Sentencia Civil 1729/2022 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 1119/2022 de 16 de noviembre del 2022

PRIMERO.- Antecedentes de relevancia para la determinación del objeto del recurso de apelación sometido a esta Sala.

1.1. Antecedentes de la primera instancia.

1.1.1. Demanda.

En el presente proceso se instó demanda de divorcio por ambas partes, solicitando, además de la declaración de divorcio del matrimonio contraído con el/la demandado/a, la adopción de las medidas detalladas en el Suplico de sus respectivas demandas respecto a sus hijos/as menores comunes, actualmente de 12 años de edad ( Casilda) y 8 años de edad ( Estibaliz). Concretamente, y como consta en el Suplico de las demandas respectivas, y, entre otras medidas, interesaban, por lo que resuelta de interés para este recurso, las siguientes medidas sobre las que discrepaban:

a) El padre Sr. Juan Alberto:

- Guarda y custodia compartida de las hijas comunes por periodos semanales, y, subsidiariamente, que le fuese atribuida en exclusiva al padre.

- No fijación de pensión alimenticia con cargo a ningún progenitor, en el supuesto de que se acordase una custodia compartida, asumiendo cada uno la manutención y sustento de las menores durante el tiempo de convivencia con el progenitor correspondiente.

b) La madre Sra. Trinidad:

- Guarda y custodia exclusiva de las menores en favor de la madre, con el régimen de estancias en favor del padre detallado en la demanda.

- Fijación con cargo al padre y en favor de las hijas de una pensión alimenticia mensual de 300 euros para cada menor.

- Establecimiento de una pensión compensatoria en favor de la esposa en cuantía de 300 euros mensuales por un periodo de cinco años.

Fundaban tales peticiones en las alegaciones que constan en sus respectivos escritos de demanda.

1.1.2. Contestación.

Ambas partes demandadas contestaron las respectivas demandas, oponiéndose a las medidas solicitadas e interesando, a su vez, las que constan en sus escritos de demanda.

Las dos demandas fueron acumuladas mediante auto de fecha 21-7-2020 del Juzgado de Primera Instancia 16 de Málaga, quien, posteriormente, se inhibió en favor del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 mediante Auto de fecha 25-2-2021.

1.1.2. Sentencia.

La sentencia de primera instancia ha estimado parcialmente ambas demandas, fijando las medidas que se han detallado más arriba, fundamentando dicho fallo en las consideraciones que se expresarán al resolver los distintos motivos de los recursos interpuestos. Por resumir, las medidas sobre las que discrepan las partes y fijada en la sentencia son las siguientes:

- La guarda y custodia compartida respecto a las hijas menores.

- Pensión alimenticia con cargo al padre y en favor de las hijas en cuantía de 200 euros para cada una de ellas.

- Pensión compensatoria a abonar por el padre a la exesposa en cuantía de 150 euros mensuales con carácter indefinido.

1.2. Antecedentes de la segunda instancia.

1.2.1. Recurso de apelación.

Contra dicha resolución se alzan ambas partes mediante el presente recurso de apelación, que, en síntesis, fundamenta en los siguientes motivos:

1.2.1.1. Recurso del padre Sr. Juan Alberto

Primer motivo: Discrepancia con la cuantía de la pensión alimenticia a su cargo y en favor de las hijas, considerando que la pensión proporcional a sus ingresos y a las necesidades de las menores es de 150 euros para cada menor.

Segundo motivo: Disconformidad con el establecimiento con carácter indefinido de la pensión compensatoria, considerando ajustado a las circunstancias concurrentes de la exesposa el plazo de dos años.

1.2.1.2. Recurso de la madre Sra. Trinidad.

- Primer motivo: Impugnación del régimen de custodia compartida acordado en la sentencia.

- Segundo motivo: Desacuerdo con la medida complementaria o cautelar de que el grupo familiar acuda a un equipo de tratamiento familiar.

1.2.2. Oposición al recurso

A dichos recursos se opuso exclusivamente la parte recurrida Sra. Trinidad respecto al recurso de la representación del padre Sr. Juan Alberto, cuyas alegaciones resumidas son las siguientes:

- Que la pensión alimenticia fijada en favor de las menores es ajustada a derecho, vista la desproporción de ingresos entre ambos progenitores, que la parte oponente cifra en unos 2000/2200 euros mensuales del padre, mientras la madre carece absolutamente de ellos, siendo, por tanto, la pensión fijada proporcional atales ingresos y a las necesidades de las menores.

- La pensión compensatoria fijada es ajustada a derecho en cuanto a su carácter indefinido, dadas las circunstancias concurrentes en la exesposa y la dificultad de esta para acceder al mercado laboral dados sus problemas de salud.

SEGUNDO.- Decisión del recurso del padre Sr. Juan Alberto

2.1. Primer motivo: Discrepancia con la cuantía de la pensión alimenticia a su cargo y en favor de las hijas, considerando que la pensión proporcional a sus ingresos y a las necesidades de las menores es de 150 euros para cada menor.

El recurrente fundamenta este motivo en que, dado que la sentencia fundamenta la fijación de la cuantía en los razonamientos que se efectuaron en el auto de medidas provisionales, siendo que allí se fijó dicha cuantía cuando se acordó una custodia monoparental en favor de la madre, al acordarse una custodia compartida debía reducirse la pensión en proporción a la reducción del tiempo de estancia de las menores con la madre y el aumento correlativo del que permanecerán con el padre. Considera el recurrente que la cuantía fijada infringe el principio de proporcionalidad del artículo 146 del C. Civil.

La sentencia (Fundamento de Derecho Cuarto) sustenta la cuantía fijada en la carencia absoluta de ingresos de la madre, y, por remisión al auto de medidas provisionales (Fundamento de Derecho Cuarto), por entender que el principio de proporcionalidad del artículo 146 es relativo dado lo dispuesto en el artículo 93 del C. Civil en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, siendo tal parámetro, las necesidades de las hijas, el determinante de la cuantía, por encima del relativo a los ingresos del obligado al pago.

La Sala comparte el razonamiento contenido en la sentencia, pues se considera que la cuantía fijad de 200 euros por hija ha de tener la consideración de pensión mínima o de subsistencia, con independencia del régimen de custodia acordado. Ha de tenerse presente que desde el momento que la madre carece de ingresos, no puede contribuir a las necesidades vitales de las menores, y si bien el padre las tiene bajo su custodia la mitad del tiempo, ha de recordarse que con la pensión, conforme al artículo 142 del C. Civil, se cubren gastos no solamente de alimentación, sino otros no divisibles por periodos que también deberá atender la madre en la proporción correspondiente, y que no podrían cubrirse si se rebajase la pensión a la cuantía que interesa el recurrente de 150 euros al mes por hija.

Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

2.2. Segundo motivo: Disconformidad con el establecimiento con carácter indefinido de la pensión compensatoria, considerando ajustado a las circunstancias concurrentes de la exesposa el plazo de dos años.

La parte recurrente fundamenta este motivo en que, por las circunstancias concurrentes en la exesposa, el desequilibrio generador de la pensión es temporal y desaparecerá en el momento que la perceptora se ponga a trabajar, algo que no debe alargarse en el tiempo, dado que la beneficiaria no tiene ninguna enfermedad invalidante y está adquiriendo formación suficiente para acceder al mercado laboral.

La sentencia no contiene razonamiento expreso respecto a por qué se concede la pensión con carácter indefinido, por lo que la Sala no puede valorar el "juicio prospectivo" que debe realizarse en estos casos para la determinación del carácter indefinido o temporal de la pensión compensatoria. No obstante, esta Sala no puede compartir la decisión de fijar la pensión con carácter indefinido por los siguientes motivos:

a) En primer lugar, porque la sentencia, en este punto, incurre en incongruencia extra petita, al conceder más de lo pedido por la Sra. Trinidad.

En efecto, en su demanda, y en relación a la petición de pensión compensatoria (punto 6 de su Suplico) claramente hace constar que solicita una pensión compensatoria "...temporal por un periodo de cinco años", constando en la sentencia (Antecedente de Hecho Tercero) que las partes en el acto de la vista ratificaron sus respectivos escrito de demanda y contestación.

Igualmente, ha de recordarse que desde la perspectiva procesal, ha de tenerse presente que la pensión basada en el artículo 97 del Código Civil, aun tratándose de un proceso de familia, está sometida al principio dispositivo y al de justicia rogada, no al necesario o imperativo, de tal manera que la sentencia que decide sobre la misma lo hará en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin que el juez pueda dar cosa distinta ni más de lo pedido, a menos de conculcar el principio de congruencia que lo preside cuando se trata de aspectos puramente económicos que afectan a los cónyuges y no a los descendientes menores de edad.

De tales antecedentes y del carácter dispositivo de todo lo relacionado con la pensión compensatoria, se deduciría que la Juez ha concedido más de lo pedido, pues interesándose una pensión temporal se acuerda en la sentencia que sea definitiva.

b) En segundo lugar, ha de revocarse el pronunciamiento sobre el carácter indefinido de la pensión, pues conforme a la jurisprudencia del TS (Sentencias 12-2-2020, 6-7-2020, 22-10-2020 y 30-11-2020 entre las más recientes) a la hora de determinar el carácter definitivo o temporal de la pensión compensatoria, y dentro de la segunda de dichas hipótesis su duración, resulta determinante el denominado "juicio prospectivo" o juicio de futuro respecto a si la persona beneficiaria está en condiciones de superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto. Sobre dicho juicio prospectivo el TS ha sentado los siguientes criterios:

a) El juicio de futuro ha de realizarse con prudencia y ponderación y, sobre todo, con criterios de certidumbre o potencialidad real, esto es, con altos índices de probabilidad, huyendo de ejercicios de futurismo y adivinación.

b) Los parámetros que deben ponderarse para determinar si existen posibilidades reales de superar de forma inmediata o mediata el desequilibrio han de referirse a circunstancias que concurran en el caso concreto, y no sobre la base de premisas o criterios genéricos. Entre tales circunstancias deben considerarse como relevantes: edad, formación, profesión, posibilidades reales de inserción en el mercado laboral, estado de salud y recuperabilidad, potencialidad económica efectiva de ambos cónyuges considerando ingresos actuales y futuros conocidos, si se ha cotizado o no, posibilidades reales de percibir alguna prestación, duración del matrimonio (en cuanto pueda afectar al desarrollo profesional futuro) y dedicación a la familia, en particular si existe alguna circunstancia especifica acreditada a futuro, como pudiera ser la atención a hijos con discapacidad, la realidad social, económica y laboral que se viva en el momento en que debe tomarse la decisión, pues dicha realidad nos permitirá saber qué probabilidades reales existen de incorporación al mercado laboral y/o de obtener ingresos propios por trabajo o actividad empresarial/profesional.

En el caso de autos, y dadas las circunstancias concurrentes, la edad de la esposa, su formación y posibilidades de acceso al trabajo, así como la duración del matrimonio (doce años), se considera adecuado, siguiendo consideraciones de este Tribunal expuestas en otras sentencias, fijar la duración de la pensión en 4 años, lo que supone un 33% de la duración del matrimonio, plazo que se considera razonable para hacer desaparecer el desequilibrio, por estimarse que actualmente hay una fase expansiva de la economía que debe llevar, con probabilidades ciertas, a que en ese plazo la perceptora de la pensión acceda al mercado laboral de forma estable y, mediante el salario correspondiente, haga desaparecer el desequilibrio que ahora se aprecia.

Por todo ello, el motivo ha de ser estimado parcialmente en cuanto a la duración de la pensión compensatoria que será de 4 años.

TERCERO.- Recurso de la madre Sra. Trinidad.

Primer motivo: Impugnación del régimen de custodia compartida acordado en la sentencia.

Segundo motivo: Desacuerdo con la medida complementaria o cautelar de que el grupo familiar acuda a un equipo de tratamiento familiar.

Sea analizan ambos motivos conjuntamente, dada la estrecha interrelación entre ambos.

Fundamenta el recurso la parte recurrente en que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba a la hora de determinar las circunstancias que han llevado a la Juzgadora de Instancia a concluir que el sistema de custodia que mejor ampara el interés de las menores es el de guarda compartida por semanas alternas. Alega la recurrente que dicha decisión contradice lo acordado en el auto de medidas provisionales de fecha 9 de abril de 2021 en el que se fijó una custodia monoparental en favor de la madre, además de que basar tal decisión exclusivamente en el informe psicosocial de fecha 22-12-2021 supone obviar el resto de la prueba practicada, de la que se deduciría:

a) Que ha sido la madre quien se ha ocupado habitualmente de las menores.

b) Que existe mala relación interparental lo que es incompatible con la custodia compartida acordada.

c) Que la madre no ha ejercido ninguna influencia negativa sobre las menores para alejarlas del padre.

d) Que la solicitud del padre de que se acuerde una custodia compartida solo tiene una finalidad económica.

Por su parte, la sentencia se pronuncia sobre la modalidad de custodia en el Fundamento de Derecho Segundo, descartando la monoparental interesada por la madre y, subsidiariamente, por el padre y acordando la compartida con base en el informe pericial emitido por las profesionales del IML y obrante en los autos a los folios 204 y siguientes, considerando que es el régimen de guarda más beneficio para las menores y más acorde a su interés.

Delimitado así el motivo que nos ocupa, el motivo no puede ser admitido a la vista de las siguientes consideraciones:

a) Porque no se aprecia error en la valoración de la prueba sobre la cuestión debatida.

Sobre el error en la valoración de la prueba en la instancia, fundamento último del motivo, ha de recordarse que si bien esta Sala tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris") para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3], debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992, 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998, entre otras. Es decir, el juez de instancia goza de una presunción de acierto en su razonamiento probático que el apelante ha de destruir, no solo manifestando su discrepancia con el mismo, sino demostrando que esa disparidad nace de una equivocación o error con las características antes apuntadas. O, dicho con otras palabras, al apelante, siempre que alegue error en la valoración de la prueba como fundamento de su recurso, se le debe exigir un "plus": acreditar que su discrepancia valorativa está fundada en una equivocación del juez patente, evidente y contraria a la lógica por absurda, pues de lo contrario debe prevalecer el convencimiento al que ha llegado el juzgador de instancia.

En el caso que nos ocupa, la parte apelante no ha cumplido con ese requisito. En efecto, en la motivación del recurso no se señala dónde está el error patente, evidente y contrario a la lógica cometido por la Jueza de Instancia, limitándose el apelante a expresar una discordancia con la conclusión fáctica alcanzada por la juzgadora en la sentencia, pero, insistimos, sin precisar esa equivocación "de calado" en la que debe fundamentarse el recurso de apelación cuando se alega error en la valoración de la prueba. Esa omisión ya sería suficiente para desestimar ab initio el recurso interpuesto.

b) Pero es que, además, el juicio probático contenido en la sentencia es irreprochable, pues se sustenta en prueba idónea para determinar el régimen de custodia más acorde con el interés de las menores, cual es un informe psicosocial emitido por profesionales cualificados, independientes y con una metodología adecuada.

A este respecto, y tratándose de determinar el interés de unas menores, ha de recordarse que dicha prueba es la más adecuada para obtener una completa "radiografía" del conflicto familiar que subyace bajo este proceso, pues se ha evaluado a todo el grupo familiar, aclarando como son las relaciones intrafamiliares, las disfunciones que se han producido entre los miembros del grupo familiar y las causas de las mismas. Ha de señalarse que con ello se ha dado cumplimiento al artículo 2.5 b) de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor, que exige que "Toda medida en el interés superior del menor deberá ser adoptada respetando las debidas garantías del proceso y en particular: ...b) La intervención en el proceso de profesionales cualificados o expertos. En caso necesario, estos profesionales han de contar con la formación suficiente para determinar las específicas necesidades de los niños con discapacidad. En las decisiones especialmente relevantes que afecten al menor se contará con el informe colegiado de un grupo técnico y multidisciplinar especializado en los ámbitos adecuados"., mandato reforzado por el artículo 11.2 h) de la misma Ley que señala como uno de los principios rectores de la actuación de los poderes públicos, entre los que no cabe dudada hay que incluir al judicial, en relación con los menores "... el carácter colegiado e interdisciplinar en la adopción de medidas que les afecten". Es decir, el legislador ha querido que en las decisiones relevantes que afectan a menores y a su interés tengan un papel destacado profesionales de distintos campos (de la psicología, del trabajo social, del derecho etc. etc.) pues ello garantiza una mayor probabilidad de éxito en la decisión que se adopte y, sobre todo, que la misma sea acorde al superior interés del menor. Omitir esa perspectiva multidisciplinar y fiar la adecuación de la decisión respecto al menor al exclusivo criterio de una sola persona, el Juzgador de Instancia o la parte, y con una sola perspectiva, la jurídica, no es correcto, insistimos, cuando, como en el caso de autos, se trata de situaciones complejas en las que se mezclan sentimientos, emociones y relaciones de diversas personas (adultos, niños) que resultan muy difícil comprender por un solo observador, por mucha experiencia que se tenga en este tipo de asuntos. Y de esa dificultad surgen muchas posibilidades de que la decisión que se adopte no sea la correcta en términos del superior interés de los menores.

Por tanto, fundamentar la decisión sobre la modalidad de custodia en un informe como el de autos, no solo no puede tildarse de error probatorio, sino que es lo correcto y lo exigido por la ley para determinar y concretar el interés de los menores en una situación concreta.

c) Y sentada la premisa de que la prueba pericial es la idónea para resolver la cuestión debatida, debe recordarse, igualmente, que su valoración ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15-12-2015 y 3-11-2016 por todas) ha de sujetarse a las reglas de la sana crítica, debiendo ponderarse, entre otras cosas, las siguientes cuestiones:

1.-Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayan vertido en el acto del juicio.

2- Las operaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayan intervenido en el proceso, los medios o instrumentos empleados y los datos en los que se sustenten sus dictámenes.

3.- La competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que hagan presumir su objetividad.

Igualmente, ha de recordarse que en la valoración de la prueba por medio de dictamen de peritos se vulneran las reglas de la sana crítica, cuando no consta en la sentencia valoración alguna en torno al resultado del dictamen pericial, cuando se prescinde del contenido del dictamen, omitiendo datos, alterándolo, deduciendo del mismo conclusiones distintas, valorándolo incoherentemente, o cuando los razonamientos del tribunal en torno a los dictámenes atenten contra la lógica y la racionalidad, o sean arbitrarios, incoherentes y contradictorios o lleven al absurdo.

En el caso de autos ninguna de tales circunstancias concurre para que pueda ponerse en cuestión la valoración que hace la Juzgadora de Instancia del informe emitido, y esta Sala comparte su conclusión de que a la vista de su contenido no existe duda de que lo más beneficioso para los menores, tal y como recomiendan los profesionales especializados que lo han emitido, es la custodia compartida acordada en la sentencia.

Y frente a las anteriores consideraciones, no pueden prosperar las alegaciones contenidas en el recurso y que cuestionan tal conclusión:

a) No existe contradicción con lo resuelto en el auto de medidas provisionales, pues el régimen de custodia monoparental allí fijado lo fue por el acuerdo alcanzado por las parte con la colaboración de la Trabajadora Social de los Juzgados de Familia, constando claramente en el referido auto que tal régimen se fijaba "... sin perjuicio de lo que se pueda decidir en el pleito principal una vez elaborado el informe del equipo técnico" (Fundamento de Derecho Tercero), y eso es lo que se ha hecho en estos autos principales.

b) No pueden compartirse las críticas al contenido del referido informe, pues las mismas no son más que apreciaciones subjetivas de la parte recurrente, considerándose que las valoraciones psicosociales y forenses y la conclusión que se extrae de las mismas son coherentes, lógicas y están bien construidas, debiendo prevalecer frente a la opinión de la parte, más aún cuando al referido informe no se le imputa error de metodología, ni a los peritos actuantes tacha alguna de parcialidad.

Y respecto a la asistencia del grupo familiar a un Equipo de Tratamiento Familiar (segundo motivo del recurso) para que se trabaje las relaciones paternofiliales y el rechazo injustificado de la figura paterna por las menores, así como para mejorar las habilidades de ambos progenitores en la gestión del conflicto familiar, tal medida es perfectamente coherente con el contenido del precitado informe en el que se han puesto de manifiesto determinadas disfunciones en las relaciones paternofiliales que es necesario corregir para conseguir la estabilidad emocional de las menores, viniendo amparadas ese tipo de medidas por lo preceptuado en el artículo 92. 10. del C. Civil al señalar "El Juez adoptará, al acordar fundadamente el régimen de guarda y custodia, así como el de estancia, relación y comunicación, las cautelas necesarias, procedentes y adecuadas para el eficaz cumplimiento de los regímenes establecidos, procurando no separar a los hermanos", debiendo incluirse entre esas cautelas innominadas las sesiones de terapia familiar acordadas en la sentencia apelada, pues de no realizarse las mismas difícilmente podrá desarrollarse el régimen de guarda compartida establecido.

Por todo ello, el recurso de la madre Sra. Trinidad ha de ser desestimado en su integridad.

CUARTO.- Costas.

En cuanto a las costas de esta alzada, desestimado el recurso de apelación de la madre Sra. Trinidad y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.1 de la LEC, han de ser impuestas a dicha parte recurrente.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir por dicha parte, el destino legalmente previsto.

Y respecto al recurso del padre Sr. Juan Alberto, al estimarse parcialmente, conforme a lo dispuesto en el artículo 398.2 de la LEC, no se imponen las costas a ninguna de las partes, procediendo la devolución del depósito constituido para recurrir por dicha parte.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación