreciable cuando el litigante concernido no ha desplegado en el proceso comportamiento alguno, al haberse limitado a expresar su voluntad de allanamiento, manteniendo la jurisprudencia una interpretación amplia del término que, no sólo comprende la mala fe propiamente dicha, sino también la malicia o falta de diligencia debida, atendiendo especialmente a los supuestos en los cuales el demandado, con su injustificada actitud, también culpable o negligente, provocó y obligó al accionante a interponer la demanda y, en definitiva, fuera su conducta "preprocesal" la única causante del proceso pero es el caso que a la nueva norma se le puede dar otra lectura diferente, incardinable en la pretendida Enmienda 1458 que se propusiera por el Grupo Parlamentario Catalán (CIU), consistente en agotar la actividad previa a la judicial, requiriendo de pago de forma fehaciente y justificada o acudiendo a la conciliación extrajudicial, e incluso judicial, intentando con ello reducir la litigiosidad existente, de manera que se dice que el concepto de "mala fe", configurada como excepción a la excepción, que se fundamenta en el reconocimiento inmediato del derecho ajeno y en el deseo de alentar la pronta terminación de un proceso, ha de ser entendido en un sentido amplio, de acuerdo con la finalidad perseguida por el precepto que no es otra que, por un lado, evitar la condena en costas del allanado cuando con anterioridad a la presentación de la demanda no haya tenido ocasión de conocer o de cumplir la prestación por no haber recibido reclamación alguna o por cualquier otro motivo legítimo y, por otro, establecer una especie de beneficio legal a favor del litigante vencido cuando el allanamiento ha evitado un procedimiento, siempre costoso, por lo que habrá de entenderse incurso en dicha mala fe el demandado cuya conducta previa ha sido causante de la interposición de la demanda, con una actuación extraprocesal que ocasiona precisamente el comienzo del juicio, que le sea imputable objetivamente a través del dolo, culpa grave o incluso por mero retraso prolongado en el cumplimiento de la obligación reclamada, suponiendo un ataque al crédito o derecho del actor, que obviamente tendría que hacer frente a unos gastos que reducirían sensiblemente el importe de su crédito, cuando por su parte ha cumplido la obligación que le incumbía, pues la provocación de una reclamación postulada implica unos perjuicios de orden económico que deben ser tenidos en cuenta ( SSAP de Baleares (Sección 3ª) de 13 de mayo de 2005, de Barcelona (Sección 19ª) de 5 de julio de 2007, de Madrid (Sección 11ª) de 30 de enero de 2007, de La Rioja (Sección 1ª) de 14 de octubre de 2003 en la que se considera como constancia de comportamiento malicioso del demandado el haber recibido con anterioridad a la interposición de la demanda carta certificada con acuse de recibo requiriéndole de pago, aun a pesar de su falta de constancia del contenido, y de Pontevedra (Sección 1ª) de 28 de marzo de 2007), presumiéndose por disposición legal mala fe a los efectos de la condena en costas al demandado allanado antes de la contestación a la demanda, cuando se constate que antes de la presentación de la demanda se formuló al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago o cuando se dirigió contra él demanda de conciliación, posibilidad ésta segunda que ya con anterioridad bajo la vigencia de la LEC/1881 había sido acogida en sentnecia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 1990, lo que suscita la duda de si sólo en estos dos supuestos cabe apreciar mala fe o si, por el contrario, puede hacerse extensible a otros más diversos, dando una respuesta partidaria de interpretación amplia la jurisprudencia menor ( SAP de Córdoba (Sección 1ª) de 22 de abril de 2005, que con cita de la anterior de 28 de enero de 2003 y de la de Albacete de 11 de marzo de 2002, señala que "(...) pueden darse otros casos similares en los que también puede el tribunal considerar que existe mala fe; por ejemplo, requerimientos previos acreditados que no sean de pago, sino de cumplimiento de una obligación (de hacer, no hacer, de entregar una cosa) o incluso requerimientos de pago aunque no conste en documentos fehacientes", añadiendo a continuación que "(...) cabe cualesquiera otros, siempre que se acredite el comportamiento revelador de la existencia de mala fe. Dicha mala fe existiría si se demuestra que el demandado pudo conocer la existencia de la deuda y obligó al actor a acudir a los tribunales y por ello a realizar gastos, para luego allanarse al inicio del proceso"); por tanto, aunque el precepto únicamente nos hable de requerimiento de pago y de haberse dirigido contra el demandado demanda de conciliación para entender que su comportamiento es incardinable en la mala fe, desde un punto de vista doctrinal y jurisprudencial, la norma, como se ha dicho, ha de ser interpretada en un sentido amplio, haciendo una valoración y apreciando todas aquellas circunstancias concurrentes en cada caso, para poder deducir si la formulación de la demanda se hizo necesaria -con todos los gastos que ello conlleva- ante la actitud contumaz de la parte demandada, quien no obstante tener cabal conocimiento de las pretensiones de la actora, se opone a darle satisfacción en vía extrajudicial, lo que, en definitiva, permitiría calificar tal conducta como maliciosa a los fines de aplicación del precepto ( SAP de Cáceres (Sección 1ª) de 19 de octubre de 2006), lo cual nos lleva a sentar como conclusión que los dos específicos casos que expresa la norma procesal como determinantes de mala fe no son más que meros indicadores, cabiendo perfectamente la posibilidad de apreciar otros diferentes, para lo cual habrá de estarse al análisis de cada caso en concreto; ahora bien, cuando la imposición de costas derive de un allanamiento en el que con anterioridad a la interposición de la demanda se practicara al demandado requerimiento de pago o acto de conciliación, necesariamente para que se produzca pronunciamiento condenatorio debe darse plena concordancia entre lo pedido extraprocesalmente y lo peticionado en la demanda inicial (Vid. SSAP de Ávila (Sección 1ª) de 20 de diciembre de 2005 y de Zamora (Sección 1ª) de 20 de enero de 2006), a estos presupuestos cabe entender se ajusta debidamente la reclamación esxtrajudicial que en fecha 10 de febrero de 2022 formulara la Sra. Coro antes de presentar la demanda rectora del procedimiento del trae trae causa este recurso en segunda instancia, ya que en el mismo con detalle explica a la entidad bancaria demandada las razones de su misiva por la que, a su entender, en el contrato que ligaba a ambas partes, existían cláusulas abusivas generadoras de la nulidad del contrato y productoras de devolución de cantidades indebidamente percibidas, a lo que, efectivamente, la requerida da contestación en fecha 17 de febrero siguiente, pero en unos términos que no satisfacían los intereses de la requirente, ya que se limitaba a mantener la inexistencia de cláusulas abusivas, ninguna desproporcionalidad de las mismas y el no ser usurario el interés que se estaba cargando, limitándose a ofrecer una "rebaja" en los intereses a aplicar, lo que denota oposición frontal a la pretensión extraprocesal que, sin embargo, luego, una vez constituida relación jurídico-procesal en procedimiento judicial entablado, procede a allanarse al planteamiento defendido por la demandante, ahora apelante, habiendo provocado con ello el tener que soportar unos gastos de contratación de profesionales del derecho que perfectamente se hubiera evitado si la demandada requerida hubiese accedido a todo ello antes de la presentación de la demanda, lo que implica entender, a nuestro juicio, estar en un supuesto claro de la mala fe que se define en el artículo invocado como infringido, el 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que, por ende, es procedente imponer las costas procesales de la primera instancia a la parte demandada.
CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 394 y 398, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, dada la estimación del recurso de apelación, no procederá hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.
