Sentencia Civil 1762/2022 Audiencia Provincial Civil de Málaga nº 6, Rec. 449/2022 de 16 de noviembre del 2022

Primero.- La sentencia de instancia condena a los hoy recurrentes en base a lo dispuesto en el artículo 165.1 de la Ley Concursal, vigente en el momento de citarse la resolución, que disponía que el concurso se presume culpable, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o, en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores:

1.º Hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

La citada redacción fue incluida por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal, en el artículo único, apartado tres, número 2 (modificaciones en materia de calificación) que conforme a la Disposición transitoria primera (Régimen transitorio aplicable a los procedimientos concursales en tramitación a la entrada en vigor de esta Ley); apartado 5 sería de aplicación a los procedimientos concursales en tramitación en los que no se haya formado la sección sexta. Es decir, tal redacción se aplica al supuesto de autos.

Respecto de este artículo, la jurisprudencia venía afirmando (así STS 17 de noviembre de 2011) "este precepto solo presume, salvo prueba en contrario, el dolo o la culpa grave. El art. 165 no contiene un tercer criterio respecto de los dos de los arts. 164.1 y 164.2, sino que es una norma complementaria de la del art. 164.1 en el sentido de que presume el elemento del dolo o culpa grave, pero no excluye la necesidad del segundo requisito relativo a la incidencia en la generación o agravación de la insolvencia. Si éste no concurre, los supuestos del art. 165 LC son insuficientes para declarar un concurso culpable". En consecuencia, la determinación de la culpabilidad venía obligando a acreditar no sólo la concurrencia del supuesto de hecho contemplado en el art. 165 sino además que tal acción u omisión había generado o agravado la insolvencia (criterio que es reiterado en STS 459/2012, de 19 de julio; STS 368/2012, de 20 de junio; STS 298/2012, de 21 de mayo; STS 255/2012, de 26 de abril; STS 259/2012, de 20 de abril).

No obstante, esta doctrina es modificada posteriormente por el Alto Tribunal; y así en la STS 122/2014, de 1 de abril, el Tribunal se ha situado justo en el extremo opuesto, al entender que la presunción se extiende tanto al elemento subjetivo, como a su incidencia causal en la insolvencia; sin haber dado mayor explicación del cambio de criterio y sin que tuviera incidencia dadas las fechas la nueva redacción que se dio al precepto por la Ley 9/2015 de 25 de mayo. Este nuevo criterio se aprecia claramente en la STS 1/12/17 "es exigible al administrador concursal y al Ministerio Fiscal que describan los hechos en que se concreta la conducta que encuadran en el art. 165.2 de la Ley Concursal, para que el afectado por la petición de calificación del concurso como culpable pueda no solo desvirtuar la realidad de tales hechos o probar otros que excluyan la reprochabilidad de su conducta, sino también justificar, en su caso, la falta de dolo o culpa grave en la realización de esos hechos o que tales hechos no incidieron en un empeoramiento de la solución concursal alcanzada. Pero no puede exigirse al administrador concursal y al Ministerio Fiscal, como requisito que condicione la estimación de su pretensión de calificación del concurso como culpable por concurrencia de la conducta descrita en el art. 165.2 (actual 165.1.2º) de la Ley Concursal, que justifiquen la relación de causalidad entre la conducta del concursado y la agravación de la solución concursal... Es el concursado quien tendrá que desvirtuar la presunción, ya sea en lo referente a la calificación de su conducta como dolosa o gravemente culposa, ya sea en lo referente a la incidencia causal que la falta de colaboración o de información ha tenido en la agravación de la solución al concurso.

La sentencia de instancia recoge como desde diciembre de 2013 y hasta enero de 2015 EDIRECURSOS no abonó las cuotas de la Seguridad Social, las cuentas del ejercicio 2014 aparecen con fondos propios negativos, siendo evidente que la sociedad estaba incursa en causa de disolución y desde marzo de 2014 debió instar el concurso, con un fondo de maniobra negativo desde el año 2012 e incluso deudas pendientes con la AEAT desde 2010. Sin embargo no se presentó el concurso hasta finales de 2015 (aunque la parte recurrente lo sitúa en julio de 2015).

Los apelantes no niegan estos hechos pero aducen "el buen comportamiento" de la concursada (estado de contabilidad irreprochable, colaboración con la administración concursal, inventario exacto...); y en particular la existencia de un grupo de empresas compuesto por 17 empresas que debe ser analizado en conjunto y que se estuvo llevando con cierto éxito hasta que la intervención policial provocó el bloqueo de las cuentas; aduciéndose a la existencia de un acuerdo verbal con la Seguridad Social y como las cuotas desde febrero de 2015 se fueron pagando. Por último se alude a la concurrencia de caso fortuito o fuerza mayor en referencia a las diligencias penales que motivaron el bloqueo de las cuentas.

Por tanto, no se niegan los hechos que configuran la causa de culpabilidad. El artículo 2.4.4º LC determinaba que se encontraban en estado de insolvencia cuando se produzca el incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso ; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período... Por tanto, como recoge la sentencia recurrida, al menos, desde marzo de 2014 existía la obligación de instar el concurso y eso no se hizo hasta más de un año después.

Lo que pretende la parte es desacreditar la concurrencia de dolo o culpa grave en la actuación de los afectados por la calificación (que no que dicha conducta haya incidido en la agravación de la insolvencia pues se fundamenta ambos recursos en la ausencia del elemento subjetivo). Es evidente, que el hecho de que la concursada se haya ajustado a la Ley tanto en la documentación presentada al solicitar el concurso como en su colaboración con la AC aun cuando sea de agradecer no incide en el resultado de la pieza de calificación dado que lo que se está enjuiciando es una conducta anterior del concursado a la iniciación del procedimiento (distinto sería que la causa de culpabilidad fuera la falta de colaboración o no haber asistido a la junta de acreedores) y el hecho de ajustarse a la norma por el insolvente no indulta las conductas anteriores.

Concurriendo pues la conducta típica (no haber instado el concurso) y no cuestionada que ésta provocó o agravó la insolvencia, la parte debe de acreditar que no hubo dolo o culpa grave. Como indica la sentencia de instancia, el hecho de tratarse de un grupo de empresas no supone la ausencia de dolo o culpa grave en la actuación con relación a una de las sociedades cuando no consta que se adoptase medida alguna para sacar a la concursada de la situación en la que se encontraba.

La situación que plantean las recurrentes es similar a las garantías contextuales intragrupo y en este sentido es fundamental la STS 30/4/14 donde se indica que no basta el interés del grupo en abstracto para considerar que no hay perjuicio, sino que tiene que concretarse cuál ha sido el beneficio directo o indirecto recibido por el garante. Parafraseando la STS 23/1/19, la cuestión decisiva es si el interés de grupo justifica el sacrificio patrimonial de una de las sociedades del grupo; si a la postre existe beneficio, siquiera indirecto, a favor de la sacrificada de una entidad suficiente para justificarlo. No basta, pues, la invocación en abstracto del "interés de grupo" es preciso concretar y justificar el beneficio económico obtenido por el garante. Es más, en ocasiones, algunos resultados provechosos para el "interés del grupo" pueden lograrse a costa de sacrificar los intereses objetivos de una o varias de las sociedades consorciadas, lo que los acreedores de estas no están obligados a soportar. Cada una de las sociedades integradas en el grupo tiene una personalidad jurídica, y un patrimonio, independiente de las demás, que constituye un centro de imputación individualizado de relaciones jurídicas. El grupo de sociedades, como tal, carece de personalidad jurídica propia, y por tanto de un patrimonio propio. Cada sociedad es exclusiva titular de su propio patrimonio, que responde de sus obligaciones. No existe un "patrimonio de grupo", ni un principio de comunicabilidad de responsabilidades entre los distintos patrimonios de las distintas sociedades por el mero hecho de estar integradas en un grupo, sin perjuicio de situaciones excepcionales de confusión de patrimonios, o que justifiquen de otro modo el levantamiento del velo.

No consta ninguna actuación en beneficio de la concursada sino el impago constante de las cuotas de la Seguridad Social (además de otros elementos recogidos en la sentencia de instancia que revelan la situación de insolvencia); la existencia de un pacto verbal con la Tesorería aun cuando pudiera existir lo cierto es que carecería de cualquier fuerza vinculante para la misma y por otro lado, tal acuerdo se estará produciendo mucho tiempo después de la situación de insolvencia en la que se encontraba la concursada la cual continuó actuando en el tráfico jurídico e incrementando la situación de insolvencia. Por último, no puede admitirse la concurrencia de fuerza mayor o caso fortuito por el bloqueo de las cuentas; la situación de insolvencia no se produjo a consecuencia de esta actuación, la misma se venía produciendo desde mucho más de un año y no puede culparse a tal bloqueo la imposibilidad de cumplir regularmente con sus obligaciones.

Segundo.- En cuanto a las personas afectadas, la cuestión que se plantea es si implica también a la persona física que actúa en representación de la persona jurídica que es administrador de la sociedad concursada. Administrador de la concursada es la sociedad ARTERO CONSULTORES S.L. y la persona que representaba a ésta en la administración de EDIRECURSOS es D. Rogelio, en virtud del art. 212 bis de la Ley de Sociedades de Capital que establece que en caso de ser nombrado administrador una persona jurídica, será necesario que ésta designe a una sola persona natural para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo.

Pues bien, la sentencia de instancia en base a lo dispuesto en el art. 236.5 TRLSC (que establece que la persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica deberá reunir los requisitos legales establecidos para los administradores, estará sometida a los mismos deberes y responderá solidariamente con la persona jurídica administrador) extiende la condena tanto a la persona jurídica administradora como a la persona física representante de esta.

El recurso impugna esta extensión. Sin embargo la cuestión no es pacífica, la Audiencia Provincial de Madrid (sentencia de 4/11/19) recoge como "dicha previsión del régimen de responsabilidad societaria no ha sido introducida en el listado taxativo contemplado en el art. 172.2.1º LC (hoy art. 455.2.1), donde lo relevante sigue siendo la atribución de la condición de administrador social, la que no tiene el representante persona física como tal, por la simple circunstancia de ser ese represente de la verdadera administradora, la persona jurídica designada para ello. No cabe contemplar una interpretación extensiva de la previsión del art. 236.5 TRLSC, dada la naturaleza de la norma del art. 172 LC, de responsabilidad y pseudo-sancionatoria, art. 4.2 CC.

Es decir, en sede de responsabilidad concursal, se parte del principio de que el representante persona física de la persona jurídica administradora social actúa en las funciones del cargo bajo las directrices e instrucciones de ésta, como ejecutor material de las decisiones de la verdadera administradora, la que asume, por tanto, la imputación de responsabilidad que pueda derivarse en el Derecho de la insolvencia. Por ello, solo cuando dicha regla se rompa cabrá trasladar al representante persona natural algún tipo de responsabilidad, bajo los regímenes de imputación especial de la condición de administrador de hecho o de cómplice, en cada caso, bajo los requisitos exigidos para lo uno o para lo otro. Es decir, cuando la regla de la dependencia y mera ejecución de instrucciones por el representante persona física se quiebre, y pase ésta a adoptar decisiones autónomas, independientes y propias sobre la sociedad administrada, de modo continuado y con plena eficacia vinculante, podrá trasladársele responsabilidad concursal bajo el tipo de imputación propio de los administradores de hecho".

Por otro lado, la SAP Murcia de 22/10/20 dispone que "en todo caso debe dejarse claro que la condición de administrador la ostenta la persona jurídica, no el representante designado por la persona jurídica administradora, y hasta la Ley 31/2014, la única forma de construir la responsabilidad de la persona física designada por el administrador persona jurídica era través de la figura del administrador de hecho. La situación cambia con el nuevo apartado 5 del art 236 LSC ... La omisión en el art 172.2.1 LC (y de igual modo en el art 455 TR) de la persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica suscita si puede catalogarse como persona afectada, o si esa condición debe reservarse solo a la persona jurídica administradora.

Una lectura integradora, partidaria de considerar persona afectada por la calificación culpable también a la persona física, se sustenta en (i) el argumento sistemático, al considerar que la responsabilidad societaria y concursal traen causa de un tronco común, que obliga a buscar la coordinación entre una y otra normativa , superando las omisiones a la hora de definir los sujetos responsables del precedente art 172.1.2 LC y (ii) la ausencia de motivos que justifiquen su exclusión, ya que si esta persona física designada para el ejercicio permanente de las funciones propias del cargo de administrador persona jurídica está sometida a los mismos deberes que los administradores, consecuencia lógica de ello es que responda como estos cuando no observa estos deberes, no solo en el ámbito societario sino en otros, como en el concursal. Esta tesis es la seguida de manera mayoritaria por las Audiencias Provinciales ( SAP de A Coruña, de 27 de septiembre de 2018, SAP de Almería de 12 de diciembre de 2017 y SAP de Barcelona, Sección 15º, de 13 de julio de 2018, en contra SAP de Madrid, Sección 28ª, de 1 de marzo de 2017)". Si bien las sentencias de Madrid y Barcelona citadas no están referidas a este supuesto concursal, si lo están las otras y en particular la de A Coruña (ponente Sr. Seoane) que no duda en declarar la responsabilidad solidaria de la persona física.

Pues bien, esta Sala se alinea con la segunda postura entendiendo que la responsabilidad del administrador proviene de su actuación al frente de la sociedad y no tiene sentido distinguir que cuando se reclama en vía concursal sea de diferente naturaleza que cuando se realiza en vía societaria. Así si los acreedores en uso de la acción individual de responsabilidad prevista en el art. 241 TRLSC pueden exigir una responsabilidad solidaria de persona física y persona jurídica, no existe motivo para entender que aquélla no sea responsable en la pieza de calificación por las acciones u omisiones dolosas que en definitiva se traducen en un déficit que sufren los acreedores dada la clara naturaleza resarcitoria que hoy tiene esta condena.

No obstante, si se ha introducido un matiz en el Texto Refundido que pese a no haber sido aducido por las partes debemos de reseñar. Hoy el artículo 455.2.2º establece como consecuencia de la sentencia de calificación condenatoria, la inhabilitación de las personas naturales afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, ... De esta forma, la sanción de inhabilitación no alcanza a la persona jurídica sino únicamente a la persona física; como hemos indicado en ocasiones anteriores el Texto Refundido no es una nueva Ley que presente problemas de aplicación retroactiva sino una refundición de las anteriores normas y a lo sumo una aclaración de lo anteriormente dispuesto (sin perjuicio de los problemas sobre el exceso ultra vires que se han ido planteando). Por ello, el contenido del Texto Refundido es de aplicación al presente supuesto aun cuando su vigencia sea posterior a los hechos y a la sentencia de instancia, y de esta forma, procede dejar sin efecto la pena de inhabilitación con relación a la entidad ARTERO CONSULTORES.

Tercero.- En cuanto a la responsabilidad respecto de la cobertura del déficit, realmente la modificación de la naturaleza de esta condena (sancionadora o resarcitoria) se efectuó con el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de deuda empresarial.

Con anterioridad a esta reforma el art. 172 bis. 1 primer párrafo decía "Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit". Tras el mencionado Real Decreto-ley, dicho párrafo dice "Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia".

La cuestión de la retroactividad o irretroactividad con relación a este extremo fue aclarado por STS 3/11/16 que indica que "El art. 172.3 de la Ley Concursal , en su originaria redacción, regulaba la responsabilidad de los administradores o liquidadores sociales por déficit concursal. La regulación de esta responsabilidad por déficit fue modificada primero por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, que la trasladó al art. 172.bis de la Ley Concursal , en parecidos términos a como estaba regulada en el art. 172.3. De tal forma que la jurisprudencia que interpretó el originario artículo 172.3 de la Ley Concursal y determinó los caracteres de esta responsabilidad, resulta sustancialmente aplicable al art. 172 bis de la Ley Concursal introducido por la Ley 38/2011.

2.- En la Sentencia del Pleno 772/2014, de 12 de enero de 2015 , declaramos que la reforma introducida por el Decreto Ley 4/2104, de 7 de marzo, ha cambiado sustancialmente la justificación de esta responsabilidad por déficit, al incorporar en el art. 172.bis de la Ley Concursal la exigencia expresa de que la condena a cubrir el déficit concursal lo sea en la medida en que la conducta que mereció la calificación culpable hubiera generado o agravado la insolvencia. En esa sentencia, consideramos que el legislador introduce "un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias a los socios) a la cobertura total o parcial del déficit "en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia"".

3.- En lo relativo al Derecho transitorio, en esta sentencia consideramos que el régimen legal aplicable será el vigente al tiempo de abrirse la sección de calificación..."

Por tanto es la redacción posterior a esta norma la que se debe de aplicar al caso de autos. Y de acuerdo con la actual jurisprudencia ( STS 22/5/19), si bien para lograr la calificación culpable del concurso sobre la concurrencia de esta causa prevista en el art. 165.1º LC, la administración sólo tenía que acreditar la existencia de ese retraso en instar el concurso, para obtener una condena a la cobertura del déficit le correspondía además justificar en qué medida la conducta había contribuido a la generación o agravación de la insolvencia.

Esta justificación supone, cuando menos, un esfuerzo argumentativo que muestre de forma razonable cómo la conducta generó o agravó la insolvencia y en qué medida, aunque sea de forma estimativa, por lo que si es factible marcar un porcentaje. Sin perjuicio de que en algunos casos, ante la imposibilidad de acreditar las causas de la generación o agravación de la insolvencia y, sobre todo, la incidencia de la conducta que ha merecido la calificación culpable del concurso, debido a esta propia conducta que provoca como efecto la imposibilidad de conocer y acreditar, sea posible invertir la carga de la acreditación.

La sentencia recurrida basa la condena a cubrir el 30% del déficit atendiendo al número y gravedad de las causas, especialmente a la contribución que ha podido tener en la agravación de la insolvencia el hecho de no haber solicitado el concurso en el plazo legal (que en definitiva es la única causa de condena), y fija dicha responsabilidad al daño que ha causado el incremento de la deuda de la TGSS y la multa impuesta por los impagos a la misma. Pues bien, aun cuando se fundamenta el motivo de esta imposición, no está justificado de forma razonable cómo el retraso supone un 30% del déficit; hay que tener presente que la administración concursal en su escrito de calificación pidió la condena a la cobertura de la totalidad de dicho déficit pero no fundamentó en modo alguno en base a que se solicitaba dicha cuantía. Además de ser necesario que el escrito de calificación determine los parámetros para pedir tanto o cuanto de la condena a cubrir el déficit a fin de que pueda la parte afectada defenderse, la sentencia (en base a dichos parámetros para no vulnerar el principio dispositivo) debe de especificar la medida en que la conducta afecta a la insolvencia no bastando determinar un porcentaje de manera alzada, aun cuando como hemos indicado puede condenarse a tales porcentajes especialmente en los supuestos que presenten especial complejidad. Pero en el caso de autos, el incremento de la deuda con la Seguridad Social y el importe de la sanción son cifras conocidas, que debieron proyectarse sobre el déficit y en base a ello establecer el importe de la condena.

Por ende, procede dejar sin efecto tal condena a cubrir el déficit.

Cuarto.- Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la L. E. Civil, no procede hacer expresa imposición de costas en esta alzada.

Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a la devolución a la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.